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02/02/2015
Sentencia Administrativo Nº 299/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 960/2012 de 28 de Mayo de 2014
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Orden: Administrativo
Fecha: 28 de Mayo de 2014
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: RUIZ RUIZ, ANGEL
Nº de sentencia: 299/2014
Núm. Cendoj: 48020330022014100229
Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 960/2012
SENTENCIA NÚMERO 299/2014
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª. ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En Bilbao, a veintiocho de mayo de dos mil catorce.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados antes expresados, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso registrado con el número 960/2012 y seguido por el procedimiento Ordinario, en el que se impugna la Orden de 22 de octubre de 2012 de la Consejera de Interior, Justicia y Administración Pública del Gobierno Vasco que desestimó la petición de restitución de las cantidades detraídas en la pensión de viudedad que venía abonando la Administración al amparo del art. 38 de la Ley 7/1989, de 30 de junio, de Gobierno , como consecuencia de la entrada en vigor de la Ley 10/2012, de 30 de mayo, porque la minoración en el importe de la pensión se había realizado conforme a la previsión legal y con fecha a efectos 8 de junio, fecha en la que entró en vigor conforme a la Disposición Final Segunda .
Son partes en dicho recurso:
- Demandante: Doña Adolfina , representada por la Procuradora doña María Monserrat Colina Martínez y dirigida por el Letrado don Javier Balza Aguilera y la Letrada doña María José Gutiérrez Hernández.
- Demandada: Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco, representada y dirigida por Letrado de sus Servicios Jurídicos.
Ha sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don ÁNGEL RUIZ RUIZ.
Antecedentes
PRIMERO.-El día 30 de octubre de 2012 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que la Procuradora doña María Monserrat Colina Martínez actuando en nombre y representación de doña Adolfina , interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Orden de 22 de octubre de 2012 de la Consejera de Interior, Justicia y Administración Pública del Gobierno Vasco que desestimó la petición de restitución de las cantidades detraídas en la pensión de viudedad que venía abonando la Administración al amparo del art. 38 de la Ley 7/1989, de 30 de junio, de Gobierno , como consecuencia de la entrada en vigor de la Ley 10/2012, de 30 de mayo, porque la minoración en el importe de la pensión se había realizado conforme a la previsión legal y con fecha a efectos 8 de junio, fecha en la que entró en vigor conforme a la Disposición Final Segunda ; quedando registrado dicho recurso con el número 960/2012.
SEGUNDO.-En el escrito de demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se anule la Orden de la Consejera de Justicia y Administración Pública de 22 de octubre de 2012 que ha sido objeto del presente recurso, ordenando que se abone a la recurrente el importe de la pensión que le ha sido indebidamente detraído desde el 8 de junio de 2012, con sus intereses correspondientes.
TERCERO.- En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestime la demanda y se declare la conformidad a derecho de la orden impugnada.
CUARTO.-Por Decreto de 6 de marzo de 2013 se fijó como cuantía del presente recurso la de 62.298,86 euros.
QUINTO.- En los escritos de conclusiones las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.
SEXTO.-Por resolución de fecha 20/05/2014 se señaló el pasado día 27/05/2014 para la votación y fallo del presente recurso.
SÉPTIMO.-En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.-Doña Adolfina recurre la Orden de 22 de octubre de 2012 de la Consejera de Interior, Justicia y Administración Pública del Gobierno Vasco que desestimó la petición de restitución de las cantidades detraídas en la pensión de viudedad que venía abonando la Administración al amparo del art. 38 de la Ley 7/1989, de 30 de junio, de Gobierno , como consecuencia de la entrada en vigor de la Ley 10/2012, de 30 de mayo, porque la minoración en el importe de la pensión se había realizado conforme a la previsión legal y con fecha a efectos 8 de junio, fecha en la que entró en vigor conforme a la Disposición Final Segunda .
El recurso inicialmente se interpuso contra la desestimación presunta del requerimiento de cese de la considerada vía de hecho, presentado el 5 de octubre de 2012, con el que se requería la restitución en el plazo de diez días de las sumas consideras indebidamente detraídas de la pensión, desde el 8 de junio de 2012.
Comenzaremos por exponer el contenido de la Orden recurrida de 22 de octubre de 2012:
(1) Deja constancia de que el 25 de marzo de 2010 se reconoció pensión vitalicia de viudedad a la demandante, del art. 38 de la Ley 7/1981, de 30 de junio, de Gobierno , como viuda de quien fue Consejero del Gobierno Vasco durante más de dos años.
(2) Trae a colación la Ley 10/2012, de 30 mayo, de reforma de la
(3) Tiene en cuenta el requerimiento formulado y las alegaciones que en él se incorporaron, con las que se defendió que se había constituido una vía de hecho por no existir el acto administrativo previo que amparara la actuación de la Administración, con referencia a la incompetencia por razón de la materia del órgano actuante, tras lo que respondió con remisión al art. 3.1 de la Ley 30/1992 , que establece que la Administración actúa con sometimiento pleno a la ley y a la vinculación positiva a la ley, en aras de la seguridad jurídica, por lo que la Ley 10/2012, de 30 de mayo, operaba como cobertura legal previa de toda potestad de la Administración, con lo que rechazó el alegato del requerimiento de inexistencia de acto administrativo previo que habilitara a la Administración para actuar como lo había hecho.
(4) Concluyó que la acción administrativa era válida al responder a una previsión normativa en vigor.
(5) Reiteró que el
art. 22 n) del Decreto 472/2009 atribuye al Director de Relaciones Laborales la competencia para la tramitación de los expedientes relativos a las pensiones previstas en la
(6) Resalta que la actuación del Director de Relaciones Laborales de 13 de junio de 2012 se enmarcaba dentro de la actividad de información, sobre cómo incidía una nueva norma en la situación de la administrada, con remisión al art. 35 de la Ley 30/1992 .
SEGUNDO.-La demanda interesa de la Sala que dicte sentencia por la que se anule la Orden de 22 de octubre de 2012 y se ordene que se abone a la demandante el importe de la pensión que se considera indebidamente detraído desde el 8 de junio de 2012, con los intereses correspondientes.
1.- En un primer ámbito la demanda insiste en que la Administración ha incurrido en vía de hecho, al reducir la pensión de la demandante.
Se refiere a los elementos que la configuran, con remisión al art. 93.1 y 101 de la Ley 30/1992 , insistiendo en que se está, además, ante una actuación de un órgano manifiestamente incompetente, para configurar el elemento referido a la ausencia de cobertura jurídica e insistir también en que se da lesión de un derecho o interés legítimo. para trasladar que la reducción de la pensión carece de cobertura procedimental y competencial, con consideraciones, en relación con ello, ya dirigidas contra la Orden recurrida de 22 de octubre de 2012, para anticipar que ha hecho una interpretación errónea, al señalar que desde un punto de vista material la Disposición Transitoria 1 de la Ley 10/2012 no es una disposición general que no precise de actos de aplicación, debiendo ser aplicada mediante el correspondiente acto administrativo y previa tramitación de procedimiento; en relación con el punto de vista formal se remite a la resolución de 25 de marzo de 2010, que reconoció la pensión como acto administrativo válido y eficaz, para insistir en que la decisión de reducir la cantidad era contraria a derecho, porque la resolución que reconoció la pensión era válida y debía producir efectos mientras no se revoque o modifique por el procedimiento correspondiente.
Destaca que, como reconoce la Administración, la comunicación informativa remitida por el Director de Relaciones Laborales no constituye acto administrativo de modificación de la previa resolución de 25 de marzo de 2010, para insistir nuevamente en que el Director de Relaciones Laborales carecía manifiestamente de competencia para dictarlo, remarcando que el Decreto 472/2009, de 28 de agosto atribuye al Director de Relaciones Laborales la tramitación de expedientes y la propuesta de concesión de las pensiones previstas en la
Asimismo señala que la comunicación informativa carecería de las formalidades necesarias para estar ante un acto administrativo eficaz, con lo que insiste en la omisión total y absoluta de procedimiento legalmente establecido, y por ello, en este ámbito, también con lesión de un derecho o interés legítimo, con lo que se ratifica que la reducción de la cuantía de la pensión se llevó a cabo por la Administración mediante vía de hecho al carecer de cobertura jurídica.
Tras ello la demanda incide en la Orden recurrida de 22 de octubre de 2012, para precisar que además de desestimar el requerimiento de cese en vía de hecho, contenía una decisión sobre la reducción de la pensión, en los términos que recogemos en el FJ 1º estando su contenido, para hacer consideraciones en relación con el ámbito procedimental, en concreto que, a pesar de que se dicta por órgano competente en relación con los actos administrativos respecto a pensiones previstas en la Ley de Gobierno, carecía de un requisito esencial para que la modificación pueda ser considerada ajustada a derecho, que es la observancia del procedimiento establecido, insistiendo en que la modificación de la pensión se realizó sin seguir procedimiento alguno y sin audiencia a la demandante.
Recalca la relevancia del procedimiento administrativo, tanto desde el punto de vista constitucional como de la legislación ordinaria, en los términos recogidos en la Ley 30/92, en relación con su finalidad, para defender la nulidad radical, como sanción prevista cuando se prescinde de todo procedimiento, en los términos del art. 62.1 de la Ley 30/1992 , además de hacer consideraciones sobre el carácter contradictorio del procedimiento administrativo recogido en la Ley 30/92 en relación con la exigencia de llamada al a quienes puedan ser afectados en sus derechos.
Concluye señalando que ninguna de las exigencias recogidas en la Ley 30/92 se había dado en el caso, porque primeramente se practicó, de forma directa y sin procedimiento ni acto administrativo alguno, la minoración en la pensión por cambio de criterio para su determinación, y posteriormente, ante el requerimiento formulado de cesación de la vía de hecho, se dictó la Orden recurrida que desestimó el requerimiento y dispuso aplicar la Ley 10/2012, sin comprobar si concurría o no el supuesto de hecho previsto en la norma para su aplicación, sin procedimiento alguno y sin que la interesada haya podido alegar en momento alguno sobre tal aplicación de la norma a su caso concreto, con lo que se ratifica en la nulidad radical de la Orden recurrida.
2.- En relación con los aspectos materiales de Orden recurrida y la interpretación de la Ley 10/2012, se anticipa que no es correcta la que realizó la Administración como se desarrolla en su fundamento tercero, al razonar sobre la modificación legislativa y el régimen transitorio.
Incide en la modificación introducida por la Ley 10/2012 y el régimen transitorio en ella recogido, alega sobre el régimen jurídico de las pensiones previstas en la Ley de Gobierno antes de su reforma, para incidir en el ámbito de la reforma llevada a cabo por la Ley 10/2012, para detenerse en su Disposición Transitoria 1 , y hacer consideraciones en relación con su interpretación señalando al respecto que no es una Disposición clara y precisa que permita su aplicación directa a los casos concretos, en un supuesto en el que además se ha prescindido del desarrollo reglamentario, con remisión a los previsto en la Disposición Final 1ª de la Ley 10/2012 , así como por haber prescindido del procedimiento, remarcando lo que recoge la Disposición Transitoria cuando alude a"pensiones que al amparo de esta Leyse estuvieran abonando", para señalar que se estaría refiriendo, estando a una interpretación que se considera clara en su literalidad, al amparo de la misma Ley 10/2012, por lo que se va a concluir que quedan fuera de la Disposición Transitoria las pensiones reconocidas al amparo de la Ley de Gobierno anterior a la reforma, o al menos aquellas que no tengan amparo en la reforma introducida por la Ley 10/2012.
En relación con ello puntualiza que lo que no cabe es la interpretación que ha dado la Administración en la Resolución recurrida, porque fue previamente reconocida, por lo que no sólo no se abona al amparo de la Ley 10/2012, sino que conforme a dicha Ley no debía ser reconocida ni abonada, porque su amparo legal exclusivo fue la Ley de Gobierno en su redacción original, trasladando ya que su permanencia se garantiza por tratarse de una situación jurídica consolidada, siendo una pensión vitalicia y por ello con un derecho ya integrado en el patrimonio del titular.
Para arropar la conclusión de la demanda, incluso aceptando la interpretación de la administración de considerar incluidas en la Disposición Transitoria 1 de la Ley 10/2012 las pensiones otorgadas con arreglo a la redacción original de la Ley de Gobierno, se dice que perderían completamente de sentido otros mandatos de la misma Disposición Transitoria, trayendo a colación la parte final de la Disposición Transitoria 2 , para remarcar de ella la referencia que se hace a"en relación con las personas citadas en este apartado esta pensión se extenderá a sus familiares", para recordar que las personas citadas en el apartado son las que a la entrada en vigor de la Ley hayan cumplido 60 años y hayan ocupado el cargo de Consejero o Consejera durante al menos dos años, para defender que la interpretación de la administración, entendiendo incluidos en el apartado 1 de la Disposición Transitoria a quienes ya percibían la pensión concedida antes de la reforma llevaba al absurdo, resultado que los familiares de quien ya percibe la pensión no tendrán derecho a la extensión de la pensión tras el fallecimiento del beneficiario porque estarían en el apartado 1 de la Disposición Transitoria, mientras que sí tendrán tal derecho de extensión los familiares de las personas citadas en el apartado 2, que a la fecha actual tan solo se encontraban con una expectativa, no consolidada, de su derecho.
Con consideraciones complementarias, recalca que la Ley 10/2012 no se ocupa de las pensiones ya concedidas al amparo de la Ley de Gobierno, anterior a la reforma, lo que se considera correcto jurídicamente en relación con situaciones de sucesión de normas en el tiempo.
La demanda también razona sobre la naturaleza de la pensión vitaliciaregulada la Ley de Gobierno, al señalar que nada tenía que ver con la pensión del sistema de Seguridad Social, cuando la Administración viene a reiterar la calificación de la pensión como de jubilación, cuando en ningún momento la Ley de Gobierno, ni antes ni después de la reforma, la califica como pensión de jubilación, dado que el requisito consiste en llegar a una determinada edad, no en el hecho de estar jubilado, incidencia relevante para no confundirlo con el régimen de las pensiones de Seguridad Social, llegando a insistir que no se dan las características de pensión de Seguridad Social en la pensión vitalicia en cuestión por mucho que la orden recurrida la califique como pensión de jubilación.
Tras ello rechaza la asimilación de la naturaleza de las pensiones de la Ley de Gobierno con las retribuciones de los empleados públicos, en relación con las que en los últimos años se han producido reducciones como consecuencia de reformas legislativas dirigidas a la reducción del déficit público, remitiéndose a pronunciamiento de los Tribunales, del Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo, para señalar que las situaciones son diferentes, porque los salarios futuros no responden a una situación consolidada, ni son su efecto jurídico ya producido, no existiendo derecho consolidado al salario que retribuye el trabajo no realizado, cuando la pensión de la Ley de Gobierno, en cambio, sí se define como vitalicia y por cuantía determinada preestablecida, por lo que la situación prevista legalmente se ha consolidado al cumplirse el requisito y el efecto jurídico se produce con el reconocimiento de la pensión, tras lo que se alude al derecho adquirido e integrado en el patrimonio protegido por el art. 33 de la Constitución .
Por ello defiende que se está ante una relación de naturaleza estrictamente administrativa, con un derecho subjetivo reconocido integrado en el patrimonio del beneficiario, derecho a percibir la pensión vitalicia y por la cuantía que corresponda al 50% del cargo que desempeña, junto a lo que, con consideraciones complementaria, señala que en los años anteriores en los que hubo minoración de la pensión no se produjo modificación alguna de la resolución inicial, sino su aplicación en relación con la minoración del salario de los cargos públicos, que era el criterio de referencia para el cálculo de la cuantía de la pensión en la resolución de concesión, señalando que ninguna decisión o acto administrativo se adoptó en tales casos, precisando que en determinados ejercicios la Ley de Presupuestos minoró el salario de los altos cargos que era el utilizado en el cálculo de la pensión, no siendo esta la actuación de la Administración en este recurso, porque modifica la resolución por la que se reconoció la pensión, el criterio del 50% del salario del cargo establecido en la resolución de otorgamiento de la pensión se modifica, pasando a aplicarse un nuevo criterio conforme a la pensión máxima de la Seguridad Social, modificación que se hace en base a una determinada interpretación de la Ley 10/2012, sin modificar la resolución inicial de concesión y sin procedimiento alguno en el que el beneficiario pueda intervenir, con una mera carta informativa primero, y con una Orden posteriormente, por ello de plano en cuanto resuelve sobre la aplicación directa de la ley.
3.- En su siguiente alegación la demanda razona sobre la aplicación retroactiva inconstitucional de la Ley 10/2012, sobre lo que se considera vulneración de los arts. 9.3 y 33.3 de la Constitución en relación con la irretroactividadde las disposiciones restrictivas de derechos individuales y el principio de seguridad jurídica, y la garantía constitucional de que nadie puede ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización.
Ello soportado en lo que se viene defendiendo por la demanda de estar ante una pensión previamente reconocida, que se califica de derecho subjetivo o patrimonial consolidado, tras lo que se pasa a razonar sobre la distinción entre expectativas y derechos, y sobre las situaciones jurídicas consolidadas por el ordenamiento jurídico, insistiendo en lo que se ha venido considerando por los tribunales sobre los derechos adquiridos, argumentación que se soporta, sobremanera, con referencia a la STS de 28 de mayo de 2001 [- es la recaída en el recurso 462/1997 -], para extraer como conclusiones de la doctrina del Tribunal Supremo la configuración de tres categoría diferenciadas en cuanto a los derechos protegidos de la retroactividad, ante la modificación del ordenamiento jurídico, así: (1) meras expectativas; (2) expectativas con algún grado de protección otorgado por el ordenamiento jurídico y (3) los propios y verdaderos derechos patrimoniales nacidos al haberse cumplido, agotado y perfeccionando la situación jurídica prevista en el ordenamiento jurídico original, por ello inmunes a la sucesión de leyes en el tiempo.
Añade que la Ley 10/2012 se ocuparía de tales tres categorías, para defender que la situación de la parte demandante es la tercera, la de los derechos plenamente nacidos bajo el ordenamiento anterior, la Ley de Gobierno en su redacción original, situación consolidada plenamente conforme al ordenamiento jurídico, al cumplirse todos los requisitos y el efecto jurídico del nacimiento del derecho de pensión vitalicia, y por la cuantía que se determinó, por ello adquirido e integrado en el patrimonio de los beneficiarios.
4.- Como anticipábamos, la demanda, en la parte final de su argumentación, traslada petición subsidiariaen relación con los argumentos que se han trasladado para, de no ser acogidos, que por la Sala plantee, de no asumir la interpretación que defiende, cuestión de inconstitucionalidad en relación con la Disposición Transitoria 1 de la Ley 10/2012 .
TERCERO.-A la demanda se opuso la Administración con su contestación, interesando la desestimación del recurso y confirmación de la Orden recurrida.
Contestación a la demanda que, como reconoció la Administración en su escrito de conclusiones, por error traslada la de contenido idéntico de previos recursos en relación con pretensiones planteadas poco antes por otros ex altos cargos del Gobierno Vasco, tras lo que destaca que no tenía consecuencia alguna para la resolución de la controversia, dado que la demanda de la parte actora, si bien no es exactamente la misma que las anteriores, sí es prácticamente idéntica [- se está refiriendo a los recursos previamente vistos por la Sala números 817 a 825 de 2012 -].
Ello porque el debate de fondo sería exactamente el mismo en ambos casos, consistente en analizar la conformidad a derecho de la aplicación que hizo la Administración del apartado 1 de la Disposición Transitoria de la Ley 10/2012 de reforma de la Ley de Gobierno, aplicación que suponía la reducción de la cuantía de la pensión vitalicia que venía percibiendo la demandante en aplicación del art. 38 de la Ley de Gobierno y ello como consecuencia de la modificación y reducción del límite máximo que se tomaba como referencia para el cálculo de la pensión vitalicia, antes el 50% del sueldo correspondiente al puesto desempeñado y que generó el derecho a la pensión vitalicia y ahora el importe de la pensión máxima de la Seguridad Social por lo que se defendió que los argumentos y fundamentos de derecho que se invocaron con la contestación tenían plena virtualidad y eran trasladables al caso de autos, para rechazar las pretensiones de la actora y confirmar la validez de la orden recurrida, por lo que se rechazó la precisión que se hizo en el escrito de conclusiones de la demandante de que los argumentos de la demanda en gran parte quedaban sin responder.
A continuación trasladaremos lo que en relación con el contenido de la contestación de la Administración hemos recogido en el FJ 3º de la sentencia 285/2014, de 21 de mayo, recaída en el recurso 818/2012 , así:
"[ ]
En relación con la distinción que hace la demanda entre pensiones del sistema de Seguridad Social y la pensión vitalicia que se le reconoció al demandante, para asumir que las pensiones del sistema de Seguridad Social no tenían reconocido un derecho adquirido, patrimonializado y consolidado, la Administración rechaza que, porque la pensión vitalicia no sea una pensión del sistema de Seguridad Social, lleve a concluir que constituye un derecho adquirido, patrimonializado y consolidado, para remarcar que dicha pensión vitalicia consiste en una prestación económica de configuración legal, que no tiene carácter contractual, cuyo único soporte es la previsión en la Ley de Gobierno, en su art. 38, para señalar que el mismo legislador, y la misma Ley , que reconoció en su momento el derecho al demandante a la pensión vitalicia, es la que ahora, tras la Ley 10/2012, modifica y modula el reconocimiento del derecho a la pensión vitalicia, señalando que en el caso del demandante se mantiene el derecho, aunque reduciendo el límite máximo de la cuantía estando a la Disposición Transitoria 1 , por lo que se insiste en que resulta aplicable la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la no consideración del derecho adquirido de las pensiones del sistema de Seguridad Social, con mayor fundamento incluso a la pensión vitalicia prevista en el Ley de Gobierno.
Se detiene la Administración en consideraciones sobre la reforma de la Ley de Gobierno aprobada por la Ley 10/2012 y su régimen transitorio, enlazando con los antecedentes y la justificación, con soporte en los documentos que aporta, enlazando con la justificación del régimen transitorio de la Ley 10/2012, de su punto 1, considerando que voluntad del legislador fue mantener las pensiones reconocidas al amparo de la Ley de Gobierno con anterioridad a la reforma legal, entre ellos al demandante, aunque se reduce la cuantía, al modificarse su límite máximo, para recordar que la referencia que hace la Disposición Transitoria 1 de la Ley 10/2012 a las pensiones que al amparo de la Ley se estuvieran abonando, eran las de la Ley de Gobierno, las ya concedidas, como la del demandante, ello para rechazar las conclusiones interpretativas de la demanda, que con consideraciones complementarias llevan a la Administración a rechazar la interpretación que realiza el demandante, para ratificar que la Orden recurrida hizo una aplicación e interpretación de la Disposición Transitoria de la Ley 10/2012, calificando de artificiosa y rebuscada la que defiende la demanda.
[ ]
2.- En cuanto al alegato de la demanda referido a la nulidad de la Orden recurrida por haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento establecido, [ ], además de señalar que no se identifica dónde está recogido el procedimiento imprescindible en este supuesto, señalando que si bien el acto de reconocimiento de la pensión vitalicia está sometido a un procedimiento, para verificar el cumplimiento de los requisitos, lo que se ha producido cada año no es un nuevo procedimiento, sino un mero trámite de actualización de la documentación necesaria, señalando que en el año 2012 se actuó de forma idéntica, se hizo el mismo trámite y la misma resta que en años previos para calcular la pensión vitalicia, sin perjuicio de lo cual la Administración reconoce, por los cambios producidos por la Ley 10/2012, que no hubiera estado de más enviar un escrito informativo a los beneficiarios, al margen de que estuvieran enterados de la reforma legal por su tramitación parlamentaria y a través de los medios de comunicación, lo que se demostraba por el hecho de que todos ellos se pusieron en contacto telefónico con la Dirección de Relaciones laborales, para añadir que todo ello no tendría fuerza invalidante.
Insiste en que la Orden recurrida lo único que hizo fue una recta y directa aplicación de la Ley, señalando que no sería la primera vez que la pensión vitalicia del demandante se vio reducida en su cuantía como consecuencia de una modificación legal, con remisión a que, ya en el año 2010, se aprobó por el Parlamento Vasco la Ley 3/2010, de modificación de la Ley de Presupuestos de 2010, en cumplimiento de las medidas extraordinarias previstas en el Real Decreto Ley 8/2010, en la que se preveía la reducción de las retribuciones de los altos cargos, con remisión a la previsión respecto a"Pensionista Viceconsejero", caso del demandante, y la reducción del 6% respecto a la pensión percibida en 2009, señalando que esa reducción se materializó directamente en las nóminas, sin procedimiento de ningún tipo, sin audiencia a los interesados, cuando, ni el demandante ni otro beneficiario recurrió la reducción retributiva, y con todo ello se insiste en que no vulneró ningún procedimiento preestablecido dado que la Administración se limitó a aplicar la reforma legal.
La Administración, al rechazar los alegatos de la demanda sobre la aplicación retroactiva inconstitucional operada con la
Ley 10/2012, con su Disposición Transitoria 1 , insiste en que la demanda parte de la premisa falsa de que la Orden recurrida declaró la pérdida del derecho a la pensión, cuando se dice, se mantiene el derecho a la pensión aunque la cuantía del ejercicio de 2012 fue de 0 euros, como consecuencia de la nueva fórmula de cálculo, por lo que defiende que no se ha producido una aplicación retroactiva de la previsión legislativa introducida por la Ley 10/2012, remitiéndose a que es una cuestión que fue amplia y rigurosamente analizada por los Servicios Jurídicos del Parlamento Vasco con motivo de la aprobación de la ley, remitiéndose a antecedentes e informes, en concreto, los que se aportan como docs. 6 y 7, con alegatos complementarios sobre la eventual consideración de la pensión vitalicia como derecho adquirido, para extraer de ellos la consideración de ser precedente relevante, supuesto de las pensiones vitalicias reconocidas en su día a los exministros del Gobierno, pensiones vitalicias que la
Por último, hace consideraciones en relación con la pretensión subsidiaria de planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad, remitiéndose a los argumentos que incorpora la demanda, a ellos nos referíamos, para calificar el planteamiento del demandante de contradictorio, porque se dice no se puede mantener una cosa e inmediatamente después la contraria, esto es, según la Administración no se puede argumentar de forma amplia y reiterada que la Disposición Transitoria 1 de la ley 10/2012 únicamente admite una interpretación dirigida a no afectar la pensión del demandante, y a continuación sostener que el tenor literal de la Ley sería inconstitucional, ello para señalar que en el fondo lo que subyace en el planteamiento de la demanda es que la pretensión subsidiaria es la que responde al verdadero planteamiento impugnatorio del demandante".
Como complemento de ello, volviendo al escrito de conclusiones de la Administración, para tener presente en su integridad los argumentos que ha trasladado en el presente recurso, también hace precisiones sobre la vía de hecho al señalar, a mayor abundamiento, que la alegación al respecto está contestada y rechazada en el fundamento de derecho primero de la Orden recurrida, a ella nos referíamos, cuando indicó que era la Ley 10/2012 la que otorgaba la cobertura y fundamento jurídico de la actuación de la Administración, recalcando que la demandante tuvo previo y puntual conocimiento de la reducción de la cuantía de su pensión vitalicia a través del escrito de 13 de junio de 2012 del Director de Relaciones Laborales, con el que informó de los efectos de la Ley 10/2012 en los términos que recogió, con lo que se insiste en reiterar que la reducción de la cuantía de la pensión vitalicia de la demandante era resultado automático y directo del cambio de uno de los términos, el minuendo, de la operación aritmética de la resta que había que hacer para el cálculo de la pensión vitalicia que consistía en restar al límite máximo de la pensión prevista en la Ley de Gobierno el importe de la pensión de la Seguridad Social que percibía la actora, por lo que se insiste en que lo único que hizo la Administración es, a partir de la entrada en vigor de la Ley 10/2012, efectuar dicho cálculo conforme a la nueva fórmula aprobada por la Ley 10/2012, por lo que se rechaza que se esté ante una vía de hecho insistiendo en el soporte legal y fundamento jurídico recogido en el apartado 1 de la Disposición Transitoria de la Ley 10/2012.
CUARTO.-Comenzando con la respuesta a la denunciada vía de hecho, es obligado partir, en relación con las precisiones que incorpora la demanda, de lo que se viene reiterando por la jurisprudencia cuando ante debates referidos a la vía de hecho se ha enfrentado; por todas, podemos traer a colación lo que razonó el FJ 5º de la STS del 25 de octubre de 2012, recaída en el recurso 2307/2010 , así:
"[ ] La vía ejercitada por el recurrente es la del artículo 30 de la LRJCA que, como recoge la exposición de motivos de la citada Ley de 1998, prevé un procedimiento al objeto de que se puedan combatir aquellas actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos o intereses legítimos de cualquier clase, convirtiéndose, por tanto, el procedimiento de la vía de hecho en un medio de obtener la cesación de una actuación administrativa material ajena a un auténtico acto administrativo y sin la fuerza legitimadora de dicho acto.
A tal efecto dispone el artículo 30 de la Ley Jurisdiccional que, en caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante intimando su cesación. Si dicha reclamación no hubiera sido formulada o no fuera atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente al recurso contencioso administrativo. Es decir, la finalidad de la vía de hecho articulada en la vigente Ley de la Jurisdicción de 1998 responde a la intención del legislador de no dejar sin cobertura jurídica y tutela judicial a las actuaciones materiales de la Administración que, sin procedimiento administrativo y la cobertura de un acto de este carácter, perturbe el ejercicio de sus derechos por los particulares, al objeto de obtener la cesación de esa ilegitima actividad material por parte de la Administración.
Como hemos declarado en la STS de esta Sala de 29 de octubre de 2010, RC 1052/2008, reiterando otra anterior de 22 de septiembre de 2003, ' el concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho Administrativo francés que desde lejos viene distinguiendo dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad (manque de procédure).
Dicha categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro ordenamiento jurídico, especialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia, para comprender en ella tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se produce sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo.
El primer supuesto, esto es, cuando la actuación administrativa carece de resolución previa que le sirva de fundamento jurídico, se encuentra prohibido con rotundidad en el art. 93 de la LRJ y PAC. Y a dicha falta de acto previo son asimilables aquellos casos en los que, existiendo tal acto, éste se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o, incluso, inexistente, viéndose privado de la presunción de validez que predica de todo acto administrativo el art. 57.1 LRJ y PAC.
El segundo supuesto se refiere a los casos en que la ejecución material excede de su título legitimador extralimitándolo.
En definitiva, como señalamos en sentencia de 8 de junio de 1993 'la vía de hecho' o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de los límites que el acto permite'.
Semejante criterio se desprende de la STS de 7 de febrero de 2007 cuando señala que ' la finalidad de la vía de hecho articulada en la nueva Ley de la Jurisdicción responde a la intención del legislador de no dejar sin cobertura jurídica y tutela judicial a las actuaciones materiales de la Administración que, sin procedimiento administrativo y la cobertura de un acto de este carácter, perturbe el ejercicio de sus derechos por los particulares, al objeto de obtener la cesación de esa ilegitima actividad material por parte de la Administración'. En definitiva la vía de hecho ' se configura como una actuación material de la Administración, desprovista de la cobertura del acto legitimador o con tan graves vicios o defectos que supongan su nulidad radical o de pleno derecho' ( STS 27-11-1971 , 16-06-1977 , 1-06-1996 )".
De ello debemos remarcar la relevancia de estar ante actuaciones de la administración pública sin cobertura jurídica, al margen de concreta actuación administrativa.
En el presente caso, la Sala debe rechazar que concurra la situación de vía de hecho en la actuación de la administración, cuyo cese se requirió a la administración, tras el que finalmente recayó la respuesta dada por la Orden recurrida de 22 de octubre de 2012.
Ello porque cuando se trasladó el requerimiento en octubre de 2012 lo fue con posterioridad a la entrada en vigor, el 8 de junio de 2012, de la Ley 10/2012, de 30 de mayo, de reforma de la Ley 7/1989, de 30 de junio, de Gobierno, en concreto de su Disposición Transitoria 1 , que incidió como vamos a ir viendo en la pensión que tenía reconocida la demandante, al pasar a ser la diferencia entre la pensión de Clases Pasivas que tenía reconocida y la máxima de la Seguridad Social, que alcanzaba 2.522,89 euros/mes en la anualidad de 2012, al sustituir este importe máximo al del 50% del salario del Consejero del Gobierno Vasco, como previamente venía reconocido en el artículo 38 de la Ley de Gobierno , por mandato de la Disposición Transitoria 1 de la Ley 10/2012, Ley ésta que vino a suprimir las pensiones vitalicias en relación con los Consejeros/as del Gobierno Vasco [- al margen de lo que recoge el punto 2 de la citada la Disposición Transitoria -], también respecto a los Viceconsejeros, pero estableciendo el régimen transitorio en relación a las pensiones que se venían percibiendo con anterioridad a su entrada en vigor, como ocurrió en relación con la de viudedad de la demandante.
Añadiremos, para ratificar que no estamos ante una vía de hecho, que lo que se trasladó con la comunicación del Director de Relaciones Laborales, de 13 de junio de 2012 [- con fines informativos en relación con la incidencia de la Disposición Transitoria 1 de la Ley 10/2012 -], los efectos económicos que implicaba para la pensión que tenía reconocida la demandante y precisó que los arreglos pertinentes se realizarían en la nómina de junio de 2012, como consecuencia de que la ley entró en vigor el día 8, no estando, por tanto, ante un acto administrativo de modificación de las condiciones económicas de la pensión vitalicia de viudedad reconocida, que enlaza con la competencia atribuida al Consejero.
Ello porque no se estaba ante un supuesto ni de reconocimiento, ni de revocación de la pensión vitalicia de viudedad reconocida, sino de comunicación de los efectos directos que producía la Ley 10/2012, su Disposición Transitoria 1 , desde el 8 de junio de 2012, debiéndose significar que la materialización de los efectos económicos derivados del mandato legal se plasman en las nóminas [- algunas aportó la parte demandante, en las que se materializó el mandato de la Ley 10/2012, en relación con lo que se había comunicado -], que como tales son actos administrativos, susceptibles de impugnación independiente, sobre lo que es oportuno traer a colación las precisiones que en relación con ellas, como singulares actos de aplicación de la normativa vigente, se plasmaron ya en la STC 126/1984, de 26 de diciembre , y reitera la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por todas STS de 28 enero de 2010, recaída en el recurso 3407/2006 , que ratifican el carácter singular y autónomo de cada nómina a efecto de su impugnación individualizada ante la jurisdicción contencioso administrativa, reiterando la STS lo que se razonó en las previas de 18 de enero de 1985 , 20 de abril y 21 de mayo de 1993 , en este caso en relación con las nóminas de los funcionarios en las que se materializa el pago de los haberes, lo que es trasladable a las nóminas de las pensiones abonadas por la administración, en este caso la pensión vitalicia de viudedad que tenía reconocida la demandante.
En relación con lo que ahora resolvemos, y para ratificar el rechazo de la existencia de vía de hecho, sólo recordar que cuando se trasladó el requerimiento, en octubre de 2012, de cese de lo que se consideró vía de hecho, a la recurrente ya se le habían girado las nóminas de los meses de junio, julio, agosto y septiembre, donde la administración, desde la de junio de 2008, debió hacer aplicación del mandato incorporado en la Disposición Transitoria 1 de la Ley 10/2010 ; recordaremos que expresamente a los arreglos pertinentes en la nómina de junio de 2012 ya se refirió la comunicación/información que trasladó el Director de Relaciones Laborales de fecha 13 de junio de 2012.
Con ello sólo ratificar que la administración cumplió el mandato legal recogido en la Disposición Transitoria 1 de la Ley 10/2012 , que se materializó en la confección de las nóminas a partir de la de junio de 2012, lo que excluye la existencia de vía de hecho, más aún en un supuesto en el que procedía, estando los antecedentes de los que disponía la administración, la aplicación automática de las consecuencias económicas de ella derivadas.
Recordar también que no fue la administración la que modificó el techo o cuantía de la pensión de viudedad que tenía reconocida la demandante, en relación con el 50% del salario de un Consejero del Gobierno Vasco, sino que fue la ley la que la modificó, al mantenerla con el límite cuantitativo que recoge la Disposición Transitoria 1 de la ley 10/2012 respecto a quienes venían percibiéndola, en los supuestos en los que había desaparecido con la reforma legal [- sin perjuicio de la singularidad del punto 2 de dicha Disposición Transitoria, ajena en el supuesto al que respondemos -].
Con todo ello, rechazamos que se diera vía de hecho y la relevancia que extrae la demanda de lo que considera ausencia de procedimiento, sin audiencia de la interesada.
QUINTO.-Para responder al resto de argumentos que incorpora la demanda, que inciden en la Disposición Transitoria 1 de la Ley 10/2012 , su interpretación, irretroactividad prohibida e incluso con petición subsidiaria de planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad, para rechazarlos trasladaremos lo que la Sala ha razonado en las recientes sentencias recaídas en los recursos 817/2012 a 825/2012 , a los que antes hacíamos referencia al aludir a la posición de la administración; por todas, en el FJ 5º de la sentencia del recurso 818/2012 razonábamos como sigue [- teniendo presente que se respondía a debate referido a la reducción de la pensión vitalicia a quien había sido Viceconsejero del Gobierno Vasco-]:
"[ ] procede examinar la auténtica cuestión sustantiva de fondo, relativa a la aplicación al caso de la Disposición Transitoria de la Ley 10/2012, de 30 de mayo, de reforma de la Ley 7/1981, de 30 de junio, de Gobierno, así como sobre su constitucionalidad.
Comenzaremos por dejar recogido su tenor literal, recordando que en el caso que resolvemos solo incide en punto 1:
"1. Las pensiones que al amparo de esta ley se estuvieran abonando con anterioridad a la entrada en vigor de esta reforma, salvo en el caso de las personas incluidas en el apartado 1 del artículo 38, tendrán la cuantía que resulte de la diferencia entre la pensión que en cada caso se esté percibiendo en el régimen público de la Seguridad Social y la cuantía máxima prevista en dicho régimen público.
2. Asimismo, las personas que a la entrada en vigor de la presente ley hayan cumplido 60 años y hayan ocupado el cargo de consejero o consejera durante al menos dos años tendrán derecho, cuando lleguen a la edad legalmente prevista para ingresar en la situación de jubilación, a percibir una pensión vitalicia complementaria de la pensión por jubilación que les pudiera corresponder.
La cuantía de dicha pensión será la que resulte de la diferencia entre la pensión que perciban del régimen público de la Seguridad Social y la cuantía máxima prevista en dicho régimen público.
En relación con las personas citadas en este apartado, esta pensión se extenderá a sus familiares previstos en el artículo 38.1.d, en las condiciones señaladas en el artículo 38.4.c.".
Vemos cómo su razón de ser se encuentra en la supresión por la Ley 10/2012 de la pensión vitalicia para los Consejeros y Viceconsejeros del Gobierno de la Comunidad Autónoma del País Vasco, quedándonos aquí con el régimen previsto en su punto 1, que se refiere a quienes recibieron la pensión de jubilación del art. 38 de la Ley de Gobierno con anterioridad a su entrada en vigor el 8 de junio de 2012, a excepción de quienes siguen figurando en el punto 1 del art. 38 según la nueva redacción.
Aquí debemos señalar que claro se presenta, del tenor literal de la Ley, en contra de lo que traslada la demanda, que cuando la Disposición Transitoria refiere"
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Habiendo concluido, por tanto, en la aplicación directa a la parte demandante de la Disposición Transitoria, a continuación procede responder a las censuras que traslada la demanda contra su contenido, que es en lo que inciden sus alegatos centrales, con los que incluso se defiende la inconstitucionalidad, que es por lo que se interesa de la Sala, con carácter subsidiario, el planteamiento que cuestiona ante el Tribunal Constitucional, dejando sentado que de apreciarse la inconstitucionalidad obligado sería para la Sala el planteamiento de la cuestión.
Al responder a este debate debemos recordar la conclusión ya alcanzada, en el sentido de que, sin perjuicio de la confusión que haya podido generar en la parte demandante lo acordado por la Orden recurrida en cuanto a la pérdida del derecho al abono de la pensión de jubilación reconocida, ratificando que no se ha acordado la extinción de la pensión vitalicia en su día reconocida, debemos partir de que no se está ante una pensión del régimen de la Seguridad Social, en lo que existe conformidad en las partes, y asimismo de que no se está ante una relación contractual, dado que la pensión vitalicia se creó por la Ley del Parlamento Vasco 7/1981, por su art. 38 , habiendo sido la Ley posterior, la Ley 10/2012, la que ha incidido en relación con la cuantía máxima garantizada, para limitarla, en relación con los Viceconsejeros que la venían percibiendo, a la diferencia entre la pensión que se esté percibiendo en el régimen público de la Seguridad Social u otra pensión abonada con cargo a fondos públicos, y la cuantía máxima prevista en dicho régimen público, que en relación con la parte recurrente, al percibir la pensión máxima, ha implicado que no reciba la diferencia que estaba percibiendo hasta la entrada en vigor de la Ley 10/2012 el 8 de junio de 2012, en aplicación de los mandatos de su Disposición Transitoria.
Recordaremos que la Disposición Transitoria en cuestión garantiza la cuantía máxima de la pensión del régimen público de la Seguridad Social, exclusivamente a quienes con carácter previo a la reforma ya estuvieran percibiendo la pensión vitalicia, dado que los Viceconsejeros que no hubieren comenzado a percibir el abono de la pensión vitalicia no se encuentran, tras la entrada en vigor de la Ley 10/2012, en su ámbito de aplicación.
Con independencia de que no estemos ante una pensión del régimen público de Seguridad Social, la creación por ley del derecho a la pensión vitalicia del art. 38 de la Ley de Gobierno , en relación con los altos cargos, aquí Viceconsejero, determina que sean trasladables las pautas que han venido estableciendo tanto la doctrina del Tribunal Constitucional como la jurisprudencia del Tribunal Supremo, a lo que de forma precisa se refiere la demanda.
Nos remitimos a la STC 134/1987, de 21 de julio , la que, en relación con los límites de las pensiones de jubilación en el ámbito de la Seguridad Social, enlazando con los mandatos recogidos en los artículos 9.3 , 14 y 33.3 de la Constitución , saca precisas conclusiones tras dejar constancia de que se estaba ante prestaciones que no eran efecto de un régimen contractual, para ratificar, en ese ámbito, que los afiliados a la Seguridad Social no ostentan un derecho subjetivo a una cuantía determinada de las pensiones futuras.
En nuestro caso, la pensión vitalicia se creó por la Ley 7/1981 de Gobierno, y se incidió en ella, en el ámbito que aquí está en cuestión, por la Ley 10/2012, Ley ésta que en su exposición de motivos justifica la nueva regulación en el contexto social y económico que obligaba a una reformulación del derecho, tanto respecto al futuro como respecto a la situación transitoria de quienes la estaban ya percibiendo, enlazando con la Resolución Parlamentaria de 22 de abril de 2010 relativa al Estatuto del cargo público vasco.
Tras ello, dada la conclusión alcanzada en relación con el ámbito de aplicación de la Disposición Transitoria de la Ley 10/2012, debemos responder a los reparos constitucionales, por vulneración de los arts. 9.3 y 33.3 de la Constitución , enlazando con la irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales, el principio de seguridad jurídica y la garantía constitucional de no privación de bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social mediante la correspondiente indemnización.
Para ello debemos tener presenten en qué términos se desenvuelven esas previsiones constitucionales, en concreto la retroactividad proscrita por el art. 9.3 de la Constitución , para lo que partiremos de su entendimiento por el Tribunal Constitucional, como lo vemos recogido en el FJ 17 de la STC 112/2006, de 5 de julio , en el que, refundiendo previos pronunciamientos, razona como sigue:
"El tema del fundamento y alcance de la prohibición de retroactividad de las disposicionessancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, prevista en el art. 9.3 CE , ha sido tratado repetidas veces por este Tribunal Constitucional en una jurisprudencia que ha venido a matizar dichos fundamento y alcance. A los exclusivos efectos de resolver las cuestiones relacionadas con aquéllos, y planteadas por los recurrentes, conviene recordar que hemos dicho que la interdicción absoluta de cualquier tipo de retroactividad conduciría a situaciones congeladoras del ordenamiento contrarias al art. 9.2 CE (por todas, SSTC 6/1983, de 4 de febrero, F. 3 , y 126/1987, de 16 de julio , F. 11) y que dicha regla de irretroactividad no supone la imposibilidad de dotar de efectos retroactivos a las Leyes que colisionen con derechos subjetivos de cualquier tipo, sino que se refiere a las limitaciones introducidas en el ámbito de los derechos fundamentales y de las libertades públicas o en la esfera general de protección de la persona (por todas, STC 42/1986, de 10 de abril , F. 3). Por otra parte, lo que se prohíbe es la retroactividad, entendida como incidencia de la nueva Ley en los efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores, de suerte que la incidencia en los derechos, en cuanto a su proyección hacia el futuro, no pertenece al campo estricto de la retroactividad, sino al de la protección que tales derechos, en el supuesto de que experimenten alguna vulneración, hayan de recibir (por todas, SSTC 42/1986, de 10 de abril, F. 3 , y 97/1990, de 24 de mayo , F. 4). El precepto constitucional, de este modo, no permitiría vigencias retroactivas que produzcan resultados restrictivos o limitaciones de los derechos que se habían obtenido en base a una legislación anterior ( STC 97/1990, de 24 de mayo , F. 5), aunque, sin embargo, la eficacia y protección del derecho individual nazca de una relación pública o de una privada dependerá de su naturaleza y de su asunción más o menos plena por el sujeto, de su ingreso en el patrimonio del individuo, de manera que la irretroactividad sólo es aplicable a los derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto y no a los pendientes, futuros, condicionados y expectativas[por todas, SSTC 99/1987, de 11 de junio, F. 6 b ), o 178/1989, de 2 de noviembre , F. 9], de lo que se deduce que sólo puede afirmarse que una norma es retroactiva, a los efectos del art. 9.3 CE , cuando incide sobre «relaciones consagradas» y afecta a «situaciones agotadas» [por todas, STC 99/1987, de 11 de junio , F. 6 b)].
[ ]".
Esas pautas han tenido traslación en la jurisprudencia, así ya en la STS de 15 de noviembre de 1999, recaída en el recurso de casación nº 305/1997 , que en su FJ 1º se razona lo que sigue:
"[ ] La retroactividad de las normas en nuestro ordenamiento viene marcada por los determinados preceptos y criterios jurisprudenciales. El artículo 2.3 del Código Civil contiene una norma de aplicación subsidiaria, al establecer la irretroactividad de las Leyes, si éstas no dispusieran lo contrario. El artículo 9.3 CE eleva a rango constitucional la prohibición de retroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales. Y, en fin, el artículo 62.2 LRJ-PAC establece la sanción de nulidad para los reglamentos que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos.
No existe, por tanto, una interdicción general de la retroactividad de las normas, pero en todo caso, cualquiera que sea el criterio interpretativo que se adopte en relación con el mencionado artículo 2.3 CC , ya se entienda que establece una regulación subsidiaria común para cualquier disposición escrita con carácter de generalidad, como ha entendido esta Sala en múltiples Sentencias (SSTS 22 de noviembre de 1980 , 13 de noviembre de 1981 , 26 de enero de 1982 , 29 de marzo de 1982 y 15 de abril de 1997 ), o se mantenga la tesis que la entiende referida sólo a las disposiciones con rango de ley y que existe una prohibición absoluta de retroactividad para los reglamentos, lo cierto es que resultan ineficaces, con nulidad absoluta, las normas reglamentarias retroactivas que sean restrictivas de derechos individuales (cfr. STS 26-2-1999 ).
Por otra parte, es bien conocida la diferencia de los distintos niveles o grados de retroactividad. Tanto de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional, que tiene una primera manifestación en la Sentencia 6/1983, de 4 de febrero , y luego múltiples referencias en sucesivas Sentencias, como con la Jurisprudencia de esta Sala (SSTS 18 y 22 de junio de 1994 , 5 de febrero de 1996 y 15 de abril de 1997 ), ha de distinguirse entre: una retroactividad de grado máximo, que aplica la nueva norma a la relación o situación básica creada bajo el imperio de la norma antigua y a todos sus efectos consumados o no; una retroactividad de grado medio, en la que la nueva norma se aplica a los efectos nacidos con anterioridad pero aún no consumados o agotados; y, en fin, una retroacción de grado mínimo, en la que la nueva normativa sólo tiene efectos para el futuro aunque la relación o situación básica haya surgido conforme a la anterior norma. Esta retroactividad de carácter mínimo, en la que se pretenden anudar efectos «ex novo» a situaciones producidas con anterioridad a la propia norma, es aceptada pacíficamente por el Tribunal Constitucional y por este Alto Tribunal, ya que se trata de una retroactividad impropia, en la que la norma incide sobre situaciones o relaciones jurídicas actuales no concluidas( SSTC 42/1986 , 99/1987 , 227/1988 , 210/1990 y 182/1997 , entre otras, y SSTS de 18 de marzo de 1995 , 15 de abril de 1997 , y 17 de mayo de 1999 , entre otras muchas).
[ ]".
Asimismo, es oportuno al caso tener presente, por incidir también en el ámbito de las pensiones públicas de altos cargos, la STS, Sala 3ª, Sección 3ª, de 30 de junio de 2003, recaía en el recurso 9904/1998 , que en sus FF JJ 5º a 7º razonó como sigue:
"Quinto
Y, ciertamente, en la solución del debate no ha de diferir, en cuanto al fondo, de los principios básicos establecidos en las numerosas sentencias dictadas (más de treinta, por más reciente la de 13 de Febrero del corriente año, en el Recurso de Casación número 9360/1997 , interpuesto por quien fue Presidente del Tribunal de Cuentas desde 1982, en virtud de su nombramiento por Real Decreto 1698/1982, de 24 de julio, a julio de 1988), en esta materia de compatibilidad, concurrencia y limitación en cuanto a su percepción cuantitativa, entre pensiones públicas de exministros y Altos Cargos y pensiones públicas de exministros del Tribunal de Cuentas, las retribuciones de cuyos Consejeros figuran actualmente bajo la rúbrica «Altos Cargos de los Organos Constitucionales» en las sucesivas Leyes de Presupuestos, por las razones que a continuación se exponen.
En primer lugar, en desarrollo de la previsión contenida en la Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica 2/1982 , por la que se aprueban las normas reguladoras del Tribunal de Cuentas («Los actuales Presidente y Ministros del Tribunal de Cuentas cesarán en sus cargos el día de la publicación de los nombramientos de los Consejeros de Cuentas, con arreglo a lo establecido en la presente Ley, correspondiéndoles los derechos pasivos que se determinen por Decreto»), el Real Decreto 2734/1982 fijó los derechos pasivos del Presidente, Ministros y Fiscal del Tribunal de Cuentas, atribuyéndoles en el artículo 1.1.b ) expresamente dice el precepto «causarán los derechos pasivos siguientes una pensión vitalicia de jubilación, por importe del 80 por 100 de las retribuciones básicas antes referenciadas que se les reconocerá por el hecho de cumplir el interesado la edad legal anteriormente vigente para su jubilación forzosa». El artículo 2 de esta norma , en lo que aquí interesa, precisó en su párrafo segundo lo siguiente: «Con independencia de lo anterior, la pensión vitalicia y la pensión a favor de las familias estarán sometidas al régimen de incompatibilidades vigente en cada momento para las pensiones de la misma naturaleza causadas por los funcionarios de la Administración del Estado».
La argumentación de la recurrente (en los términos que ya hemos precisado) se centra en negar tanto el carácter de pensión como la cualidad de ordinaria de la retribución que ha quedado descrita, insistiendo en su carácter exclusivamente indemnizatorio y, por lo tanto, compatible con la pensión que le corresponde como funcionario público.
Sin embargo, la pensión vitalicia de exministro del Tribunal de Cuentas, aunque regulada en una norma distinta de la que contempla las pensiones vitalicias de exministros y otros Altos Cargos del Gobierno de la Nación, no difiere de éstas en cuanto a sus notas esenciales, como ha quedado expuesto. Por ello debemos remitirnos a la jurisprudencia de la Sala y, como hemos declarado repetidamente, concluir: a) que las pensiones vitalicias de los exministros del Tribunal de Cuentas no tienen carácter indemnizatorio; b) que tienen unas características semejantes a las demás pensiones o derechos pasivos que devengan quienes han desempeñado puestos al servicio del Estado o de otras Administraciones públicas; y c) que son compatibles con otras que pueda percibir el beneficiario, al no existir impedimento normativo en tal sentido, pero también, como las demás pensiones públicas, y por preverlo así el Real Decreto 2734/1982, están sujetas, en caso de concurrencia, a las limitaciones cuantitativas que se vienen estableciendo en las sucesivas leyes presupuestarias.
En efecto, como ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala en relación con las pensiones de exministros del Gobierno de la Nación, la pensión vitalicia del demandante no está sólo sometida a su norma creadora sino que comprende las limitaciones futuras que pudieran establecerse en los supuestos de concurrencia y compatibilidad que entonces no existían y que aparecen por vez primera en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 1983, sin que se haga ninguna exclusión expresa, como hubiera sido necesaria, para las pensiones vitalicias de los exministros del Tribunal de Cuentas como sí se hizo con las extraordinarias derivadas de actos terroristas a partir de la
SEXTO
En cuanto a la argumentación del actor relativa a los requisitos para el reconocimiento de la pensión, hemos reiterado ya lo siguiente: « No cabe discutir que entre las pensiones de los funcionarios públicos y las percibidas por otros servidores del Estado que no tienen aquella condición existen sensibles diferencias en cuanto a los requisitos para la consolidación del derecho , en especial los atinentes al período de tiempo exigible, ya que para los citados altos cargos el derecho a la pensión vitalicia surge sin tener para nada en cuenta el período de tiempo en que se hubiera desempeñado. Pero esta situación privilegiada de dichos servidores públicos no puede llevar a la conclusión de una diferencia sustancial con las demás pensiones percibidas con cargos a fondos públicos , ya que las características de los derechos económicos que perciben los ex-ministros al llegar a la edad de jubilación de los funcionarios públicos tienen que conducir a una solución contraria».
Entre esas características identificadoras deben señalarse las siguientes: « (...)
b) Nacen como consecuencia de una relación previa de servicios en favor del Estado. c) Se comienzan a percibir al llegar a la edad de jubilación de los funcionarios públicos. d) No tienen carácter compensatorio o indemnizatorio, que es el argumento fundamental de la demanda y de la sentencia recurrida, como parece tenerlo la que se regula en el
apartado 5,1ª del artículo 10 de la
Todo cuanto queda expuesto no se desvirtúa porque también se conceda a aquellos que fueron « cesados por motivos políticos al término de la Guerra Civil», porque ello ni le hace variar su naturaleza ni impide la aplicación del régimen de concurrencia de pensiones establecido en la
SEPTIMO
Se puede concluir, por todo ello, afirmando que son compatibles en cuanto al derecho a su reconocimiento, pero limitadas en cuanto a la percepción. Y, en consecuencia, ha de estimarse en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto declarando la compatibilidad entre las pensiones, pero el sometimiento de las mismas a las normas vigentes en cada momento en materia de concurrencia y limitación cuantitativa en el percibo de las pensiones públicas.
[ ]".
En el texto las sentencias que traemos a colación, del TC y del TS, hemos subrayado las precisiones que consideramos más relevantes en relación con lo que aquí se resuelve.
En nuestro supuesto, con la reforma introducida en la Ley 10/2012 y con las precisiones de su Disposición Transitoria 1 , al sustituir para la parte demandante la garantía del 50% del sueldo por la garantía de la pensión máxima de la Seguridad Social, a futuro tras su entrada en vigor, no puede concluirse que se esté ante un supuesto de retroactividad auténtica, única que está prohibida por el art. 9.3 de la Constitución , para los supuestos en los que la reforma normativa pretenda surtir efectos en situaciones de hecho producidas o desarrolladas con anterioridad a la ley y ya consumadas, porque en este caso estamos en el ámbito de la denominada retroactividad impropia según la doctrina del Tribunal Constitucional, por lo que su licitud o ilicitud resulta de la ponderación de bienes llevada a cabo, caso por caso, teniendo en cuenta la seguridad jurídica y los imperativos que puedan conducir a una modificación del ordenamiento jurídico, además de las circunstancias concretas del caso.
Ya nos hemos referido a la justificación que dio la Ley 10/2012, que enlaza con la pensión vitalicia creada por el
art. 38 de la
En relación con ello es oportuno traer a colación, aunque lo sea en el ámbito de las retribuciones de los empleados públicos, con la supresión de la paga extra de Navidad de 2012 acordada por el R.D.L. 20/2012, las precisiones que recoge el Auto del Tribunal Supremo, del Pleno de la Sala Tercera, de 2 de abril de 2014, recaído en el recurso 63/2013 , en el que se hacen valoraciones sobre la doctrina de los derechos adquiridos en su FJ 14º, tras razonar en el previo sobre la irretroactividad constitucionalmente prohibida en relación con el principio de seguridad jurídica del art. 9.3 de la Constitución , en relación con retribuciones económicas generadas y no percibidas, sacrificándose derechos económicos ya consolidados, ello en relación con las retribuciones vinculadas a días, previos a la entrada en vigor de la norma, en los que se había prestado el servicio público correspondiente, en lo que se soporta el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad.
Ello enlaza, por otro lado, con lo que en distintos pronunciamientos previos había acordado el Tribunal Constitucional, singularmente al inadmitir cuestiones de inconstitucionalidad en relación con el R.D.L. 8/2010, nos remitimos, por todos, al Auto 179/2011, de 13 de diciembre, recaído en la Cuestión de Inconstitucionalidad nº 2298/2011, en el que, en ese ámbito, en relación con la reducción de retribuciones de los empleados públicos, en su FJ 7º, en lo que interesa, razonó como sigue:
"[ ]
c) En fin, debemos rechazar igualmente que los preceptos legales cuestionados, en la redacción que les ha dado el art. 1 del Real Decreto-ley 8/2010 , hayan afectado, en el sentido constitucional de la expresión, al derecho de propiedad y más en concreto a la interdicción constitucional de la expropiación de derechos sin indemnización ( art. 33.3 CE ).
El Juzgado promotor de la cuestión fundamenta, como ha quedado expuesto, la pretendida vulneración del art. 33.3 CE , en la afirmación de que el art. 1 del Real Decreto-ley 8/2010 recorta derechos económicos adquiridos de los funcionarios públicos reconocidos para toda la anualidad presupuestaria por la Ley 26/2009de presupuestos generales del Estado para 2010. Ahora bien, tal argumento carece de fundamento, por cuanto la reducción de retribuciones impuestapor el art. 1 del Real Decreto-ley 8/2010, de 20 de mayo , mediante la modificación de los arts. 22 , 24 y 28 de la Ley 26/2009 , de presupuestos generales del Estado para 2010, lo es con efectos de 1 de junio de 2010 respecto de las retribuciones vigentes a 31 de mayo de 2010, esto es, afecta a derechos económicos aún no devengadospor corresponder a mensualidades en las que aún no se ha prestado el servicio público y, en consecuencia, no se encuentran incorporados al patrimonio del funcionario, por lo que no cabe hablar de derechos adquiridos de los que los funcionarios hayan sido privados sin indemnización( art. 33.3 CE ), ni de una regulación que afecta retroactivamente a derechos ya nacidos. Por la misma razón-y sin perjuicio de que esta pretendida vulneración no se puso de manifiesto en la providencia por la que se procedió a la apertura del trámite de audiencia del art. 35.2 CE , como advierte el Fiscal General del Estado, lo que sería motivo suficiente para quedar fuera de nuestra consideración- ha de descartarse que la reducción de retribuciones impuestapor el art. 1 del Real Decreto-ley 8/2010 quiebre el principio de protección de la confianza legítima, en cuanto manifestación del principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ).
[ ]".
Vemos cómo en él se hacen consideraciones también respecto al art. 33.3 de la Constitución , que la demanda considera vulnerado por la Disposición Transitoria 1 de la Ley 10/2012 , desde el punto de vista de la parte demandante por no mantener a futuro la pensión vitalicia con el montante económico que venía percibiendo.
Nos encontramos, por tanto, con que se está ante una pensión vitalicia que creó la Ley, que por otra Ley en su momento se redujo su cuantía en el 6% [- por el art. 1º.3 de la Ley 3/2010 del Parlamento Vasco , de 24 de junio, de modificación de la Ley que aprobó los Presupuestos Generales para el ejercicio de 2010 -] y que posteriormente la Ley 10/2012 decidió, en relación con la cuantía garantizada a los Viceconsejeros que venían percibiendo la pensión, fijarla en la de la pensión máxima del régimen público, que fue por lo que se declaró la pérdida del derecho al abono desde la entrada en vigor de la nueva ley, una vez constatado que la parte demandante percibía esa pensión máxima del régimen público de la Seguridad Social.
Para concluir, recordaremos que estando al tenor del
art. 38 de la
Por todo ello, en conclusión:
(1) La Orden recurrida no declaró la extinción de la pensión vitalicia, sino la pérdida del derecho a su abono, en relación con el ejercicio de 2012, tras la entrada en vigor el 8 de junio de 2012 de la Ley 10/2012.
(2) La Administración tenía todos los datos, trasladados por la parte demandante, necesarios para aplicar los mandatos de la Ley 10/2012, en concreto en relación con el montante de la pensión pública que percibía.
(3) La Orden recurrida hizo una aplicación cabal del mandato que incorporaba la Ley 10/2012, de su Disposición Transitoria 1 .
(4) La Disposición Transitoria 1 de la Ley 10/2012 no puede considerarse inconstitucional, por lo que no procede acoger la petición subsidiaria de planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad, ratificando que no infringe los principios de irretroactividad de las disposiciones desfavorables o restrictivas de derechos, ni el principio de seguridad jurídica, ni constituye una expropiación sin indemnización, las garantías recogidas en el art. 9.3 y 33.3 de la Constitución".
Con ello ratificamos aquí la interpretación que procede dar a la Disposición Transitoria 1 de la Ley 10/2012 , trasladable de los pronunciamientos previos de la Sala en relación con pensiones vitalicias reconocidas a Viceconsejeros, ahora en relación con la de viudedad, al estar en discusión la aplicación de la misma Disposición Transitoria 1, sin perjuicio de que no exista una plena asimilación entre las retribuciones de los empleados públicos y la pensión vitalicia que se reconoció a la demandante, lo que no excluye la asimilación, como así ocurre, en concreto, en relación con las pensiones públicas, debiendo recalcar que, en el fondo, lo que se ha trasladado con la Disposición Transitoria 1 de la Ley 10/2010 es un supuesto concreto de fijación del límite cuantitativo por ley de pensión vitalicia previamente creada también por ley, debate sobre las limitaciones cuantitativas y concurrencia sobre los que puede operar la norma con rango de ley, como se razonó en la STS de 30 de junio de 2003 a la que nos hemos referido al trasladar previo pronunciamiento de la Sala, que incidió también en pensiones reconocidas a altos cargos.
Agotando los argumentos que al respecto traslada la demanda, debemos ratificar que fue directamente la Ley 10/2012, su Disposición Transitoria 1 , la que incidió en el aspecto cuantitativo en relación con la pensión vitalicia reconocida en la demandante, en cuanto determinó cuál sería la cuantía de las pensiones vitalicias que se estaban abonando con anterioridad a su entrada en vigor y al amparo de la Ley 7/1981, de su artículo 38 .
Intentando responder a los distintos alegatos de la demanda, el que incide en la regulación de la
Disposición Transitoria 2 de la Ley 10/2012 , vemos cómo regula, flexibilizando la exclusión del ámbito de la redacción originaria del
art. 38.1 de la
El régimen extensible de la Disposición Transitoria 2 tiene la singularidad de que se extiende a los familiares previstos en el art. 38.1.d), esto es, viudos y viudas, y en el régimen del art. 38.4.c).
Todo ello recordando, en relación con lo que traslada en la demanda, que aquí no está en debate la situación de quien como viudo o viuda pretenda consolidar la pensión vitalicia en relación con quien hubiera sido Consejero/a o Viceconsejero/a y estuviera percibiendo la pensión, porque esa no es la situación de la demandante, dado que no está en cuestión en relación con ella la pensión vitalicia de viudedad en el ámbito de la Transitoria 1, por estar percibiéndola con carácter previo a la entrada en vigor de la Ley 10/2012.
La hipótesis que traslada la demanda, esto es, que no tengan derecho a la pensión de viudedad los familiares de quienes ya perciben pensión, por no estar en el ámbito del apartado 1 de la Disposición Transitoria, mientras que sí la tengan los familiares de las personas citadas en el apartado 2 que a la fecha de entrada en vigor de la Ley solo contaban con una expectativa no consolidada de su derecho, además de ser un supuesto que no es en el que incide la demandante, no altera las conclusiones alcanzadas por la Sala.
No tenemos que resolver la reclamación de un viudo o viuda de pensión tras el fallecimiento de quien siguió percibiendo la pensión en el ámbito de la Disposición Transitoria 1, ni consta que la Administración la denegara, en concreto respecto de quien fue Consejero o Consejera del Gobierno Vasco.
Es un ámbito de debate que no incide en la situación de la demandante, al margen de la finalidad por la que lo incorpora en su demanda, por lo que no debe arrastrar ninguna conclusión distinta a las ya alcanzadas en esta sentencia, debate con el que en el fondo la demanda viene a trasladar que sería de peor condición la situación del Consejero o Consejera que viniera percibiendo la pensión, a los efectos de la pensión de viudedad, de quien pudiera alcanzarla en su momento al llegar a la edad de jubilación, cuando hubiera cumplido 60 años a la entrada en vigor de la Ley, por ello denuncia de lo que sería quiebra de la igualdad en la norma, en este caso en el Ley 10/2012, por ello violación del derecho fundamental a la igualdad del art. 14 CE , que solo será relevante, en su caso, de estar ante un supuesto en el que no nos encontramos, como sería la viuda o viudo de quien ha seguido siendo pensionista vitalicio en el ámbito de la Disposición Transitoria 1, y tras el fallecimiento se rechace la pensión de viudedad, en concreto en relación con quien fue Consejero/a, cuando esa pensión de viudedad se va a reconocer al viudo o viuda de Consejero/a en el supuesto del punto2, en relación con quien a la entrada en vigor de la Ley no era aún pensionista vitalicio, pero tenía ya 60 años a la entrada en vigor de la ley, unido al desempeño del cargo por dos años; por ello diferencia, como defiende la demanda, que no encuentra justificación.
Por todo ello, en conclusión:
(1) Rechazamos que la administración haya incurrido en vía de hecho, ratificando que lo que el Director de Relaciones Laborales trasladó, en la comunicación de 13 de junio de 2012, fue información o puesta en conocimiento de los efectos económicos en relación con la pensión vitalicia de la demandante, como consecuencia de la entrada en vigor de la Ley 10/2012, de lo previsto en su Disposición Transitoria 1, a materializar en nómina.
(2) La Administración tenía todos los datos, trasladados por la parte demandante, necesarios para aplicar los mandatos de la Ley 10/2012, en concreto en relación con el montante de la pensión pública que percibía.
(3) La Orden de 22 de octubre de 2012 no decidió la reducción de la pensión, dado que ello lo ordenó la ley 1072012.
(4) La Disposición Transitoria 1 de la Ley 10/2012 no puede considerarse inconstitucional, por lo que no procede acoger la petición subsidiaria de planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad, ratificando que no infringe los principios de irretroactividad de las disposiciones desfavorables o restrictivas de derechos, ni el principio de seguridad jurídica, ni constituye una expropiación sin indemnización, las garantías recogidas en el art. 9.3 y 33.3 de la Constitución .
(5) En relación con la demandante no incide la Disposición Transitoria 2 de la Ley 10/2012 , porque ya era pensionista de viudedad y percibía pensión a su entrada en vigor.
SEXTO.-Estando a los criterios del artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción , como consecuencia de la desestimación del recurso se han de imponer las costas a la parte demandante, al no concurrir lo que se pueden considerar serias dudas de hecho o de derecho, fijándose, en aplicación de las previsiones del punto 3 del precepto, en 300 euros la cantidad máxima que por todos los conceptos se podrá girar por la administración, al asimilar la materia que se resuelve a los supuestos de personal, siguiendo los criterios cuantitativos en los que al respecto se viene moviendo con carácter general esta Sala.
Es por los anteriores fundamentos, por los que el Tribunal pronuncia el siguiente
Fallo
Que, desestimando el recurso 960/2012interpuesto por doña Adolfina , contra la Orden de 22 de octubre de 2012 de la Consejera de Interior, Justicia y Administración Pública del Gobierno Vasco que desestimó la petición de restitución de las cantidades detraídas en la pensión de viudedad que venía abonando la Administración al amparo del art. 38 de la Ley 7/1989, de 30 de junio, de Gobierno , como consecuencia de la entrada en vigor de la Ley 10/2012, de 30 de mayo, porque la minoración en el importe de la pensión se había realizado conforme a la previsión legal y con fecha a efectos 8 de junio, fecha en la que entró en vigor conforme a la Disposición Final Segunda , debemos:
1º.- Declarar la conformidad de derecho de la orden recurrida y desestimar las pretensiones ejercitadas con la demanda.
2º.- Imponer las costas a la demandante, con el límite recogido en el Fundamento Jurídico Sexto.
Esta sentencia es firme y no cabe contra ella recurso ordinario alguno, sin perjuicio de lo cual las partes podrán interponer los que estimen pertinentes. Conforme dispone el art. 104 de la LJCA , en el plazo de diez días, remítase oficio a la Administración demandada, al que se acompañará el expediente administrativo así como el testimonio de esta sentencia, y en el que se hará saber que, en el plazo de 10 días, deberá acusar recibo de dicha documentación; recibido éste, archívense las actuaciones.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.