Encabezamiento
JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 3
VALLADOLID
SENTENCIA: 00003/2019
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Modelo: N11610
C/ SAN JOSE NUMERO 8
Teléfono:983223720 Fax:983272752
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JRP
N.I.G:47186 45 3 2018 0000755
Procedimiento:DF DERECHOS FUNDAMENTALES 0000001 /2018 /
Sobre:PROCESOS CONTENCIOSOS-ADMINISTRATIVOS
De D/Dª: Paula, Petra , Pura , Ramona , Jose Ramón , Rita , Marí Jose , Juan Ignacio , Ruth , Juan Francisco , Juan Pablo , Carlos Alberto , Pedro Jesús , Valeriano , Susana , Adrian , Tomasa , Valle , Alfredo , Amadeo , Zaida , Antonia , Aquilino , Teodosio , Armando , Bárbara , Avelino , Berta , Brigida , Benjamín , Adriana , Borja , Almudena , Amelia , Cayetano , Andrea , Angelica , Antonieta , Aurelia , Delia , Dulce , Belinda , Elsa , Emma , Irene , Candelaria , Carla , Catalina , Eufrasia , Celsa , Eugenio , Consuelo , Covadonga , Gema , Felipe , Graciela , Fernando , Inés , Isabel , Enma , Germán , Esther , Leonor , Flora , Francisca , Isidro , Íñigo , Micaela
Abogado:ENRIQUE VICTOR RIVERO ORTEGA,
Procurador D./Dª:JOSE MIGUEL RAMOS POLO,
Contra D./DªVICECONSEJERIA DE FUNCION PUBLICA DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEON, MINISTERIO FISCAL, Leonardo , Leovigildo
Abogado:LETRADO DE LA COMUNIDAD, , MIGUEL MAMBRILLA RUBIO , ANA MARIA PEREZ ASENSIO
Procurador D./Dª, , ,
SENTENCIA nº 3/2019
En VALLADOLID, a nueve de enero de dos mil diecinueve.
Vistos por mí, don Francisco Javier Zatarain y Valdemoro, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Valladolid en régimen de sustitución interna por acuerdo del Ilmo. Sr. Presidente de la Audiencia Provincial de Valladolid de 15.01.2018, los presentes autos seguidos por el PROCEDIMIENTO ESPECIAL PARA LA PROTECCION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA núm.001/2018promovido por: Dª Antonieta, Dª Carla, D. Cayetano, D. Teodosio, Dª Isabel, D. Juan Ignacio, D. Avelino, Dª Rita, D. Jose Ramón, D. Aquilino, Dª Elsa, Dª Marí Jose, Dª Pura, Dª Aurelia, Dª Covadonga, Dª Almudena, Dª Angelica, Dª Brigida, Dª Inés, D. Adrian, Dª Irene, Dª Francisca, D. Carlos Alberto, Dª Amelia, Dª Berta, Dª Flora, Dª Catalina, D. Isidro, Dª Celsa, Dª Eufrasia, Dª Leonor, D. Pedro Jesús, D. Amadeo, D. Eugenio, Dª Zaida, Dª Ruth, Dª Adriana, Dª Graciela, Dª Bárbara, Dª Ramona, Dª Emma, Dª Andrea, Dª Candelaria, D. Armando, D. Juan Francisco, Dª Belinda, Dª Tomasa, Dª Paula, D. Borja, Dª Gema, Dª Valle, Dª Micaela, D. Felipe, D. Juan Pablo, D. Benjamín, Dª Susana, Dª Dulce, D. Fernando, Dª Enma, D. Valeriano, Dª Consuelo, Dª Delia,D. Germán, Dª Petra, D. Alfredo, Dª Esther, Dª Antonia y D. Íñigo, representados por el procurador Sr. Ramos Polo y defendidos por el/la Letrado/a Sr./Sra. Rivero Ortega y siendo demandada la Junta de Castilla y León, representada y defendida por el/la Letrado/a de la Comunidad Autónoma, habiendo comparecido como parte codemandada D. Leonardo, representado y defendido por el letrado Sr. FERREIRA CUNQUERO y D. Leovigildo, representado y defendido por la letrada Sra. Pérez Asensio, así como el Ministerio Fiscal, en la representación que por mor de nuestra Constitución Española ostenta.
Antecedentes
PRIMERO.- Por la parte demandante se interpuso recurso contencioso administrativo ante este juzgado de lo Contencioso-Administrativo el día 19.09.2018 contra ' las resoluciones de la Viceconsejería de Función Pública de la Junta de Castilla y León de fechas 31 de agosto y 3 de septiembre del presente año, mediante las cuales se procedió a acumular y estimar los recursos de alzada formulados 'contra el ejercicio celebrado el día 3 de junio de 2018' en el proceso selectivo para el ingreso, por el sistema de acceso libre, en la competencia funcional de Personal de Servicios de la Administración de la Comunidad de Castilla y León (personal laboral fijo) convocado mediante resolución de 18 de enero de 2018, anulando y, en consecuencia (resolviendo) 'anular el ejercicio realizado ordenando su repetición, levantar la suspensión acordada en el procedimiento' y ordenar la notificación de la primera de las resoluciones a todos los recurrentes y alegantes, así como publicarla en extracto en el BOCYL para general conocimiento de los interesados'.
Luego de las necesarias subsanaciones de los defectos observados en el escrito de la recurrente, se admitió el recurso y se reclamó el expediente administrativo; recibido y completado, se confirió traslado a la parte recurrente para que formalizara la demanda, lo que efectuó en legal forma por medio de escrito de fecha 02.11.2018 que en lo sustancial se da por reproducido y en el que terminaba suplicando que se dicte sentencia por la que ' ...proceda a admitirla y dar traslado a la administración demandada a fin de que la conteste dentro del plazo legalmente establecido y en su momento cumplimentados todos los trámites correspondientes dictar sentencia estimando el presente recurso y anulado las resoluciones impugnadas declarando que las mismas vulneran los derechos fundamentales de los recurrentes al acceso al empleo público en condiciones de igualdad, mérito y capacidad y a que no deba producirse indefensión y, en consecuencia, declarando igualmente que el ejercicio realizado el día 3 de junio del presente año en la fase de oposición fue perfectamente válido y condenando a la administración demandada a dejar sin efecto la nueva convocatoria efectuada para repetir el ejercicio, indicando en su lugar al Tribunal que proceda a corregir el ejercicio realizado el día 3 de junio conforme a las plantillas definitivas aprobadas y proceder conforme a la base 9 .6 de la convocatoria a publicar la relación de aprobados y seguir los trámites previstos para la fase de concurso y ulterior adjudicación de las plazas por el orden resultante a los definitivamente seleccionados; acordando igualmente respecto de los recurrentes cuyos ejercicios resulten aprobados, y en caso de acceder a alguna de las plazas convocadas, que una vez efectuados los nombramientos los efectos administrativos y económicos de los mismos se retrotraigan a la fecha en que se tendrían que haber producido realmente, la cual se propone prudencialmente por esta parte como el día 1 de septiembre del presente año tomando como referencia la fecha en que quedó interrumpido el procedimiento, restableciéndose en dichos términos sus situaciones jurídicas individualizadas mediante el abono de las cantidades que desde dicha fecha hubieran debido percibir y generándose las altas correspondientes en la Seguridad Social con efectos retroactivos desde dichas fechas; y todo ello con expresa imposición de costas a la administración.' .
En el ínterin se personaron los otros dos codemandados.
Con fecha 07.11.2018, por la demandante se presentó escrito de ampliación de su demanda.
SEGUNDO.-El 20.11.2018 el Ministerio Fiscalevacuó su escrito manifestando que ' Sin perjuicio de la oposición formal a la demanda formulada, el Fiscal, fijará su posición al respecto en el trámite de conclusiones, tras la prueba que en su caso, se practique a instancia de demandantes y demandados'. Posteriormente y tras los trámites oportunos se dictó decreto el 03.12.2018 en el que se acordaba la dación de cuenta a los efectos de declaración de conclusas de las actuaciones, habida cuenta de que ni la actora, ni la administración demandada ni la codemandada habían interesado o interesaron la práctica de prueba ni la presentación de conclusiones.
Se confirió traslado de la demanda por término legal a la parte demandada quien contestó a la demanda oponiéndose al recurso solicitando la desestimación del mismo sobre la base de los fundamentos jurídicos que el mencionado escrito contiene.
En similares términos se manifestó la codemandada.
TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba ni la presentación de conclusiones escritas, quedaron los autos pendientes de declaración de conclusos para sentencia, lo que tuvo lugar por providencia de 8 de enero de 2.019.
Se han observado las prescripciones legales en la tramitación de este recurso.
La cuantía del presente recurso queda fijada en indeterminada.
Fundamentos
PRIMERO.- Resolución impugnada y posiciones de las partes.
En esencia, las resoluciones de la Viceconsejería de Función Pública de la Junta de Castilla y León de 31 de agosto y 3 de septiembre de 2018 procedieron a acumular y estimar los recursos de alzada formulados contra el ejercicio celebrado el día 3 de junio de 2018 dentro del proceso selectivo para el ingreso, por el sistema de acceso libre, en la competencia funcional de Personal de Servicios de la Administración de la Comunidad de Castilla y León (personal laboral fijo) convocado mediante resolución de 18 de enero de 2018. Por ello anularon el ejercicio realizado ordenando su repetición. La esencia de su decisión, en lo que ahora interesa, estribó en apreciar que hubo una vulneración de las bases de la convocatoria, dado que el tribunal ha incluido preguntas cuyo contenido tenía que haber sido de índole práctica y sin embargo eran preguntas netamente teóricas, en una proporción superior al 30-35%.
Por su parte, y al margen de argumentos extra jurídicos, sobre los que no procede realizar juicio alguno, cabe entender que los recurrentes aprecian que muchas de las preguntas de cuyo rigor se dudó por la administración son de naturaleza práctica, que se ha producido una injerencia de la administración en la discrecionalidad técnica de los tribunales, que no es lo mismo apartarse de las bases de la convocatoria que la interpretación de las mismas, la cual está vedada a la administración una vez las aprueba y designa un tribunal al cual incumbe exclusivamente su interpretación, integración y aplicación sin perjuicio de la ulterior revisión jurisdiccional de los denominados aledaños de dicha discrecionalidad. Que la administración demandada ha vulnerado también el derecho a que no deba producirse indefensión al admitir a trámite unos recursos de alzada formulados y resueltos 'contra el ejercicio celebrado el 3 de junio de 2018' de forma totalmente extraprocedimental y contraria a las bases de la convocatoria.
La administración demandada, como es legalmente preceptivo ( art. 68.2 de la Ley 3/2001, de 3 de julio, del Gobierno y de la Administración de la Comunidad de Castilla y León), defiende la plena conformidad a derecho de la resolución impugnada. En concreto advierte que en el presente caso no existió infracción del art. 23.2 C.E. porque la actuación de la Administración al ordenar repetir el ejercicio a todos los aspirantes no sería suficiente para afirmar la lesión del derecho al acceso a las funciones públicas en condiciones de igualdad (ni se aporta término válido de comparación), dado que el criterio fijado fue el mismo para todos los opositores y sin que se haya procedido a la corrección de los ejercicios. Que el proceso selectivo tiene diferenciadas dos partes, una teórica que es la parte del temario de la materia común y otra parte que es de la materia específica de tipo práctico, con prevalencia de la parte práctica sobre la teórica, que la parte práctica tiene carácter eliminatorio, a diferencia de la parte teórica y que basta ver la Primera Parte del Cuadernillo de la Fase de Oposición (preguntas 1 a 40 y las 4 de reservas) para poder afirmar que tal y como está planteado es un test sustancialmente teórico. Y que, dada la importancia porcentual de las preguntas erradas, procede la repetición de ejercicio (un 7,5%, según STS 18.5.2007, rec. 3505/2007 no es suficiente y superior al 30% si lo sería v. STSJ Valencia 509/2013 o la STSJ Extremadura 53/2004). Que la inadmisibilidad del recurso de alzada es una cuestión de legalidad ordinaria. Que en todo caso, según el art.112.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre procedería la alzada.
La codemandada se manifestó en similares términos.
SEGUNDO.- Precisiones conceptuales. Normativa aplicable. Bases de la convocatoria. Doctrina jurisprudencial.
I.- Precisión conceptual.
Pese a la insistencia de la parte recurrente en relación con las posibles causas de la decisión administrativa que combate, cabe decir, con absoluta rotundidad, que lo procedente en el seno de este procedimiento jurisdiccional es la revisión de la conformidad a derecho de la actuación administrativa que sea. La intención oculta de la administración, su sumisión o connivencia con los sindicatos o con quien se proclame, de existir, en absoluto afectaría a la validez del acto o actuación administrativa que sea si, esta última es esencialmente conforme a derecho. No porque exista acuerdo con los agentes sociales una actuación es inválida. Igualmente, no cabe la invocación de la desviación de poder si, la utilización de la potestad administrativa de que se trate ha sido conforme a derecho, y para el fin que la habilita. El mejor o peor encaje personal por parte de los miembros del tribunal calificador de la corrección hecha por la administración nada aporta jurídicamente al debate. Y sí debe advertirse que, el principio constitucional de acceso a un empleo público en condiciones de igualdad, mérito y capacidad puede verse afectado, sin duda, si la administración (en este caso el tribunal calificador) eleva hasta extremos insoportables la dificultad de una prueba, haciéndola inútil para la selección al eliminar a la práctica totalidad de aspirantes. En toda prueba debe observarse una proporción entre su nivel de dificultad, el número de aspirantes a eliminar/seleccionar y, sin duda, el empleo al que van a incorporarse.
II.- Bases de la convocatoria.
Mediante Resolución de 18 de enero de 2018, de la Viceconsejería de Función Pública y Gobierno Abierto, se convoca proceso selectivo para el ingreso, por el sistema de acceso libre, en la competencia funcional de Personal de Servicios de la Administración de la Comunidad de Castilla y León (BOCYL nº 16, de 23 de enero de 2018). Interesa advertir que (Base segunda.3) el procedimiento era concurso oposición. 5.1.3. Titulación. Estar en posesión del Certificado de Escolaridad o equivalente, o estar en condiciones de obtenerlo a la fecha de finalización del plazo de presentación de instancias. ... El Anexo II describía el proceso selectivo a seguir. Interesa reproducir los siguientes extremos: '1.- Fase de oposición. Consistirá en la realización durante 80 minutos de un ejercicio tipo test, dividido en dos partes diferenciadas: 1.ª Parte: Práctica. De carácter eliminatorio. El cuestionario estará formado por 40 preguntas tipo test, más 4 preguntas de reserva, relativas a la materia específica del programa contenido en el Anexo III. Para cada pregunta habrá cuatro respuestas alternativas, de las que sólo una será la correcta. Las respuestas erróneas descuentan a razón de un tercio del valor de una respuesta correcta. Las preguntas no contestadas no puntúan ni descuentan. Calificación: Esta parte práctica se calificará de 0 a 10 puntos. Para superarla, el aspirante deberá obtener, al menos, 5 puntos. 2.ª Parte: Teórica. De carácter no eliminatorio. El cuestionario estará formado por 40 preguntas tipo test, más 4 preguntas de reserva, relativas a la materia común del programa contenido en el Anexo III. Para cada pregunta habrá cuatro respuestas alternativas, de las que sólo una será la correcta. Las respuestas erróneas descuentan a razón de un tercio del valor de una respuesta correcta. Las preguntas no contestadas no puntúan ni descuentan. Calificación: El ejercicio se calificará de 0 a 5 puntos. Para superar la fase de oposición, el aspirante deberá obtener un mínimo de 7,5 puntos y encontrarse entre los ochocientos opositores con mejor nota global o entre los que tengan igual nota que el octingentésimo. La fase de oposición representará el 85% del total de la valoración del proceso selectivo. 2.- Fase de concurso. ...'. Y, finalmente, el programa venía determinado en el Anexo III de siguiente modo: 'ANEXO III Programa Materia común Tema 1.- La Constitución española de 1978: estructura y contenido. Tema 2.- El Estatuto de Autonomía de Castilla y León: contenido. Tema 3.- La estructura orgánica y funcional de la Administración de la Comunidad de Castilla y León. Tema 4.- Derechos y deberes de los empleados públicos. El Convenio Colectivo para el personal laboral de la Administración General de la Comunidad de Castilla y León y Organismos autónomos dependientes de ésta. Régimen disciplinario. Tema 5.- Conceptos básicos sobre seguridad y salud en el puesto de trabajo. Derechos y obligaciones de los trabajadores en materia de prevención de riesgos laborales. Conceptos básicos sobre Igualdad y contra la Violencia de Género. Materia específica Tema 1: Funciones y contenidos en materia de lavado y planchado de ropa: Recogida, tratamiento y almacenamiento. Manejo de maquinaria. Tipos de ropa, materiales de fabricación y su tratamiento. Tema 2: Funciones, procedimientos y contenidos en materia de limpieza de instalaciones, útiles y superficies; herramientas y productos de limpieza. Tema 3: Funciones, procedimientos y contenidos en materia de comedores. Gestión de entregas y recogidas de servicios, atención al cliente, limpieza y puesta a punto. Tema 4: Prevención de riesgos laborales: Riesgos inherentes a las actividades. Riesgos de seguridad, higiene y ergonomía. Primeros auxilios y medidas de emergencia. Tema 5: Símbolos de lavandería. Normas de lavandería. Tema 6: Etiquetado de productos. Aspectos ecológicos en la limpieza. Eliminación de residuos. Tema 7: Instrucciones higiénicas básicas del personal de limpieza en contacto con los alimentos. Condiciones higiénico-sanitarias.'.
III.- Normativa.
El art. 61.2 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, en relación con los procesos selectivos establece que ' 2. Los procedimientos de selección cuidarán especialmente la conexión entre el tipo de pruebas a superar y la adecuación al desempeño de las tareas de los puestos de trabajo convocados, incluyendo, en su caso, las pruebas prácticas que sean precisas.
Las pruebas podrán consistir en la comprobación de los conocimientos y la capacidad analítica de los aspirantes, expresados de forma oral o escrita, en la realización de ejercicios que demuestren la posesión de habilidades y destrezas, en la comprobación del dominio de lenguas extranjeras y, en su caso, en la superación de pruebas físicas'.
Bien advierte la defensa de la administración que a tenor del Convenio Colectivo inscrito y publicado en virtud de la RESOLUCIÓN de 9 de octubre de 2013, de la Dirección General de Trabajo y Prevención de Riesgos Laborales, se trata de selección personal de servicios para la realización de labores propias de lavandería, lencería (lavado, planchado y cosido), manejo y atención de la maquinaria en las Residencia para Personas Mayores, CAMP, CAMP y CO.
IV.- Doctrina jurisprudencial.
La doctrina más autorizada viene reiterando que los órganos de selección de personal pueden ejercer su potestad de un modo asimilable a la discrecionalidad pero siempre sujetos al principio de ejercicio técnico de la misma. Sobre la posibilidad de controlar este ejercicio cabe recordar, por todas la STS Sala 3ª, sec. 7ª, S 18-12-2013, rec. 3760/2012, FJ5.
Es sabido que sus límites o, según se mire, sus técnicas de control, son los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho (entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE). Es igualmente sabido que tras la evolución jurisprudencial habida ha de diferenciarse dentro de la actuación de valoración técnica, entre el 'núcleo material de la decisión' y sus 'aledaños'. El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades. Esa sentencia citada, por todas, nos aclara que 'Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.
Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad...'.
La sentencia citada abunda en esa exposición jurisprudencial recordando la STC 39/1983, de 16 de mayo, la STS de 5 de octubre de 1989, la STC 215/1991, de 14 de noviembre, o las STS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990.
No se trata el presente caso de la infracción de la necesidad de motivar el juicio técnico (v. STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002) o el concreto contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada (v. STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006), sobre concursos de personal docente universitario, STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 y sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004).
En el presente caso la cuestión que se somete a juicio es sustancialmente más sencilla; si el tribunal calificador se apartó de las bases del concurso-oposición, que como es sabido son la 'ley del concurso'.
No es pues el presente supuesto un hecho de posible injerencia de la administración en la discrecionalidad técnica del tribunal calificador, sino de verificar si este último respetó las bases de la convocatoria.
Constituye un error conceptual pretender que la administración demandada, en este caso la Junta de Castilla y León no pueda revisar las decisiones del tribunal calificador. No es lo mismo variar -estimar, modificar, anular- en fase de recurso de alzada la antes denominada ' esencia de la discrecionalidad', su 'núcleo material de la decisión' que actuar sobre sus 'aledaños'. Estos últimos, formados por las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, por las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades, según literalmente indica nuestro Tribunal Supremo en la sentencia citada, son perfectísimamente revisables por la administración. Y lo son porque precisamente ella posee la potestad administrativa de selección del personal, nombra al tribunal y le encarga la selección, configura el procedimiento y, no lo olvidemos, pergeña un sistema de impugnaciones y recursos que ella misma ha de resolver. Constituiría un notable absurdo establecer un sistema de recursos si no se tiene la posibilidad material o jurídica de su estimación en contra del criterio de tribunal calificador. Todo lo contrario, se establecen esos recursos precisamente para ello (v. en este caso la base novena.9.1 o norma final de la convocatoria).
TERCERO.- Sobre la indefensión causada por la administración demandada al admitir a trámite recursos de alzada formulados y resueltos ' contra el ejercicio celebrado el 3 de junio de 2018' de forma totalmente extraprocedimental y contraria a las bases de la convocatoria.
Al hilo de lo manifestado más arriba, cabe decir que las propias bases configuran un sistema de recursos, que han sido los seguidos por la demandada (v. en este caso la base novena.9.1 o norma final de la convocatoria), pero esencialmente, la propia Ley 39/2015, de 1 de octubre, establece en su art. 112.1 que ' Contra las resoluciones y los actos de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos, podrán interponerse por los interesados los recursos de alzada y potestativo de reposición, que cabrá fundar en cualquiera de los motivos de nulidad o anulabilidad previstos en los artículos 47 y 48 de esta Ley '. Y, sin margen de error, la irregularidad del primer ejercicio, viciado de nulidad, genera un perjuicio irreparable. Es evidente que la recomposición de un proceso selectivo con tal volumen de aspirantes, de no suspenderse prontamente, sería de práctica imposibilidad de reconstrucción o reparación. Desde otro punto de vista, los no aprobados, desde ese momento, han visto como, para ellos, el proceso selectivo ha finalizado.
Y, además, sin duda alguna, la discusión sobre la inadmisibilidad del recurso de alzada es una cuestión de legalidad ordinaria, ajena al espacio del presente procedimiento.
CUARTO.- Sobre el apartamiento de las bases de la convocatoria.
Estrictamente he de valorar si el tribunal diseñó una fase de oposición constituida por dos ejercicios, uno práctico (cuestionario de 40 preguntas tipo test, más 4 preguntas de reserva, relativas a la materia específica del programa contenido en el Anexo III) y otro teórico (estará formado por 40 preguntas tipo test, más otras 4 preguntas de reserva relativas a la materia común del programa contenido en el Anexo III). De la parte teórica no existe controversia, suscitándose el problema respecto de la parte práctica en tanto que la administración sostiene que las preguntas formuladas, en gran medida eran de naturaleza teórica.
Sobre este extremo, las consideraciones de la recurrente no pueden compartirse. En absoluto entiendo correcto afirmar que ' las consideraciones acerca del carácter teórico o práctico de las preguntas planteadas excederían en rigor de dichos aledaños e incidirían en la discrecionalidad técnica del tribunal, sustituyéndola ilegítimamente ya que salvo en supuestos muy groseros y evidentes tales como errores aritméticos u otros suficientemente obvios y universalmente admitidos o conocidos la facultad de discernir en una materia específica debe reservarse a los especialistas designados a tal fin por la administración.'. Precisamente y como poco se están revisando esos aledaños. Más aún, a mi juicio se trata, simplemente de un ejercicio de esa discrecionalidad al margen de la norma (bases) y por ello total, esencial y obligadamente revisable. Ni se trata de penetrar en la esencia del juicio técnico (como sería por ejemplo revisar la concreta temperatura de lavado), ni la necesidad o no de asistencia pericial. Es algo mucho más simple; he de revisar si las preguntas son de tipo o naturaleza práctica o teórica.
Y acerca de esa naturaleza, teórica o práctica, lo evidente es que una misma cuestión, una pregunta sobre una misma cuestión o materia puede formularse de muy diferentes modos, unos teóricos y otros prácticos. Ha de hacerse, en consecuencia, una revisión individualizada y siempre al cao concreto. Sirva como ejemplo la siguiente reflexión; sería una pregunta esencialmente teórica la siguiente 'dígame qué real decreto regula el uso de detergentes', y sería práctica 'dígame si para esta ropa puedo usar este detergente' (sin alusión a norma alguna. La identificación o remisión a normas es algo esencialmente teórico, su aplicación sin citarlas es esencialmente práctico.
La administración rechazó las preguntas número 1 , 6, 7, 14 , 21 , 25, 32, 34, 36, 38, 39, 41, 42. Procede pues su análisis, recordando que han de ser de índole práctica y referidas al temario específico:
1.- ' De conformidad con el Real Decreto 486/1997, de 14 de abril, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo, indique cuál de los siguientes enunciados no es correcto: La temperatura de los locales donde se realicen trabajos sedentarios propios de oficinas o similares estará comprendida entre 17 y 27° C. ...'. A mi juicio, la formulación práctica sería algo similar a 'indique cuál de los siguientes enunciados no es correcto:'. A modo de la pregunta 2 (2.- ¿A qué temperatura máxima debemos planchar la seda natural? 120° C. ...'.
2.-'¿Cuál es el Real Decreto relativo al etiquetado de composición de los productos textiles? R.D. 928/1987, de 6 de junio. ...'. Su naturaleza teórica es evidente.
7.- ' Según el Reglamento (CE) n° 1272/2008, sobre clasificación, etiquetado y envasado de sustancias y mezclas, señale cuál de los siguientes no es un peligro físico: Sustancias pirofóricas. ...' Su naturaleza teórica es evidente. ...'. A mi juicio, la formulación práctica sería algo similar a 'indique cuál de los siguientes productos no es un peligro físico'.
14.-'Según el Reglamento (CE) n° 127212008, sobre clasificación, etiquetado y envasado de sustancias y mezclas, señale cuál de los siguientes indicadores no señala un peligro para la salud humana: a) H334...'. Exactamente igual.
21.- ' Según la Ley 22/2011, de 28 de julio, de residuos y suelos contaminados, ¿qué características tiene un residuo de tipo 'H 10'? Es un 'Residuo Tóxico para la reproducción. ...'. Lo mismo cabe decir.
25.- ' De acuerdo con la normativa aplicable a los criterios higiénico-sanitarios para la prevención y control de la Legionelosis, indique cuál de las siguientes afirmaciones es correcta: El control de la temperatura del Agua Caliente Sanitaria, tanto en grifos como en duchas se realizará mensualmente, no debiendo ser inferior a 45°C. ...'. Esta pregunta es levemente menos teórica, pero no se acerca decididamente a una naturaleza esencialmente práctica.
32.- ' Según el artículo 2 del Real Decreto relativo al etiquetado de composición de los productos textiles, se consideran productos textiles: Los productos cuyo peso esté constituido, al menos en un 60 por 100, por fibras textiles. ...'. De nuevo entiendo la anterior como una pregunta esencialmente teórica, de índole normativa.
34.- ' ¿Qué empresas alimentarias están incluidas en el ámbito de aplicación de la Orden SAN/1091/2010, de 21 julio , por la que se regula la obligación de disponer de comidas testigo en determinados establecimientos de elaboración de comidas preparadas, en el ámbito de la Comunidad de Castilla y León? Las empresas que elaboren comidas preparadas para suministro directo a medios de transporte y colectividades diversas como consumidores finales. ...'. De nuevo entiendo la anterior como una pregunta esencialmente teórica, de índole normativa.
36.- ' De conformidad con la normativa aplicable, ¿qué temperatura de almacenamiento y conservación sería correcta para las comidas preparadas refrigeradas?'. Esta pregunta se halla en el límite de lo admisible, siendo dudosa.
38.- ' ¿Qué artículo del Real Decreto relativo al etiquetado de composición de los productos textiles hace referencia a la información que deberá detallarse en el etiquetado?'. Es una pregunta indiscutiblemente teórica.
39.- ' De conformidad con la Ley 22/2011, de 28 de julio, de residuos y suelos contaminados, ¿cuál de los siguientes flujos de residuos no está sujeto a 'responsabilidad ampliada del productor'?'. La respuesta es similar a las ya dichas anteriormente.
41.- ' ¿Qué artículo del capítulo III de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, señala como obligación del empresario el análisis de las posibles situaciones de emergencia así como la adopción de las medidas necesarias, entre otras, en materia de primeros auxilios?'. Es una pregunta indiscutiblemente teórica.
42.- ' De conformidad con el Real Decreto 513/2017, de 22 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de instalaciones de protección contra incendios y en relación con las Bocas de Incendio Equipadas (BIE), indique cuál es la respuesta correcta:' . La respuesta es similar a las ya dichas anteriormente, resultando una cuestión teórica.
La pregunta 40 vuelve a ser una cuestión límite y dudosa.
Coincido entonces con las consideraciones de la administración demandada. Las preguntas se formularon en términos teóricos, recabando unas respuestas de naturaleza esencialmente teórica y por ello se ha producido un flagrante apartamiento de las bases del concurso oposición, con la indiscutible conformidad a derecho de las resoluciones impugnadas.
Más aún, se si continúa la revisión de lo que el propio tribunal calificador formuló como cuestiones o preguntas de naturaleza teórica, las mismas se han formulado de un modo totalmente idéntico a las que entiende la recurrente que se formularon en términos prácticos. La contradicción es evidente. Así, en esa segunda parte se preguntaban cuestiones como las siguientes: ' 45.- La promoción de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, con particular atención a las mujeres víctimas de violencia de género, es una competencia exclusiva de la Comunidad de Castilla y León, recogida en: a) El artículo 70.1.10' de la Ley Orgánica 14/2007, de 30 noviembre de 2007, de Reforma del Estatuto de Autonomía de Castilla y León . ... 48.- De conformidad con el artículo 84.6 del Convenio Colectivo , y en relación con la violencia de género, indique cuál de las siguientes afirmaciones es correcta: ... 49.- De conformidad con lo establecido en la Constitución Española de 1978, indique cuál de los siguientes enunciados es correcto: ... 50.- Según el Estatuto de Autonomía de Castilla y León (en adelante Estatuto de Autonomía), el blasón de Castilla y León es un escudo timbrado por corona real abierta, cuartelado en cruz o contracuartelado. Indique cuál de los siguientes enunciados es correcto: ... 51.- De conformidad con lo establecido en la Ley 3/2001, de 3 de julio, del Gobierno y de la Administración de la Comunidad de Castilla y León (en adelante Ley del Gobierno), indique cuál de los siguientes enunciados es correcto: ... 52.- Según el artículo 89 del Convenio Colectivo constituye falta grave: ... 53.- Según la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, ¿cuántos Delegados de Prevención pueden ser designados en una empresa que cuente de 2.001 a 3.000 trabajadores? ... 54.- De conformidad con lo establecido en la Ley del Gobierno, indique cuál de los siguientes enunciados es correcto: ... 55.- Según la Constitución Española de 1978, ¿cuántos miembros del Consejo General del Poder Judicial son propuestos por el Tribunal Constitucional? ... 56.- El Título 111 de la Constitución Española de 1978 trata de las Cortes Generales y según lo que dispone el artículo 68.6 del citado Título, ¿cuál de los siguientes enunciados es correcto? ... 57.- Según el artículo 83 del Convenio Colectivo , en los casos de partos prematuros con falta de peso y aquellos otros en que el neonato precise, por alguna condición clínica, hospitalización a continuación del parto por un período superior a siete días, el periodo de suspensión por maternidad se ampliará en tantos días como el nacido se encuentre hospitalizado, con un máximo de: ... 58.- Según la Constitución Española de 1978, indique cuál de los siguientes enunciados sobre la moción de censura no es correcto: ... etc.'.
Así las cosas, y asumiendo la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias citadas por la administración demandada ( STSJ Valencia 509/2013 o la STSJ Extremadura 53/2004), la afectación del ejercicio es de tal magnitud que ha quedado singularmente afectada la aptitud de mismo para servir a los fines para los que se desarrolló aquel. La anulación de 13 preguntas sobre un total de 44 (incluyendo las de reserva), anudado al hecho de la mayor importancia de la fase práctica (recibe el doble de puntuación y porque tiene carácter eliminatorio, a diferencia de la parte teórica) agravan aún más el vicio cometido por lo que la decisión de la demandada la entiendo plenamente ajustada a derecho.
Así pues desestimo el recurso.
ÚLTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA y dada la segunda reiteración de los criterios de este juzgado, procede hacer imposición de costas a la recurrente.
Vistos los artículos precedentes y demás de pertinente aplicación, este Juzgado de lo Contencioso Administrativo, con sede en Valladolid, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad que le confiere el Pueblo Español dicta el siguiente
Fallo
Que desestimo la demanda interpuesta por Dª Antonieta y otros por el PROCEDIMIENTO ESPECIAL PARA LA PROTECCION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA núm. 001/2018 contra la resoluciones de la Viceconsejería de Función Pública de la Junta de Castilla y León de 31 de agosto y 3 de septiembre de 2018 dictadas en el proceso selectivo para el ingreso, por el sistema de acceso libre, en la competencia funcional de Personal de Servicios de la Administración de la Comunidad de Castilla y León (personal laboral fijo) convocado mediante resolución de 18 de enero de 2018, con imposición de las costas a la demandante.
MODO DE IMPUGNACIÓN: Recurso de apelación en el plazo de QUINCE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, ante este órgano judicial.
Conforme a lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJLegislación citadaLOPJ art. DA 15 , para la interposición del recurso de apelación deberá constituirse un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano judicial, abierta en la entidad bancaria 0049, Cuenta expediente nº 4425000092000118, debiendo indicar en el campo concepto, la indicación recurso seguida del Código '-- Contencioso-Apelación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '-- contencioso-apelación'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase, indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y los Organismos Autónomos dependientes, debiéndose acreditar, en su caso, la concesión de la justicia gratuita.
Añade el apartado 8 de la D.A. 15ª que en todos los supuestos de estimación total o parcial del recurso, el fallo dispondrá la devolución de la totalidad del depósito, una vez firme la resolución.
Así lo acuerda, manda y firma don Francisco Javier Zatarain y Valdemoro, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Valladolid.
