Sentencia Administrativo Nº 3/2015, Audiencia Nacional, Juzgados Centrales de lo Contencioso, Sección 5, Rec 112/2014 de 07 de Enero de 2015

Encabezamiento

JUZGADO CENTRAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO N° 5

GOYA 14, 3ª PLANTA.

MADRID

Número de Identificación: 28079 29 3 2014 0002164

Procedimiento: ABREVIADO 112/2014

Sobre: Reclamación de cantidad

Recurrente: D. Ismael

Representado y asistido por el Letrado, D. José María Macías Castaño

Demandado: MINISTERIO DE JUSTICIA

SENTENCIA N° 3/2015

En Madrid a siete de enero de 2015

D.ª Emilia Peraíle Martínez, Magistrada del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 5, ha visto los presentes autos de Procedimiento Abreviado n° 112/2014, instados por D. Ismael , representado y asistido por el Letrado, D. José María Macías Castaño, contra el MINISTERIO DE JUSTICIA, SECRETARIA DE ESTADO, representado por la Abogacía del Estado, sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la parte actora, D. Ismael , con fecha 10-09-14, se interpuso recurso contencioso administrativo frente al Ministerio de Justicia, en reclamación de las cantidades devengadas y cifradas en 7.200 €, como consecuencia de la realización de 36 guardias de 8 días, ante la falta de descanso del día siguiente a la salida de la guardia.

Recurso que presentado y repartido por el Servicio de Registro y Reparto de estos Juzgados, se turno y remitió a este órgano judicial.

SEGUNDO.- Tras los oportunos trámites procesales, que son de ver en las actuaciones, por decreto de fecha 16-09-14 se admitió a trámite la demanda y se dio traslado de la misma a la Adm. recurrida; se tuvo por personado al citado recurrente y se dio traslado de la demanda a la Administración demandada, con entrega de copias de la misma y de los documentos acompañados a fin de que conteste la demanda en el plazo de veinte días o en diez días solicite vista; reclamándose la remisión del expediente administrativo con apercibimiento de no admitir a trámite dicha contestación, de no ir acompañada del mismo.

Tras la solicitud de la celebración de vista por escrito de 18-9-14; por diligencia de ordenación de 23-9-14, se acordó citar a las partes a la vista señalada para el día 11-12-14; la cual se celebró con el resultado que es de ver en el sistema de grabación, quedando los autos conclusos y a la vista para dictar sentencia en tal acto.

La cuantía de esta litis se fija en 7.200 €.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Ismael , interpuso recurso contencioso administrativo frente al. Ministerio de Justicia, Secretaría de Estado, en reclamación de las cantidades devengadas, y cifradas en 7.200 €, como consecuencia de la realización de 36 guardias de 8 días, y la falta de descanso del día siguiente a la salida de la guardia.

Alega dicho recurrente en su escrito de demanda que, es magistrado, con destino en el Juzgado Central de Instrucción n° 6 de la Audiencia Nacional; desarrollándose el servicio de guardia conforme a lo dispuesto en el art. 60.3.a) del Reglamento 1/2005, de Aspectos Accesorios de las Actuaciones Judiciales . Refiere que desde el 30-9-09 hasta el momento de formular la reclamación en fecha 27 de septiembre de 2013, realizó un total de 36 guardias de 8 días; y que el art. 60.3 a) del Rgto citado no preveía que a la salida de la guardia de ocho días se librase un día de descanso, lo que sucedió a partir de la entrada en vigor del Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 15 de octubre de 2013, al modificar, entre otros, el art. 60; precediéndose, añade, por ello, a la transposición tardía al ámbito judicial de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo.

Directiva aplicable al ámbito judicial a la luz del art. 1.3 y arts. 3 y 5; siendo igualmente obligación de los Estados adoptar las medidas necesarias para hacer efectivas sus previsiones, como, de hecho, está directamente reconocido en el preámbulo del Acuerdo CGPJ de 15 de octubre de 2013, que modifica el art. 60 del Reglamento, Incumplimiento de la Directiva a tenor de las fechas límite de transposición establecidas en su art. 27 y Anexo I.B.

Sigue diciendo que, teniendo derecho al disfrute de los descansos, no disfrutados de manera efectiva; y siendo exigible a los Estados miembros que adopten las medidas adecuadas para hacer efectivas las exigencias del Derecho de la Unión Europea, solicitó en fecha 27 de septiembre de 2013 de la Secretaría de Estado del Ministerio de Justicia, que se procediese a la compensación de los 36 días de descanso no disfrutados en los cuatro años anteriores y encontrándonos, añade, ante descansos por guardias ya concluidas, y no siendo posible, por tanto, la compensación in natura, se solicitó que la misma se realizase mediante el pago de cantidad, a razón de 200 € por día de descanso no disfrutado, determinando un total importe de compensación de 7.200 €.

Aduce que al no recibir contestación a dicha petición, el 27-3-14 debió entenderse producido silencio administrativo positivo a tenor del art. 43.1 de la Ley 30/1992 . Silencio positivo que ha de reputarse firme.

Estamos, dice, ante un acto advo de reconocimiento de su pretensión; por lo que de conformidad con el art. 29.2 de la LJ volvió a dirigirse a la Secretaría de Estado de Justicia en fecha 14 de mayo de 2014 para que hiciese efectiva dicha prestación, sin que por parte de la Administración se haya dado satisfacción a la misma.

Afirma que el procedimiento se plantea de conformidad con lo dispuesto en el art. 78 y 29.2 de la LJ .

Subsidiariamente y para el caso de considerase que la solicitud formulada ha de entenderse rechazada por silencio negativo, el recurso debe estimarse por contravenir dicho rechazo el ordenamiento jurídico.

Y ello por cuanto que, resulta claro su derecho a disfrutar de un día de descanso tras la conclusión del período de guardia, Derecho que dimana de las previsiones del 5 de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, y conforme al cual tras un período semanal de trabajo es obligado asegurar un período de descaso mínimo de 24 horas continuadas.

Que tal afirmación es así, se desprende de la regulación actual, del art. 60.3.a) c), como quedó expuesto.

Argumenta que le asiste el derecho reclamado a pesar de la transposición tardía de la Directiva por el efecto directo de las normas de Derecho de la Unión Europea, predicable de las Directivas cuando el derecho que se invoque tenga su amparo en una previsión clara, precisa e incondicional de la Directiva, y no se haya transpuesto o no se haya transpuesto correctamente en plazo. Condiciones que se cumplen de manera evidente en el presente supuesto, toda vez que el Estado español incurrió en incumplimiento de su deber de transposición, no pudiendo ser obstáculo de tal derecho el hecho de someterlo a unos requisitos formales o de tramitación.

Reitera que, ante la imposibilidad de retrotraer el tiempo para que pueda disfrutar de los descansos debidos una vez concluidos los períodos de guardia, tal imposibilidad ha de suplirse con una compensación económica; fijándose prudencialmente en 7.200 € por la privación de descanso, y que se correspondería con el importe bruto de la retribución diaria de un magistrado en España.

La Adm. recurrida se opone a dicho recurso en base a las manifestaciones efectuadas en el acto de la vista y que aquí se reproducen.

Refiere que no existe silencio positivo. La única consecuencia del silencio advo, en este caso, es la posibilidad de plantear recurso.

Aduce que existen normas con rango de ley que prohibe la percepción de retribuciones no contempladas, como es el EBEP ( art 21) y la Ley de Presupuestos Generales del Estado .

La Adm. está sujeta al principio de legalidad y a los presupuestos públicos.

En relación al fondo del asunto, indica que se reclaman por las guardias anteriores al 15-10-13; si bien las percepciones económicas solamente se pueden interesar desde que las mismas se fijan.

Sigue argumentando que el actor parte de una premisa errónea, ya que el personal funcionario está excluido de la Directiva del año 2003.

Directiva que en la parte invocada no tiene efecto directo, la cual deja a discreción, de la Adm. correspondiente la regulación de la compensación de las guardias.

Alude a la STS de 23-10-06 sobre el efecto directo de las Directivas, las cuales tienen dicho efecto respecto de los extremos obligatorios.

Al demandante no asiste el derecho pretendido.

SEGUNDO.- Con la demanda se aporta escrito del recurrente dirigido al Secretario de Estado de Justicia, y presentado el 27-9-13, en reclamación de 7.200 € por los 36 días que, debiendo descansar, los ha trabajado. Escrito registrado con el n° 3535.

También obra otro escrito del demandante, presentado el 14-5-14, en el Ministerio de Justicia, y dirigido a la Secretaría de Estado de Justicia, poniendo de manifiesto que, al no haberse dado respuesta al escrito de reclamación de 27-9-13, la misma debe entenderse estimada por silencio advo; solicitando la ejecución del acto.

Consta igualmente oficio de 13-10-14 del Ministerio de Justicia, Dirección General de Relaciones con la Adm. de Justicia, Subdirección General de Recursos Económicos indicando que, en dicha Dirección se han recibido numerosas reclamaciones previas a la vía jurisdiccional, contencioso-administrativa de jueces, magistrados y secretarios judiciales en las que se solicita el abono de los días de libranza no disfrutados en relación a las guardias realizadas en los últimos cuatro años, fundamentando su pretensión en lo dispuesto en la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003.

Y que la pretensión de los interesados carece de respaldo normativo alguno, pues el Reglamento 1/2005 no permite reconocer otros derechos que los allí previstos, siendo en tal Rgto donde se regula el servicio de guardia en los órganos judiciales, y el correspondiente descanso tras su realización; siendo el CGPJ el competente para dictar o, en su caso, modificar tal normativa. También se indica que la normativa comunitaria alegada por los reclamantes no es de aplicación al servicio de guardia en los órganos judiciales, tal y como declaró el Tribunal Supremo en la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso administrativo, de 23 de octubre do 2006,

En cualquier caso, añade, no cabe reconocer retribuciones por conceptos distintos de los legalmente reconocidos. El derecho a determinadas indemnizaciones o retribuciones ha de tener necesariamente acomodo reglamentario, que no se encuentra en las pretensiones de los interesados'.

TERCERO.- Como quedó expuesto en el primer razonamiento se esta resolución, la pretensión deducida con carácter principal en este proceso se plantea a la luz del art. 29.2 de la LJ al considerar que, dado que no ha recibido respuesta a su petición formulada el 27-3-14, la misma debe entenderse estimada por efecto del silencio administrativo positivo a tenor del art. 43.1 de la Ley 30/1992 , siendo tal acto firme.

El fundamento de tal precepto ( art. 29.2 de la LJ ) radica en que, si la Administración omite cualquier medida tendente a la ejecución de los actos firmes, está quebrantando el principio de ejecutividad de los actos administrativos, consagrado en el art. 56 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , no pudiéndose tampoco ampararse ningún comportamiento de la Administración destinado a eludir o no dar cumplimiento efectivo a sus propios actos.

La propia eficacia de la actuación administrativa exige que si el acto firme se ha adoptado, el mismo se materialice, mas aún cuando de no ejecutarse algún afectado ve comprometidos sus derechos.

Ha de señalarse igualmente que el especial privilegio que comporta respecto de la tramitación procesal, la vía establecida en el artículo 29.2 de la Ley Jurisdiccional , conlleva también severas limitaciones referidas a las pretensiones que pueden ejercitarse en el mismo y que, por ello, quedan ceñidas exclusivamente al objeto del acto que adquirió firmeza y que, sin embargo y en contra del lógico proceder, no se llevan a puro y debido efecto.

Continuando con el análisis de este recurso, cabe indicar que se hace preciso determinar en primer lugar, si estamos ante un acto de reconocimiento del derecho pretendido por efecto del silencio advo; y por ello si cabe el reconocimiento del derecho conforme al art. 29.2 mencionado.

CUARTO.- Pues bien, el art. 43 de la Ley 30/1992 preceptúa '1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley por razones imperiosas de interés general o una norma de Derecho comunitario establezcan lo contrario.

Asimismo, el silencio tendrá efecto desestimatorio en los procedimientos relativos al ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el art. 29 de la Constitución , aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, así como los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones. No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase resolución, expresa sobre el mismo.

4. Los actos administrativos producidos por silencio administrativo se podrán hacer valer tanto ante la Administración como ante cualquier persona física o jurídica, pública o privada. Los mismos producen efectos desde el vencimiento el plazo máximo en el que debe dictarse y notificarse la resolución expresa sin que la misma se haya producido, y su existencia puede ser acreditada por cualquier medio de prueba admitido en Derecho, incluido el certificado acreditativo del silencio producido que pudiera solicitarse del órgano competente para resolver. Solicitado el certificado, éste deberá emitirse en el plazo máximo de quince días'.

Por su parte, la DA 3ª de dicha Ley preceptúa 'Reglamentariamente, en el plazo de dieciocho meses a partir de la entrada en vigor de esta ley, se llevará a efecto la adecuación a la misma de las normas reguladoras de los distintos procedimientos administrativos, cualquiera que sea su rango, con específica mención de los efectos estimatorios o desestímatenos que la falta de resolución expresa produzca'.

La DA 29ª de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social establece '2. En cumplimiento de lo dispuesto en el apartado 2 de la disposición adicional primera de la Ley 4/1999 , de modificación de la Ley 30/1992, los procedimientos que se relacionan en el anexo 2 a esta disposición se entenderán incluidos en la excepción prevista en el apartado 2 del art. 43 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común '.

En el Anexo 2, entre otros procedimientos se recogen los relativos a las solicitudes sobre adscripción de puestos de trabajo y otros procedimientos regulados en el Real Decreto 469/1987, de 3 de abril, cuya resolución implique efectos económicos.

El art. 1. de dicho RD, de 3 de abril, por el que se articulan las competencias conjuntas atribuidas al Ministerio para las Administraciones Públicas y al Ministerio de Economía y Hacienda, en la Ley 21/1986, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1987 , habla de actuaciones en materia de relaciones de puestos de trabajo y retribuciones de personal de la Administración del Estado; de complementos de destino y específico recogidos en las relaciones de puestos de trabajo; de homogeneización de criterios para la aplicación del complemento de productividad; de clasificación de los Cuerpos o Escalas.

Por su parte, la Ley 21/1986, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1987, su art. 15. Dos afirma 'Los funcionarios percibirán, en su caso, las indemnizaciones correspondientes por razón del servicio, la ayuda familiar, la indemnización por residencia y, con el carácter de a extinguir, las ayudas para comida a que se refiere el art. 24, punto 3, de la citada Ley 50/1984, de 30 de diciembre , en las condiciones y cuantías fijadas en sus respectivas normativas específicas y en la presente Ley'.

En definitiva, de las disposiciones trascritas se deduce el sentido negativo del silencio administrativo de la solicitud presentada por el recurrente.

Como quedó dicho, la disposición vigésimo novena de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social (posteriormente modificada por el artículo 69 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre , de medidas fiscales, administrativas y de orden social), excluye de la regla general del silencio positivo, los procedimientos regulados en el citado Real Decreto 469/1987, cuya resolución implique efectos económicos.

Y la reclamación indemnizatoria aquí interesada ante la falta de descanso tras el período de guardia ha de encuadrarse en tal apartado.

Se trata de una indemnización por razón del servicio, que entraña efectos económicos.

Así, y considerándose que el silencio no tiene carácter positivo, no cabe estimar la pretensión principal.

Significar que la STS de 19-7-13, Sala 3ª, rec. 349/2011 invocada por la parte actora, no recoge el sentido del silencio advo en los términos pretendidos.

Dicha sentencia expone '............Sin embargo, la reforma de la LRJPAC operada por la Ley 4/1999 introdujo cambios relevantes en la regulación del silencio, al exigir imperativamente que las excepciones a la regla general del sentido estimatorio del silencio se establecieran por norma con rango de ley o norma de derecho comunitario..................... el efecto que debe atribuirse a la falta de resolución del procedimiento en plazo, dependerá no de la disposición reglamentaria que se anula, sino del encaje del respectivo procedimiento bien en la regla general del sentido estimatorio del silencio, bien en las excepciones de sentido desesümatorio, establecidas en el artículo 43 y concordantes de la LRJPAC..........'.

Como se indicó, la excepción a la regla general se encuentra, en el caso analizado, en la Ley 14/2000 y disposiciones en ella aludidas.

Se rechaza, pues, la pretensión, principal.

QUINTO- Entiende la parte recurrente que el derecho a la indemnización aquí reclamado resulta de las previsiones del 5 de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003; relativo al descanso semanal, y el cual preceptúa 'Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores disfruten, por cada período de siete días, de un período mínimo de descanso ininterrumpido de 24 horas, a las que se añadirán las 11 horas de descanso diario establecidas en el art. 3. Cuando lo justifiquen condiciones objetivas, técnicas o de organización del trabajo, podrá establecerse un período mínimo de descanso de 24 horas'.

En primer lugar se ha de examinar si la Directiva invocada resulta de aplicación al recurrente, magistrado que, con destino en el Juzgado Central de Instrucción n° 6, efectuó, en relación a lo aquí reivindicado, guardias de conformidad con lo previsto en el Acuerdo 1/2005 de 15 de septiembre de 2005, del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, por el que se aprueba el Reglamento 1/2005, de los aspectos accesorios de las actuaciones judiciales y que una vez concluidas no disfrutó de día de descanso en los términos por aquel planteados.

La STS, Sala 3ª, sec. 7ª, de 23-10-2006, rec. 126/2003, invocada por la representación de la Adm recurrida afirma que, la Directiva 93/104/CE (precedente de aquella en que el actor funda su derecho), no es aplicable al servicio de guardia, ya que es de las 'actividades específicas de la función pública' que por sus 'particularidades inherentes' se oponen a la aplicación de esas normas europeas ( artículo 2.2 de la Directiva 89/391/CE ). También argumenta dicha sentencia que, la salvedad que representa el artículo 17 se refiere a los sectores de actividad públicos o privados que quedan dentro del ámbito de aplicación de la Directiva y a los límites dentro de los que los Estados pueden prever excepciones a lo que dispone, pero no juega para los espacios que quedan al margen de ella,

La también STS de 30-9-98, Sala 3ª, sec. 7ª, rec. 668/1995, recoge 'la Directiva 93/104/CE establece en su artículo 1.3 que se aplicará a todos los sectores de actividad, privados o públicos, en el sentido de la Directiva 89/391/CE , y es precisamente el artículo 2 de esta última el que dispone que 'la presente Directiva no será de aplicación cuando se opongan a ello de manera concluyente las particularidades inherentes a determinadas actividades específicas de la función pública', entre las cuales debe ser considerada la del servicio judicial de guardia, dadas las características de las que, a título de ejemplo, menciona la propia Directiva. Item más, en su artículo 17 la Directiva 93/104/CE autoriza a los Estados miembros establecer excepciones al propio régimen de la Directiva cuando así lo exigiera la razón del servicio público, mencionando, en este sentido, entre otras, las actividades de guardia y las caracterizadas por la necesidad de garantizar la continuidad del servicio, todo lo cual permite fundadamente considerar excluida del ámbito de aplicación de la tan repetida Directiva la ordenación del servicio de guardia objeto de la regulación impugnada, resultando así privado de apoyo el vicio de legalidad que se atribuye en la demanda al artículo 53.2 del Reglamento recurrido'.

Junto a la mención de las sentencias reseñadas, parcialmente trascritas, y las cuales consideran que la Directiva analizada no es aplicable al servicio de guardia y mas concretamente al servicio judicial de guardia, al entrañar peculiaridades que implican la necesidad de garantizar la continuidad del servicio; cabe igualmente traer a colación la STS, Sala 3ª, sec. 7ª, S 19-12-2008, rea 85/2006 , la cual cita la sentencia del Tribunal de Justicia de la CEE, de 12 de enero de 2006 ; y se expresa en los siguientes términos 'Asimismo, procede recordar que el criterio utilizado por el legislador comunitario para determinar el ámbito de aplicación de la Directiva 89/391 no está fundado en la pertenencia de los trabajadores a los distintos sectores de actividades contemplados en el artículo 2, apartado 2, párrafo primero , de dicha Directiva, considerados globalmente, como las fuerzas armadas, la policía y el servicio de protección civil, sino exclusivamente en la naturaleza específica de ciertos cometidos especiales desempeñados por los trabajadores dentro de dichos sectores, que justifica una excepción a las normas dictadas por la citada Directiva, en razón de la absoluta necesidad de garantizar una protección eficaz de la colectividad.

Igualmente, en el apartado 25 de esta sentencia se dice que: 'Por lo tanto, cabe aplicar la Directiva 89/391, dado que dichos cometidos se realizan en condiciones habituales, conforme a la misión encomendada al servicio de que se trata.

En el apartado 26, se sostiene que: 'En cambio, la excepción prevista en el artículo 2, apartado 2, de dicha Directiva únicamente puede aplicarse en el supuesto de acontecimientos excepcionales en los cuales el correcto desarrollo de las medidas destinadas a garantizar la protección de la población en situaciones de grave riesgo colectivo exige que el personal que tenga que hacer frente a un suceso de este tipo conceda una prioridad absoluta a la finalidad perseguida por tales medidas con el fin de que ésta pueda alcanzarse.

E igualmente, en el apartado 28, se dice que 'No obstante, incluso en una situación excepcional de esta índole, el artículo 2, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva 89/391 exige a las autoridades competentes que velen para que la seguridad y la salud de los trabajadores queden aseguradas 'en la medida de lo posible'.

Por su parte, la sentencia de 3 de octubre de 2000 del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (CE) Pleno, n° C-303/1998, sobre interpretación de las Directivas 89/391/CEE, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y la salud de los trabajadores en el trabajo y 93/104/CE, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo; en sus apartados 30 y ss afirma '30. Procede señalar que el artículo 1, apartado 3, de la Directiva 93/104 (que coincide con igual artículo de la Directiva 88/2003/CE) delimita su ámbito de aplicación, por un lado, refiriéndose expresamente al artículo 2 de la Directiva de base y, por otro, previendo una serie de excepciones para determinadas actividades específicas.

32. Con arreglo al artículo 2, apartado 1, de la Directiva de base, ésta se aplica a todos los sectores de actividades, públicas o privadas y, en particular, a las actividades industriales, agrícolas, comerciales, administrativas, de servicios, educativas, culturales y de ocio. No obstante, como resulta del apartado 2 de la misma disposición, la Directiva de base no será de aplicación cuando se opongan a ello de manera concluyente las particularidades inherentes a determinadas actividades específicas de la función pública, por ejemplo, en las fuerzas armadas o en la policía, o a determinadas actividades específicas en los servicios de protección civil

34. Es preciso señalar, por un lado, que tanto del objeto de la Directiva de base, que consiste en promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo, como del tenor literal de su artículo 2, apartado 1, se deduce que su ámbito de aplicación debe entenderse de manera amplia.

35. De ello se deduce que las excepciones al ámbito de aplicación, de la Directiva de base, incluida la prevista en su artículo 2, apartado 2, deben interpretarse restrictivamente.

36. Procede señalar, por otra parte, que el artículo 2, apartado 2, de la Directiva de base cita determinadas actividades específicas de la función pública destinadas a garantizar el orden y la seguridad públicos, indispensables para un desarrollo armonioso de la vida en sociedad,

65. Mediante su cuestión 3 c), el órgano jurisdiccional remitente pretende básicamente que se dilucide si, a falta de normas nacionales que adapten el Derecho interno a lo dispuesto en el artículo 16, punto 2, de la Directiva 93/104 o, en su caso, que adopten expresamente alguna de las excepciones previstas en el artículo 17, apartados 2, 3 y 4, de la referida Directiva, puede interpretarse que dichas normas tienen efecto directo.

67. No obstante, el artículo 17, apartado 2, punto 2.1, letra c), inciso i), de la Directiva 93/104 prevé que los Estados miembros podrán establecer excepciones a lo dispuesto en el artículo 16, apartado 2, de la referida Directiva para las actividades caracterizadas por la necesidad de garantizar la continuidad del servicio o de la producción y, en particular, cuando se trate de servicios relativos a la recepción, tratamiento y/o asistencia médica prestados por hospitales o centros similares.

68. Aun cuando dichas disposiciones de la Directiva 93/104 conceden a los Estados miembros un cierto margen de apreciación por lo que respecta al período de referencia que ha de establecerse a efectos de la aplicación del artículo 6 de la citada Directiva, dicha circunstancia no afecta al carácter preciso e incondicional de las disposiciones de la Directiva controvertidas en el litigio principal. En efecto, dicho margen de apreciación no excluye que puedan determinarse unos derechos mínimos (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de julio de 1994, Faccini Dori, Convenio Colectivo de Empresa de CEMEX ESPAÑA, S.A./92 , Rec. p. I-3325, apartado 17).

70. En consecuencia, procede responder a la cuestión 3c) que, a falta de normas nacionales que adapten el Derecho interno a lo dispuesto en el artículo 16, punto 2, de la Directiva 93/104 o, en su caso, que adopten expresamente alguna de las excepciones previstas en el artículo 17, apartados 2, 3 y 4, de la referida Directiva, dichas normas pueden interpretarse en el sentido de que tienen, efecto directo.............'.

Continuando con el examen relativo a la aplicación o no al recurrente de la Directiva invocada, procede igualmente traer a colación el Acuerdo de 15 de octubre de 2013, del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, por el que se modifica el Reglamento 1/2005, de 15 de septiembre, de los aspectos accesorios de las actuaciones judiciales, cuyo preámbulo afirma 'La Directiva 2003/88 CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre, establece unas pautas relativas a los periodos mínimos de descanso, de los que deben disfrutar todos los trabajadores de los sectores de actividad público y privado..................De ahí que la referida Directiva establezca unas disposiciones mínimas sobre el descanso diario y semanal, y también respecto de la duración máxima de trabajo semanal Disposiciones mínimas que pueden ser excepcionadas, desde el respeto de los principios generales de protección de la seguridad y de la salud de los trabajadores, en atención a las características especiales de la actividad realizada, o cuando la jornada no tenga una duración media o predeterminada.

No obstante, en estos casos, la Directiva obliga a reconocer períodos equivalentes de descanso compensatorio para los trabajadores del sector o actividad afectada. En este ámbito, pueden obviamente comprenderse los miembros de la Carrera Judicial, cuya jornada no sólo no está siempre establecida previamente, sino que, en numerosas ocasiones, se prolonga, por exigencia de su propio régimen jurídico, mediante la prestación del servicio de guardia. Por otro lado, también la Directiva permite el establecimiento de excepciones y la flexibilidad en la compensación equivalente que debe corresponder a cada excepción, cuando se trate de personal que desarrolla actividades de especial responsabilidad, con poder de decisión autónomo, como es el caso, indudablemente de los miembros de la Carrera Judicial y de la función que ejercen, la potestad jurisdiccional, y, por ende, la prestación del servicio de la Justicia.

Por último, debe señalarse que la reforma que se acomete es acorde con los cambios introducidos por la Resolución de 4 de junio del 2003, de la Secretaria de Estado de Justicia, por la que se modifica la de 5 de diciembre de 1996, por la se dictan instrucciones sobre jornada y horarios en el ámbito de la Administración de Justicia, habida cuenta que la citada resolución reconoce el derecho al descanso tras la guardia a los funcionarios que hubieren desempeñado ese servicio, en partidos judiciales en que exista separación de jurisdicciones, o bien cuatro o más Juzgados de Primera Instancia e Instrucción, así como la compensación horaria para los funcionarios que desempeñan funciones en el resto de órganos judiciales que prestan el servicio de guardia. Resolución que también es de aplicación a los Secretarios Judiciales por efecto de la Orden JUS/797/2012, de 29 de marzo, por la que se regula la duración de la jornada general de trabajo en cómputo anual y de las jornadas en régimen de dedicación especial para el Cuerpo Superior Jurídico de Secretarios Judiciales, que se remite en cuanto a su servicio de guardia a lo dispuesto en la citada Resolución de 4 de junio de 2003.

En definitiva, el único cuerpo funcionarial que aún no tiene reconocido de forma general este descanso tras la finalización del servicio de guardia es el de Jueces y Magistrados, sin que se advierta la razón que justifique esta situación; lo que aún es más llamativo si se advierte que es precisamente la presencia del Juez o Magistrado la que resulta obligada, perentoria y fundamental en la prestación del servicio de guardia, y en las actuaciones judiciales que de la misma puedan, resultar'.

SEXTO.- Del referido preámbulo y de cuanto se ha expuesto en orden a la interpretación efectuada por el TJCE en las reseñadas sentencias en relación al ámbito de aplicación de la Directiva base 89/391; cabe concluir que la Directiva 2003/88 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sí resulta de aplicación al magistrado recurrente.

Significar que la aludida Directiva 89/391/CEE del Consejo, de 12 de junio de 1989, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo, es la Directiva-marco que establece los principios generales en materia de seguridad y de salud de los trabajadores. Principios desarrollados posteriormente por una serie de directivas específicas, entre las que figuran la Directiva 93/104, la misma 93/104 en su versión modificada por la Directiva 2000/34/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de junio de 2000 y la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo.

Por tanto, la interpretación dada a sus preceptos, coincidentes con los de la Directiva 2003/88/CE, resulta válida y de aplicación respecto de ésta.

Directiva cuyo objeto es la mejora de la seguridad y la salud de los trabajadores, y cuyo ámbito de aplicación debe entenderse de manera amplía (a todos los sectores de actividad, privados y públicos) y donde las excepciones a dicho ámbito deben interpretarse restrictivamente.

Así, se descubre del art. 1.3, que indica que la misma se aplica a todos los sectores de actividad, privados y públicos.

Ciertamente dicho precepto se remite al art. 2 de la Directiva 89/391/CEE, del Consejo, de 12 de junio de 1989 , relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo (Directiva Marco), y, en cuyo apartado 2 se afirma que la misma no será de aplicación cuando se opongan a ello de manera concluyente las particularidades inherentes a determinadas actividades específicas de la función pública por ejemplo, en las fuerzas armadas o la policía, o a determinadas actividades específicas en los servicios de protección civil.

La actividad de los jueces de instrucción en su ejercicio cotidiano de realización de guardias, no puede considerarse incluida en tal excepción.

Si bien puede calificarse de actividad con particularidades, no podemos entender que el desarrollo de la guardia, en situaciones y condiciones de normalidad y predeterminadas implique una situación no previsible. Sí se ha de garantizar el servicio continuado, pero tal hecho no supone que no se puedan y deban, aplicar las normas de descanso. No se está ante una situación que se impida el necesario descanso.

Que ello es así se corrobora por el hecho de que tras la aplicación del Acuerdo de 2013, el servicio de guardia se presta con normalidad y sin carencias.

De hecho, anteriormente al reconocimiento del descanso por el citado Acuerdo de 15-10-13, se ha reconocido a otros integrantes del Juzgado y cuya presencia en el Juzgado en funciones de guardia resulta necesaria.

Así, ya en el año 2003, por medio de la Resolución de 4 de junio de 2003, de la Secretaría de Estado de Justicia, por la que se modifica la de 5 de diciembre de 1996, por la se dictan instrucciones sobre jornada y horarios en el ámbito de la Administración de Justicia, se reconoció el día de descanso a los funcionarios.

Así, el apartado 5, relativo al 'Servicio de guardia en los Juzgados Centrales de Instrucción' decía 'La prestación del servicio de guardia de permanencia semanal, se realizará de la misma forma y con las compensaciones establecidas en el apartado 4.a) de esta resolución, por un Secretario Judicial, un Médico Forense, un Oficial, dos Auxiliares y Agente Judicial.'.

Y el apartado 4 reza 'a) El servicio de guardia ordinaria que se prestará por un Juzgado de Instrucción, con periodicidad semanal, se realizará en régimen de jornada partida, actuando de nueve a catorce horas, en horario de mañana y de diecisiete a veinte horas en sesión de tarde, de lunes a sábado. Los domingos y festivos el Juzgado en funciones de guardia prestará servicio de diez a catorce horas.

Fuera del horario expresado, permanecerán en situación de continua localización, para atender puntualmente a cualquier incidencia propia del servicio de guardia que pudiera suscitarse.

Los funcionarios de la plantilla que hayan realizado ese servicio de guardia no trabajarán el día siguiente de Ja saudade guardia'.

Ninguna razón había para que no se otorgara descanso el día siguiente a la guarda al magistrado que prestaba el servicio ordinario de guardia.

Situación anómala que el Acuerdo de 2013 expresamente reconoce al afirmar que el único cuerpo funcionaría! que aún no tiene reconocido de forma general este descanso tras la finalización del servicio de guardia es el de Jueces y Magistrados. Y también asevera que no existe razón que justifique tal situación.

Se insiste que en el ejercicio cotidiano de las actuaciones profesionales de guardia del recurrente, no existía impedimento alguno para el disfrute del descanso interesado, y establecido en el alegado art. 5 de la Directiva 2003/88 , de aplicación y efecto directo.

No se trata de una actividad excluida de la Directiva citada. No se dan concluyentes o determinantes particularidades que impidan el necesario descanso reivindicado en la realización de las actuaciones de guardia.

No existen condiciones objetivas, técnicas o de organización del trabajo, que impidan un período mínimo de descanso de 24 horas.

Como quedó expuesto la razón utilizada por el legislador comunitario para determinar el ámbito de aplicación de la Directiva 89/391 está fundada en la naturaleza específica de la actividad o cometido; aplicándose cuando dichos cometidos se realizan en condiciones habituales, conforme a la misión encomendada al servicio de que se trata, que es lo sucedido en el caso analizado. La excepción prevista en el artículo 2, apartado 2, de la Directiva 89/391 únicamente puede aplicarse en el supuesto de acontecimientos excepcionales.

Tampoco cabe entender que estamos ante las excepciones recogidas en el art. 17 de la Directiva analizada. Excepciones que, como se refirió, han de ser objeto de una interpretación que las ciña a lo estrictamente necesario para salvaguardar la propia finalidad de la Directiva.

El servicio de guardia tiene una previsión y organización determinada y no excepcional.

Tampoco se concedieron periodos de descanso compensatorio u otra protección equivalente.

El apartado 3.b) del art. 17, sobre excepciones a la aplicación de la Directiva, alude a las actividades de guardia y vigilancia que exijan una presencia continua con el fin de garantizar la protección de bienes y personas, y en particular cuando se trate de guardianes, conserjes o empresas de seguridad; pero ello ha de efectuarse de conformidad con lo establecido en el apartado 2, que alude a procedimientos legales, reglamentarios o administrativos o mediante convenios colectivos o acuerdos celebrados entre interlocutores sociales y siempre que se concedan períodos equivalentes de descanso compensatorio o protección equivalente, y tales exigencias no se han observado.

En el supuesto analizado no hubo una reglamentación por parte de la Adm. como responsable y obligada por la Directiva invocada para garantizar los derechos en ella previstos sobre el descanso semanal.

Es la obligación de los Estados miembros, derivada de una directiva, de alcanzar el resultado que ésta prevé, así como su deber de adoptar todas las medidas generales o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de dicha obligación.

Tampoco se estableció excepciones que impidieran el disfrute del descanso tras la salida de la guardia a través de la técnica normativa que les parezca más apropiada.

La actividad de guardia de los Juzgados Centrales de Instrucción no impone una necesaria presencia del magistrado en aquel a la salida de aquella, toda vez que las necesidades de atención de la misma están cubiertas por otro Juzgado.

La concesión del descanso compensatorio sí era necesario y posible como así se ha reconocido y sucedido a partir del citado Acuerdo de 2013.

Significar que el objeto del recurso se dirige frente al Ministerio de Justicia solicitando la compensación por los días trabajados y no descansados tras la realización de la guardia.

No estamos ante la reclamación de conceptos retributivos ni tampoco ante una petición de regulación de dicho descanso; sino ante la solicitud de indemnización por razones del servicio cuya resolución compete a la Adm. recurrida como quedó dicho.

A la Adm corresponde poner las medidas reglamentarias adecuadas a fin de dar cumplimiento a la Directiva tantas veces citada, bien a través del CGPJ o del propio Ministerio de Justicia, como así se hizo en la Resolución de 2003 en relación a los funcionarios en ella referidos.

SÉPTIMO.- Sentado que el demandante tenía derecho al día de descanso a la salida de la guardia de ocho días al ser de aplicación la Directiva 2003/88/CE, y no discutiéndose los fundamentos fácticos de la pretensión; amén que se ha acreditado por medio de la certificación del Secretario del Juzgado Central de Instrucción n° NUM000 de la AN, que el Sr. Ismael , es magistrado titular del citado Juzgado desde el 4 de julio de 2008 y que ha prestado hasta el día de la fecha (20-6-14), con periodicidad, una de cada seis semanas, servicio de guardia semanal en régimen de disponibilidad las 24 horas y presencial de 09:00 a 14:00 y de 17:00 a 20:00 horas, procede estimar la presente demanda en la cuantía interesada; cual es la suma de 200 € por día de privación de descanso y que se corresponde con el importe bruto de la retribución diaria de un magistrado. Cuantía no impugnada por la Adm. y que se entiende igualmente razonable.

Por todo lo expuesto se estima el presente recurso en la petición subsidiaria formulada en el escrito de demanda.

OCTAVO.- En cuanto a las costas procesales, conforme al artículo 139 de la L.J.C.A . de 13-7-98 no se hace expresa condena al considerar que estamos ante la excepción prevista en dicho precepto relativa a dudas de derecho, ante la existencia de resoluciones judiciales e interpretaciones distintas en orden a la aplicación o no de la Directiva invocada al recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima la reclamación principal planteada por el recurrente, D. Ismael al no apreciar silencio advo. positivo en su reclamación.

Y estimando la reclamación formulada con carácter subsidiario por D. Ismael , frente al Ministerio de Justicia, Secretaría de Estado, en reclamación de las cantidades devengadas y no satisfechas, en concepto de compensación por la falta de descanso a la salida de la guardia, cifradas en 7.200 €.

Declaro que la resolución desestimatoria, por silencio advo. de dicha reclamación no es ajustada a Derecho y en consecuencia procede anularla.

La Adm. abonará al demandante la cantidad de 7.200 € por el concepto reclamado; así como los intereses legales de tal suma desde la reclamación adva: 27-9-13.

No se hace expresa condena en costas.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos de su razón.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno de carácter ordinario.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgado, lo pronuncio mando y firmo.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en el día de la fecha ha sido la anterior sentencia por la Magistrada que la dictó, en audiencia pública. Doy fe.