Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 3/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 417/2019 de 15 de Enero de 2021

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA) OVIEDO

SENTENCIA: 00003/2021

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: P.O. Nº 417/19

RECURRENTE: D. Basilio PROCURADOR: D. RAFAEL COBIAN GIL DELGADO RECURRIDO: AYUNTAMIENTO DE GIJON PROCURADOR: D. LUIS ALVAREZ FERNANDEZ

SENTENCIA

Ilmos. Sres.: Presidente:

Dña. María José Margareto García

Magistrados:

D. Luis Alberto Gómez García

D. José Ramón Chaves García

En Oviedo, a quince de enero de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 417/19, interpuesto por D. Basilio, representado por el Procurador D. Rafael Cobián Gil Delgado, actuando bajo la dirección Letrada de Dª María Victoria Couce Calvo, contra el Ayuntamiento de Gijón, representado por el Procurador D. Luis Alvarez Fernández, actuando bajo la dirección Letrada de Dª María Jesús Rodríguez Villa. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Alberto Gómez García.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Por Auto de 30 de septiembre de 2019, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

QUINTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 4 de enero pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- ACTO IMPUGNADO

1.1 Por el Procurador Sr. Cobián Gil-Delgado, en nombre y representación de D. Basilio, se interpuso recurso contencioso administrativo contra el Acuerdo dictado por el Pleno del Ayuntamiento de Gijón de 30-1-2019, por el que se aprueba definitivamente la Revisión del P.G.O de Gijón y el Estudio Ambiental Estratégico, publicado en el B.O.P.A. de 14-2-2019.

En concreto, se centra el objeto de impugnación en la clasificación de la parcela catastral NUM000 del polígono NUM001, con referencia NUM002 sita en CAMINO000, Bernueces, Término Municipal de Gijón, de la que es propietario el recurrente.

1.2 Se afirma en el escrito de demanda que la finca sobre la que versa el presente recurso, que ha sido clasificada en el PGOU impugnado como SNU de Protección Agro-periurbana, debe ser clasificada como Núcleo Rural, en concreto, incluirse en el NR 13.02 del Ayuntamiento de Gijón, en la porción, y delimitación que señala el informe del perito Sr. Matías, aportado en autos. Y se remite a las consideraciones y conclusiones que recoge el informe del citado perito. En concreto, aduce: 1º Dentro de la finca existe una vivienda tradicional, que constituye la vivienda habitual del recurrente, donde reside con su familia. 2º La imbricación de la finca y vivienda con el territorio es evidente, al tratarse de una Quintana Tradicional, reconocida expresamente por el propio planificador. 3º La vivienda dista menos de 100,00 m de las viviendas situadas en el entorno, que conforma el Núcleo 13.02, y que el PGO incluye dentro del mismo. 4º Junto con ellas forma un conjunto funcional y territorial articulado en una red de caminos vinculados entre sí sin barreras físicas que la separen. 5º La finca linda por el Este con parcela catastral NUM003 incluida en el núcleo rural 13-02. Por el Sur y, en parte, por el Este, con viario público que integra la trama viaria estructural y funcional del núcleo y a través del cual tiene acceso. Y por el Norte con camino, que según catastro no tiene carácter público. 6º Tiene acceso desde viario público por dos de sus linderos. 7º Está directamente conectada con la trama viaria que articula funcionalmente el núcleo. 8º Física y morfológicamente está conectada e integrada en el Núcleo 13.02, sin que exista ninguna barrera física que la separe del mismo 9º Tiene escasa pendiente, no presenta riesgos naturales y no está incluida en ninguna figura prevista en la legislación ambiental, ni en ninguna otra legislación sectorial. 10º La traza delimitadora del núcleo por el linde con la finca que nos ocupa, no transcurre por elementos físicos reconocibles. 11º Tiene idénticas características a las fincas incluidas en el núcleo, además de albergar la vivienda familiar de mi mandante, y ser, como dijimos una vivienda tradicional; contrariamente a otras fincas incluidas en el núcleo que carecen de edificación. 12º Está dotada de todos los servicios urbanísticos

En virtud de esa realidad que describe, considera que se vulnera por la Resolución impugnada, las previsiones del art. 136 y 137 del TROTU; y de las propias Normas del PGOU de Gijón que definen el NR, así el art. 4.4.15; y los criterios desarrollados en la memoria justificativa del medio Rural del PGOU de Gijón, apartado VIII.1.6, y V.3.2, citando diversas Sentencias de esta misma Sala, sobre la exigencia de motivación para el cambio de criterio respecto a situaciones previas. Por ello entiende que debe incluirse dentro del NR 13.02 una zona de la parcela que se define en el informe pericial aportado, que no supone un incremento del citado NR superior al permitido por el art. 147 del ROTU.

1.3 Por la Letrada del Ayuntamiento de Gijón, en el escrito de contestación a la demanda, se combaten los argumentos expuestos anteriormente, y señala, en primer término que concurre un defecto en el modo de proponer el suplico de la demanda, en cuanto no determina la pretensión esgrimida. Por lo que respecta al fondo, señala que en el planeamiento de 1999 se incluía la totalidad de la parcela como SNU de interés. Y aun cuando en los planeamientos posteriores de 2007 y 2011, que resultaron anulados por resoluciones Judiciales, se incluía parte de la finca dentro del NR (incorporaba en el perímetro del mismo la edificación tradicional existente, dejando fuera el resto), la Administración ha reconsiderado la clasificación de la totalidad de la parcela, dentro del ejercicio del ius variandien el ámbito del planeamiento urbanístico, apoyándose en una motivación suficiente y en datos objetivos recogidos en el memoria justificativa del PGOU y de los preceptos de las Normas urbanísticas del mismo, en relación con la realidad física, ubicación, y destino de la finca en cuestión. Por lo que no juega el principio de confianza legítima.

Seguidamente se remite al contenido de la Memoria Justificativa del Plan, por su especial importancia, conforme dispone el artículo 65.a) del Decreto Legislativo 1/2004, de 22 de abril, que aprueba el TROTU, afirmando que, conforme al informe técnico que se adjunta con la contestación, la clasificación otorgada a la finca del recurrente, ha partido de considerar la necesidad de utilización racional del suelo (un bien escaso) que asuma la protección del Medio ambiente, y una regulación de la actividad urbanística basada en el bienestar económico y desarrollo sostenible Y que no sólo tiene en cuenta los criterios señalados en el artículo 146 de ROTU (respecto a la delimitación de los Núcleos) sino, y sobre todo, el establecimiento de un modelo territorial sostenible en cumplimiento de diferente legislación, tanto Estatal ( artículo 3 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, y Ley 45/2007, para el Desarrollo Sostenible del Medio Rural), como Autonómica (Artículo 65 del ROTU). Y citando los criterios de la memoria que destaca el informe, subraya que el PGOU apuesta por la ciudad compacta y el mantenimiento del medio rural (dando prioridad a los criterios agronómicos y facilitando la pervivencia de explotaciones existentes) sin olvidar que debe acoger la función residencial adecuada para el mantenimiento de la población dependiente de este medio.

Razona la Letrada Municipal, con soporte en el informe que adjunta que nos encontramos con una finca de 55.395 m² dedicada a la agricultura intensiva como lo evidencia la multitud de invernaderos que se encuentran en la misma, con edificaciones tradicionales con destino a usos agrarios como Llagar, almacenes y vivienda responde a las características de la construcción tradicional asturiana la Quintanao Casería, con innumerables invernaderos (así se puede apreciar en la ortofoto que incorpora el informe), y en definitiva explotación agrícola que, según catastro, datan del año 1850 y ocupan una superficie de 2.320 m². Y cita que en el derecho consuetudinario asturiano se define la Casería Quintanao como una unidad doméstica autónoma de residencia, producción y consumo que comprende la casa- habitación, cuadras, hórreos, huertos y resto parcelas, praderías o de cultivo. Podría definirse la casería como una unidad orgánica de explotación agropecuaria, la parcela que nos ocupa manteniendo la finca las características originarias de Suelo No Urbanizable de Interés propiamente dicho se ajusta perfectamente al régimen del Suelo No Urbanizable, representando valores que se deben preservar del proceso urbanizador.

Por ello, defiende, la exclusión de la parcela de la calificación de Núcleo Rural y su inclusión como SNU de interés Agro. Peri-Urbano, responde sobradamente a los criterios de ordenación del Plan aprobado y a las propias característica de la parcela, ya que en este caso la realidad física de la parcela, versión de la 'fuerza normativa de lo fáctico', avala esta diferente calificación respecto a los planes anteriores. Y cita el art. V.3.1 de la Memoria Justificativa del Medio Rural que define los Suelos No Urbanizables de Interés, entre los que se encuadra el que nos ocupa, incluida en su totalidad en la clase agrológica III, que, según los criterios de ordenación citados, constituidos por aquellos terrenos, que según la leyenda del plano que incorpora el Informe técnico, configura aquellos terrenos adecuados para el cultivo permanente pero con limitaciones por lo que procede preservar de edificación.

Así, considera justificada la exclusión de la parcela del NR, remitiéndose al punto 4 del Informe Técnico aportado, que contiene las razones por las que el núcleo no debe ser ampliado. En concreto, se cita la morfología, el NR1-13.02 se caracteriza por ser de los llamados en la Memoria del Medio Rural difuso o 'en malla'. En cuanto a los accesos viarios, la delimitación del NR1-13.02 procura que el núcleo no se extienda innecesariamente a lo largo de las carreteras y caminos considerados viario estructurante, buscando que el crecimiento continúe al lado en el que se concentran las edificaciones sin cruzar el viario, siendo este último el borde natural para la delimitación del mismo, a excepción de la finca NUM003 del polígono NUM001 en la que se localiza una vivienda y que, según los criterios de delimitación enunciados, se procede a incluir en el NR1-13.02. El viario estructurante del CAMINO000 lo es exclusivamente en su margen noreste, desarrollándose íntegramente el NR1-13.02, como se aprecia en el plano 23 de la serie de Núcleos Rurales del PGO 2019, al norte y este de dicho viario. Respecto a la estructura parcelaria, la delimitación de los núcleos se realiza tomando como base la estructura parcelaria y utilizando como borde los linderos de las parcelas, salvo en algunos casos de parcelas excesivamente grandes, o bordes de caminos, cursos de agua, servidumbres, etc., donde tal extremo queda claramente patente.

Y cita, como norma residual, el artículo 309 del Reglamento de Ordenación del Territorio, norma que junto con el art. 71.2 de la LJCA, y la interpretación jurisprudencial, llevan a concluir que el Juzgador no es el planificador, y únicamente puede sustituir la decisión de éste en los supuestos de conceptos reglados o en aquellos casos en que haya quedado acreditado de forma clara e inequívoca que solo hay una solución al problema urbanístico, lo que en el presente caso no sucede.

SEGUNDO.- SOBRE EL DEFECTO EN EL MODO DE PROPONER LA DEMNADA

En cuanto a la alegación de defecto en la forma de articular la pretensión de la parte recurrente, cabe señalar que no se aprecia óbice procedimental que pueda conllevar un pronunciamiento de inadmisión derivado del art. 424 LEC (demanda defectuosa), en tanto en cuanto éste debe ser objeto de consideración antiformalista, según se infiere de la propia dicción literal del apartado 2 del citado artículo 424 de la LEC , que declara que 'el Tribunal solo decretará el sobreseimiento del pleito si no fuese en absoluto posible determinar en qué consistían las pretensiones del actor'. En esta línea, la STS de 31 de mayo de 2017 (rec.672/2014 ) señala que, aunque la demanda sea inadecuada, el principio pro actioneimpone la admisión si están identificadas las cuestiones litigiosas y las pretensiones.

Y en esta caso, aun cuando efectivamente no se aporta el informe al que se remite el Suplico de la demanda, sí se aporta de forma inmediatamente posterior, y la demandada puede articular su defensa en atención al conocimiento de la pretensión, máxime cuando ya se había planteado la cuestión en vía Administrativa. Lo esencial es que la pretensión, por referencia al diseño que recoge el informe pericial de parte, queda perfectamente delimitada, y no se ha generado indefensión a la Administración demandada, por lo que cabe rechazar el reproche que en tal sentido contiene el escrito de contestación a la demanda.

TERCERO.-MARCO LEGAL Y JURISPRUDENCIAL

3.1 Sobre la potestad del planificador, como se recuerda en diversas sentencias de esta Sala, (ejemplo la reciente de 15 de octubre de 2020; P.O. 396/2019), la STS de 4 de abril de 2017 califica de conocida línea jurisprudencial la que 'en materia de planeamiento, plasma el principio de que las decisiones de planificación, generalmente discrecionales, pero también regladas, pueden ser objeto de control jurisdiccional, fundamentalmente a través de los hechos determinantes y los principios generales de Derecho. (...) Es cierto que la jurisprudencia reiterada de este Tribunal Supremo que cita la Administración recurrente ha dejado claramente establecido que la amplia discrecionalidad de que goza la Administración en el campo del planeamiento urbanístico no impide el control jurisdiccional de tales aspectos discrecionales, a fin de evitar la arbitrariedad o desviación de poder en el ejercicio de la potestad planificadora (en debida aplicación de los principios consagrados en los artículos 9.3 y 103.1 de la Constitución ), debiendo por tanto verificar el órgano jurisdiccional si la decisión planificadora objeto de impugnación se ajusta a la realidad de los hechos y no constituye una desviación injustificada de los criterios generales del Plan, y asimismo, no es menos cierto que, según la misma doctrina jurisprudencial, igualmente reiterada y conocida, incumbe a la parte que invoca la actuación arbitraria, indebido ejercicio de las facultades discrecionales o desviación de poder en la actuación planificadora, la carga procesal de probar cumplidamente que concurren en los actos impugnados tales motivos de anulación. Como hemos expresado 'ciertamente la ordenación urbanística ha de tratar de conjugar dos principios fundamentales, bien el de estabilidad y seguridad jurídicas, bien de modificación, revisión o incluso nuevo planteamiento, pues si bien es atendible la necesidad de permanencia de los Planes ... ello no debe conllevar posiciones y situaciones inmovilistas, en franca contradicción con los requerimientos derivados de las distintas concepciones culturales, sociales, económicas, ideológicas, políticas, entre otras, que van a manifestarse en orden a nuevas necesidades y conveniencias, y con respecto a las que la normativa urbanística debe dar adecuado cauce y desarrollo ... . Y ello es así pues una concepción totalmente estática del urbanismo, en vez de dinámica y respetuosa con las futuras necesidades y conveniencias podría llevar a la negación del mismo, perpetuando ordenaciones obsoletas, erróneas o incluso perjudiciales al interés público y privado. Reconociéndose, por tanto, la potestad de la Administración para alterar, modificar, revisar o formular ex novoun planeamiento urbanístico, debe centrarse la cuestión en que la actividad en que se concreta esa potestad debe estar suficientemente justificada, y apoyada en datos objetivos, para impedir que la impropiedad en el ejercicio de que el ' ius variandi' , atente a los límites racionales y naturales de la discrecionalidad que se reconoce' ( STS de 25 de marzo de 2015, RC 1385/2006 )'.

3.2 Ha de tenerse presente el principio de desarrollo urbanístico sostenible y el deber de proteger los suelos con valores naturales no exime de la carga de justificar y probar las decisiones, pues como ha señalado la STSJ de Cataluña de 22 de noviembre de 2007 (rec. 567/2004 ): 'Como se recoge en la sentencia de este Tribunal número 992, dictada el 22 de noviembre de 2007 en el recurso 567/2004 , el 'desarrollo urbanístico sostenible- que como se trasluce en el artículo 3 de la ley urbanística de Cataluña (que), por más que se trate de definir como la utilización racional del territorio y el medio ambiente y que comporta combinar las necesidades de crecimiento con la preservación de los recursos naturales y de los valores paisajísticos, arqueológicos, históricos y culturales, en orden a garantizar la calidad de vida de las generaciones presentes y futuras, irrescindiblemente comporta que existan o puedan existir diversas apreciaciones igualmente justas y aceptables jurídicamente y como dice el precepto invocado que comportan la configuración de modelos de ocupación del suelo que eviten la dispersión en el territorio, favorezcan la cohesión social, consideren la rehabilitación y la renovación en suelo urbano, atiendan la preservación y la mejora de los sistemas de vida tradicionales en las áreas rurales y consoliden un modelo de territorio globalmente eficiente. Siendo ello así bien se puede comprender que lejos de hallarnos ante un único modelo a estimar procedente caben diversas soluciones y modelos de sostenibilidad de tal suerte que evidenciado y justificado un determinado modelo frente a otros posibles e igualmente justificados, la problemática a depurar debe ser la de cuál debe ser el que prevalezca. Y esa determinación debe pivotar inexcusablemente en las técnicas de control de la discrecionalidad ordenadora en ese ámbito y muy especialmente en materia de competencias medioambientales a no dudarlo en el marco del ejercicio de competencias urbanísticas y en su caso en el halo de intereses locales y autonómicos. Y todo ello sin olvidar y sin perjuicio de cualesquiera planos superiores como los derivados del planeamiento territorial o/y sectorial y cualesquier ejercicio de competencias inclusive comunitarias como en el presente caso pudieran resultar o de mayor entidad internacional medioambiental'.

3.3 Por su parte, el art. 136 del Texto Refundido aprobado por Decreto Legislativo 1/2004, de 22 de abril , de las disposiciones legales vigentes en materia de ordenación del territorio y urbanismo en el Principado de Asturias dispone: 'Son núcleos rurales los asentamientos consolidados de población en suelo no urbanizable que el planeamiento municipal configure con tal carácter, en función de las circunstancias edificatorias, socioeconómicas y de cualquier otra índole que manifiesten la imbricación racional del asentamiento en el medio físico donde se sitúa.

Se incluirán en esta categoría los asentamientos de población que, pese a contar, eventualmente, con servicios de acceso rodado, abastecimiento de agua, saneamiento y suministro de energía eléctrica para sus necesidades propias como tales asentamientos rurales, no estén integrados en una malla urbana en los términos establecidos en el artículo 113, apartado a), de este Texto Refundido'.

Y por su parte, EL ARTÍCULO 146 del ROTU ESTABLECE: ' 1.-El Plan General de Ordenación establecerá la ordenación urbanística de los núcleos rurales, delimitando su perímetro, con asignación pormenorizada y regulación detallada de usos, tipología y características de la edificación y, en su caso, rehabilitación, de conformidad con lo que se establezca en el Catálogo de Núcleos Rurales del Principado de Asturias, de manera que queden preservados sus especiales valores en cuanto exponentes de asentamientos tradicionales imbricados racionalmente en el medio rural asturiano (art. 61.2 TROTU).

2.-El Plan General de Ordenación concretará los requisitos necesarios para que una agrupación poblacional pueda ser clasificada como núcleo rural.

Tal condición se adquiere mediante la mera concurrencia de dichos requisitos, siendo esta simple circunstancia la que determina la asignación al suelo afectado de las posibilidades edificatorias que el planeamiento reconozca a los núcleos rurales.

Sin embargo, las reglas sobre atribución y delegación de competencias contenidas en el artículo 131 del texto refundido, en su caso, sólo tendrán efectividad a partir del momento en que se produzca la delimitación material del núcleo rural, para lo cual éste ha de definirse gráficamente sobre los oportunos planos de la correspondiente norma urbanística (art. 137.1 TROTU).

3.-A los efectos de la concreción de los requisitos a que hace referencia el apartado 2 anterior deberá atenderse a lo siguiente:

*?????? a)Habrá de contar con un mínimo de cinco viviendas cuya relación de distancias garantice la unidad funcional del asentamiento, y que habrá de ser precisada por el Plan General de Ordenación.

*??????b)En su delimitación se analizarán las condiciones topográficas, la red de caminos existentes y los demás condicionantes geográficos para garantizar la adecuada integración del núcleo en su entorno.

*??????c)En su delimitación el Plan General de Ordenación deberá:

o 1.ºTener en cuenta que el número teórico de nuevas parcelas edificables calculado dividiendo la superficie de ampliación del núcleo, deducidos los viarios existentes, entre la parcela mínima edificable, no podrá superar el número de parcelas existentes en el núcleo original.

o 2.ºIndicar en qué circunstancias de agotamiento puede contemplarse, mediante revisión, el paso a suelo urbano de los núcleos rurales'.

Y el art. 147: ' 1.-Dentro de los núcleos rurales existirán las posibilidades de parcelación y edificación que determinen el planeamiento urbanístico general, el Catálogo de Núcleos Rurales del Principado de Asturias y, en su caso, las normas de la Comunidad Autónoma.

o En la delimitación de los núcleos rurales se deberá tener en cuenta la conveniencia de potenciar el aprovechamiento del interior del núcleo, así como la de evitar un crecimiento excesivo que no guarde proporción con las necesidades de los residentes. El planeamiento no podrá autorizar en ningún núcleo rural un incremento del aprovechamiento urbanístico ni del número de viviendas que suponga elevar el conjunto del núcleo a más del doble del ya existente. Se considerará a estos efectos que la rehabilitación de construcciones ya existentes no supone incremento del aprovechamiento urbanístico ni del número de viviendas, aunque en el momento de su rehabilitación no sean habitables o se encuentren en ruinas (art. 138.1 TROTU)'.

CUARTO.-MARCO DE JUSTIFICACIÓN DEL PLANIFICADOR

Hemos de partir de la inexistencia de un derecho subjetivo a favor de todo propietario de parcela a la calificación de su apetencia, como tampoco posee la Administración planificadora una potestad de discrecionalidad caprichosa.

La decisión planificadora es una resultante de varios planos. Un plano general o de oportunidad y un plano específico o de racionalidad sobre la concreta clasificación y calificación.

En el plano general es donde entra en juego el principio de desarrollo sostenible que acoge el Ayuntamiento y que resulta loable, pero no puede alzarse en comodín que sacrifique todo aprovechamiento urbanístico de parcelas que demanden sus condiciones objetivas, ubicación, funcionalidad o integración, y teniendo en cuenta el contexto de situación. El principio de desarrollo sostenible y contención urbanizadora cumple altas misiones: como principio general que inspira el plan general y sus instrumentos de desarrollo o actuaciones; como criterio inspirador de la asignación de usos e intensidades; y como criterio relevante en escenarios ambiguos o situaciones como la que inspira el art. 309 del ROTU (inclusión de terrenos que admitan distintas categorías, en la de mayor protección). Sin embargo, el principio de desarrollo sostenible se detiene ante la fuerza de lo fáctico, cuando se acredita que existen elementos poderosos en las parcelas que demandan de forma imperiosa una determinada clasificación.

En el plano específico, en relación a cada parcela, es donde la decisión del planificador ha de contar con específica motivación, bien incorporada al plan o bien derivada de los documentos que forman parte del mismo, o explicitada incluso excepcionalmente al tiempo de contestar a la demanda, y ello porque decidir el régimen urbanístico de una parcela es ejercer una potestad administrativa que afecta a la esfera de derechos y deberes de la propiedad, además de estar sometida a la finalidad de la potestad ordenadora que es la justicia del caso concreto a la vista del interés público, el cual por ser público, ha de poder exponerse y no presumirse en el limbo de apelaciones genéricas. Este planteamiento nos lleva a examinar de forma ponderada los intereses en presencia y muy especialmente a examinar y valorar los hechos determinantes de las opciones clasificadoras según deriva de la prueba esgrimida por las partes.

QUINTO.-SOBRE SU EXCLUSIÓN DEL NÚCLEO RURAL

5.1 Nos encontramos ante el supuesto nada infrecuente de la tensión entre el planificador que vela por el interés público general de preservar paisajes y medio ambiente, y el propietario que aspira a rentabilizar su propiedad o enriquecer los usos posibles de la misma. En ese escenario, cada parte estira las previsiones del PGOU, memoria incluida y normativa autonómica hacia su favor, y lógicamente las robustece con el aval de pericias de profesionales privados (caso de la parte recurrente) o de informes de sus funcionarios técnicos (caso del Ayuntamiento de Gijón).

Ello emplaza a la Sala a examinar las tesis de cada parte, y nos lleva a señalar como premisas relevantes las siguientes consideraciones:

a) Los principios generales del planeamiento son pauta informadora pero inocuos cuando se trata de verificar la adecuada calificación urbanística de una parcela concreta, que requiere justificación por el Ayuntamiento del criterio adoptado en ese singular caso.

b) Ciertamente los criterios para incorporarse al Núcleo Rural son los referidos en los artículos 146 y 147 del ROTU, pero no sientan un derecho subjetivo a su reglada aplicación, pero para apartarse el planificador de los mismos ha de verter justificación idónea.

5.2 Partiendo de dichos criterios, se analizan los argumentos del recurrente. Éste aporta un informe pericial, suscrito por el Ingeniero Técnico Agrícola Sr. Matías, en el que se analiza la situación geográfica de la finca, superficie, pendiente, etc.; posteriormente se hace referencia a la normativa aplicable para la configuración del NR, considerando la memoria justificativa del PGOU, la Normas Urbanísticas del PGOU; y finalmente la adaptación de la finca a esa normativa, que justificaría su inclusión parcial dentro del NR.1 13.02.

En concreto se refiere por el Perito del recurrente que se trata de una finca de una superficie catastral de 55.395 m², de los que 13.622, situados en las colindancias con los caminos que define, se corresponden con un asentamiento tradicional (que incluye vivienda, antojano y tierras agrícolas vinculadas, existiendo uso hostelero, y aparcamiento exterior). La finca, linda: Al norte con el depósito de Agua de la Empresa Municipal de Aguas (EMA) (Parcela nº NUM004), Parcelas nº NUM005, NUM006 y NUM007, CAMINO000 - Bernueces (Parcela NUM008) y la Parcela NUM003. Todas ellas del Polígono nº NUM001 de los Planes Catastrales del Municipio de Gijón.

Sur: Parcelas nº NUM009, NUM010 (Quintana San Miguel de Santurio) y CAMINO001 (Parcela NUM011). Todas ellas del Polígono nº NUM001 de los Planos Catastrales del Municipio de Gijón.

Este: Parcelas nº NUM006, NUM007, CAMINO000 - Bernueces (Parcela NUM008), Parcela nº NUM003 y CAMINO001 (Parcela NUM011). Todas ellas del Polígono nº NUM001 de los Planes Catastrales del Municipio de Gijón.

Oeste: Parcelas nº NUM012, NUM009 y NUM010 (Quintana San Miguel de Santurio) del Polígono nº NUM001 de los Planos Catastrales del Municipio de Gijón.

Tiene una forma irregular, con una pendiente media de 10,82%, siendo la zona más llana la Sur, concretamente la zona adyacente al CAMINO001.

En el interior de la finca existen varias edificaciones: Construcción de planta baja más un piso con una superficie construida de 794 m² de la que una parte está destinada a vivienda y otra a uso hostelero). Almacén de planta baja con una superficie construida de 213 m² (uso industria tradicional). Almacén de planta baja con una superficie construida de 140 m² (uso industria tradicional). Almacén de planta baja más un piso con una superficie construida de 1.105 m² (uso industria tradicional). Almacén de aperos en planta baja de 68 m² en la zona de invernaderos (uso agrario). Lo que hace un total de superficie construida de 2.320 m².

Pues bien, partiendo de esta configuración, y aplicando lo dispuesto en el apartado VIII.1.6.5 de la memoria justificativa del PGOU, al definir los Núcleos Rurales, y los criterios de delimitación, así como el apartado V.3.2 sobre Suelo no urbanizable de uso residencial y lo dispuesto en el art. 4 de las Normas del PGOU, concluye el perito que comparando las características del área de uso Residencial/hostelero adyacente al núcleo rural, con los requisitos para incluir un terreno en SNU-Núcleo Rural, y en este caso concreto con el SNU-NR1-13.02 SAMIGUEL Y CEFONTES tenemos:

1) Requisito de un mínimo de 5 viviendas a menos de 100,00 m. La finca se sitúa a menos de 100,00 m de distancia de 6 viviendas (y 7 parcelas edificadas) incluidas dentro del Núcleo Rural 13.02 y también a menos de 100,00 de distancia de una 7ª vivienda, en la parcela NUM013, situada fuera de los límites de ese núcleo.

2) No hay ninguna barrera física/topográfica que separe la finca en estudio del núcleo rural. El CAMINO000 no actúa en ningún momento como barrera sino como elemento vertebrador, incluso la finca de parcela catastral NUM003 (polígono NUM001) está situada también en la vertiente oeste del camino, sin que ello haya sido impedimento para su inclusión como parte del núcleo rural. La parte sur de la finca también tiene salida directa a la CAMINO001 otro eje vertebrador del Núcleo Rural.

3) Requisito de imbricación en el medio rural notoria.

Como así consta en la ficha catastral de la finca, las primeras edificaciones en la misma son, al menos, del año 1.850, permaneciendo de manera ininterrumpida habitada hasta nuestros días, manteniendo una actividad de carácter rural y tradicional como es la agrícola, complementada con la industria tradicional de transformación (llagar) y con una actividad hostelera que nació para la puesta en el mercado de los productos de producción propia (sidra). La actividad hostelera además es el único equipamiento de ese tipo en todo el núcleo rural, dando servicio a los vecinos del mismo.

Y añade, en relación con el posible conflicto, No establece conflicto con el apartado D 'Criterios para la Delimitación de los núcleos rurales' del capítulo V.3.2. - Suelo no urbanizable de uso residencial. En particular:

Se trata de una 'Zona de Alta Demanda' de parcelas edificables/viviendas, prueba de ello es el aumento de Parcelas edificadas desde el anterior PGO o el desarrollo del Plan Especial Zarracina.

b. Respeta las características geográficas de la zona, no se afecta áreas de alto valor ambiental (zonas ya urbanizadas o de invernaderos).

c. Sigue el esquema de desarrollo del núcleo tradicional, siguiendo el CAMINO000 y la CAMINO001, dos de los elementos vertebradores del núcleo.

d. Tiene acceso viario tanto al CAMINO000 como a la CAMINO001. Hay Parcelas dentro del Núcleo Rural situadas en ambos márgenes de las dos vías de comunicación.

e. No ocupa ninguna zona calificada como inundable, ni se encuentra cerca del margen de ningún cauce.

f. La pendiente del terreno es muy inferior al 25% (pendiente media de la finca del 10,82%). La zona del lindero Sur es la más llana, con pendiente inferior al 8%.

g. No supondría ningún incremento desproporcionado del núcleo, puesto que el núcleo rural 13.02 Samiguel y Cefontes cuenta con una superficie de 302.773 m² y 55 parcelas, estando unido físicamente al NR-18.01 Carceo y L'Aldea, núcleo de 243.675 m² y 50 parcelas a través del Plan Especial Zarracina, formando un conjunto espacial de 546.448 m² y 105 parcelas, siendo la ampliación propuesta de menos del 2,5% de la superficie del Núcleo Rural conjunto.

h. Propiedad. El PGO establece una solución para las Parcelas de gran tamaño como la de este informe (55.395 m²), en las que se establece que se debe delimitar una franja paralela a la carretera o camino al que de frente de 30 a 50 m, según las características parcelarias y que permita mantener la morfología del núcleo. La solución propuesta para la delimitación de las áreas de vivienda/uso hostelero, adyacentes al Núcleo Rural respeta esa franja de anchura de 50 metros.

i. La delimitación como núcleo rural no ahogaría la actividad agrícola e industrial actual de la finca, puesto que no afectaría a esos terrenos.

Por otro lado, se destaca que la finca está dotada de los Servicios necesarios: saneamiento, abastecimiento de agua potable, luz, telecomunicaciones, acceso rodado, etc.

Por contraposición, analiza las normas sobre delimitación de SNU de interés Agro-Periurbano, y determina el perito que no concurren los requisitos para ello, en cuanto: 1º La parcela en estudio no tiene ningún elemento dentro del Catálogo Urbanístico de Gijón, ya sea dentro del Patrimonio Arquitectónico, etnográfico, industrial, arqueológico o natural, tal como consta en el Plano SC5-14-6-8 del Catálogo Urbanístico vigente en Gijón (febrero de 2.019) y está fuera de toda zona de Servidumbre de Dominio Público ya sea Marítimo, Terrestre o Hidráulico.

En la zona adyacente al Núcleo Rural, hay dos viviendas propias, una sidrería-restaurante así como aparcamientos al aire libre ligados a esos usos, por tanto el cambio a Núcleo Rural no afectaría a suelo productivo en esa área como se refleja en la ficha SIGPAC de la Parcela que declara esa área como 'improductiva'.

2º Se trata de terrenos ya urbanizados y sin un especial valor paisajístico.

La actividad agrícola está supeditada a la obtención de materia prima para la actividad industrial (llagar), siendo ambas actividades tradicionales no estarían en riesgo por el cambio de calificación puesto que la parte agrícola de la parcela no está en entredicho (salvo la franja al sur de la parcela, lindando con el CAMINO001).

3º Los terrenos no tienen ninguna afección por riesgos naturales, sus características topográficas, geológicas,... son totalmente compatibles con una urbanización, con escasa pendiente (10,82%), siendo una formación clástica con escasa matriz, formada por Dolomías, Calizas y Margas Jurásicas, Unidades del Hettangiense-Sinemuriense Medio, iguales a las del resto del Núcleo Rural y prácticamente a todo el área Este del Concejo de Gijón.

4º La esquina noreste de la finca ya está urbanizada, hay dos viviendas propias, una sidrería restaurante así como aparcamientos al aire libre ligados a esos usos, por tanto el cambio a Núcleo Rural no afectaría a suelo productivo como bien se refleja en la ficha SIGPAC de la Parcela que declara ese área como 'improductiva'.

Por todo ello, concluye que sería perfectamente encuadrable dentro del NR.1 13.02, la zona donde se ubican las edificaciones de vivienda, sidrería y aparcamiento, tal y como grafía en el plano anexo.

5.3 No obstante, frente a estos argumentos procede realizar las siguientes consideraciones:

1º El Ayuntamiento de Gijón sustenta su postura en la aplicación de los criterios de la memoria que beben de los requisitos legales y reglamentarios (TROTU y ROTU) en relación con la definición y fines de los núcleos rurales, y del suelo no urbanizable próximo a estos. En el informe que se adjunta al escrito de contestación, suscrito por la Arquitecta Sra. Edurne, se destaca el 'peculiar sistema de poblamiento del territorio asturiano' al que hace referencia el ROTU dificulta y enriquece, a la vez, la protección de las cualidades naturales del medio rural. La inserción del uso residencial en el SNU obedece precisamente a esta singular característica espacial asturiana. No obstante, la unión entre residencia y medio rural puede resultar controvertida, especialmente en ámbitos como el gijonés donde se han dado procesos de transformación del territorio más intensos, convirtiéndolo, a veces, en un conjunto de suelos en expectativa de urbanización. Dentro del medio 'no- urbano', el hábitat rural tiene un peso destacado. Y se recuerda que en la MEMORIA DEL MEDIO RURAL se exponen los criterios generales en cuanto a la ' propuesta de ordenación del Suelo No Urbanizable del concejo gijonés a partir del reconocimiento y análisis del Medio Rural, entendiendo como suelo rural aquél que no está urbanizado. Todo ello enfocado en el marco de un escenario expuesto en el Documento de Prioridades, del que son pilares esenciales la sostenibilidad del planeamiento, la apuesta por una vuelta a la ciudad compacta, la mejora de la calidad residencial y el mantenimiento y mejora de un contexto paisajístico atractivo'. Por eso, señala la Técnico municipal, 'Frente a las tendencias de implantación en el medio rural del usos residenciales sin imbricación notoria en el medio rural, que ha configurado un territorio extremadamente problemático y estructuralmente confuso desde el punto de vista urbanístico, se puesta por la ciudad compacta y el mantenimiento del medio rural sin olvidar que debe acoger la función residencial adecuada para el mantenimiento de la población dependiente de este medio'.

2º Como bien señala el informe de la administración, el PGO 1999, clasifica la finca NUM000 del polígono NUM001 como Suelo Rural Extensivo de Suelo No Urbanizable de Interés; y en los planeamientos posteriores al revisado, ahora anulados por los tribunales, la finca NUM000 es incorporada parcialmente a Núcleo Rural para incluir en su perímetro la edificación tradicional existente y manteniendo el resto de la finca en SNU de Interés (Paisajístico en el PGO 2007 y Tradicional Rural en el PGO 2011).

Por ello, desde esta perspectiva histórica, no se puede sostener que concurra un principio de confianza legítima a favor del recurrente en relación con la pretensión que se articula en el escrito de demanda, que trasciende en extensión, y configuración, el reconocimiento que contenían los planeamientos de 2007 y 2011, que solo incorporaban dentro del NR, una superficie muy limitada de la que ahora se pretende incorporar.

En todo caso, cabe recordar, en primer término, que la revisión del Plan General aprobada parte del planeamiento existente PG-1999, al no poder abordarse un dibujo ex novode las diferentes zonas. No obstante, se ha efectuado un estudio pormenorizado de la parcela en cuestión, como seguidamente se dirá, conforme a los diferentes criterios establecidos en los diferentes documentos del PGO. Este estudio es especialmente exhaustivo en las parcelas ubicadas en Suelo No Urbanizable en las que prevalecen sus valores productivos agrarios o paisajísticos con objeto de protegerlos del proceso de edificación. Todo ello ha llevado a modificar, únicamente en una pequeña parte, la Categoría de la parcela objeto de litigio, respecto de los planes anulados, en tanto en cuanto respecto del PGOU de 1999 únicamente se modifica la naturaleza de la protección de SNU.

Segundo; la inclusión de una parcela, en el nuevo plan dentro del NR debe responder a criterios jurídicos y técnicos, y en cuanto a los primeros, a lo fijado en el artículo 146 y 147 del ROTU. En el PGOU, y en la memoria justificativa, estos criterios han sido tenidos en cuenta por el planificador y establece los requisitos básicos que deben cumplir los asentamientos de población para que sean delimitados como núcleos rurales (Existencia de un número mínimo de 5 viviendas, conjunto funcional y territorial articulado en una red de caminos y notoria imbricación en el medio rural), además de preservar interés paisajísticos, medio ambientales y los usos tradicionales, generando espacios de expansión de valores ecológicos.

Tercero; por otro lado, ya señalamos la potestad de la Administración para alterar, modificar, revisar o formular ex novoun planeamiento urbanístico, siempre que esté suficientemente justificado y apoyado en datos objetivos. Así, la STS de 21 de octubre de 2020 (Recurso 6895/2018) recuerda: ' En nuestra STS de 25 de marzo de 2010 ( ECLI:ES:TS:2010:2806 , RC 1385/2006), recordando la anterior STS de 23 de febrero de 2010 , entre otras muchas, pusimos de manifiesto la posibilidad de modificación del planeamiento urbanístico, con la finalidad de conseguir ---en cada momento--- los intereses generales y colectivos de la ciudad...

Por su parte, en la STS de 12 de diciembre de 2014 (ECLI:ES: TS:2014: 5164 , RC 3058/2012) ---recordando las anteriores SSTS de 30 de octubre de 2013 (RC 2258/2010 ), 26 de julio de 2006 (RC 2393/2003 ), 30 de octubre de 2007 (RC 5957/2003 ) y 24 de marzo de 2009 (RC 10055/2004 ), entre otras---, hemos insistido, en lo siguiente: 'Las potestades de planeamiento urbanístico se atribuyen por el ordenamiento jurídico con la finalidad de que la ordenación resultante, en el diseño de los espacios habitables, de sus usos y de sus equipamientos, y de las perspectivas de su desarrollo, ampliación o expansión, sirva con objetividad los intereses generales; no los intereses de uno o de unos propietarios; ni tan siquiera los intereses de la propia Corporación Municipal' .

Más en concreto, en la STS de 20 de abril de 2011 (ECLI:ES:TS:2011: 2284 , RC 1735/2007) declaramos: 'La potestad para establecer, reformar o cambiar la planificación urbanística no es sólo una potestad, sino que constituye, además, un deber administrativo de inexorable cumplimiento cuando las circunstancias del caso lo exijan, como señala el artículo 156.d) del Reglamento de Planeamiento . Estas circunstancias del caso vienen representadas por la satisfacción de los intereses generales, que pueden demandar los cambios precisos para mejorar y perfeccionar la ordenación del suelo. En definitiva, la potestad de planeamiento incluye la de su reforma o sustitución, para realizar los ajustes necesarios a las exigencias cambiantes del interés público. Esta doctrina tradicional, y consolidada por la jurisprudencia de esta Sala, sobre el ejercicio del 'ius variandi' no está exenta de límites. Así, los contornos dentro de los cuales se ha de mover la decisión del planificador son, quizásel más significativo, la proscripción de la arbitrariedad, pues la decisión tiene un carácter discrecional, pero nunca arbitrario, de modo que resultan de aplicación las técnicas tradicionales del control de los actos discrecionales, como el control de los hechos determinantes, la motivación y no incurrir en desviación de poder. Además, ha de ajustarse en tal planificación al interés público que constituye el epicentro de toda su actuación, siempre tomando en consideración la función social que constitucionalmente cumple el derecho de propiedad, ex artículo 33.2 de la CE '.

Cuarto; en definitiva, no cabe acoger la concurrencia de los actos propios, y como ya decíamos en la Sentencia de esta Sala y sección de 29 de mayo de 2020 (Recurso nº 419/2019) ' Ni estamos ante un supuesto de derecho adquirido ni de existencia de confianza legítima en una regulación favorable del PGOU 2019, ni de actos propios municipales vinculantes, ni mucho menos presumir una especie de desvinculación o privilegio de tratamiento urbanístico del equipamiento local, cuando el ejercicio de la potestad urbanística de planificación es fruto de un trámite de instrucción y participación para definición de un modelo general al servicio del interés general, que no tolera islotes de supuestos privilegios'. En el mismo sentido la STSJ de Galicia de 19 de septiembre de 2019 (recurso nº 4408/16), en un supuesto de aprobación inicial del PGOU razona: ' En primer lugar, porque para que se produjese la vulneración de la doctrina de los actos propios, tendría que existir un 'acto administrativo firme y consentido', que no existe en el presente caso. Así, no puede predicarse esa condición de la Aprobación inicial del PGOM, porque, las Disposiciones generales en materia urbanística, condición que tiene el PGOM es un procedimiento que consta de varias fases, y en el que intervienen dos Administraciones, la Administración Local y la Administración autonómica'.Y la STSJ de Andalucía, Sala de Málaga, de 27 de junio de 2019 (Recurso nº 2132/2016) afirma: ' Al respecto de la doctrina de los actos propios, y sus coralarios principios de buena fe y de confianza legítima, ya nos hemos esforzado en razonar para otras ocasiones que estos principios de la acción administrativa no justifican una actuación administrativa en contra de la legalidad, sino que al contrario se conciben como fórmulas que permiten contrapesar de un lado la facultad libérrima que incumbe a laAdministración de revisar sus propios actos y criterios administrativos precedentes, con los perjuicios justificados que esa mutación de criterio puedan generarse a cargo del administrado y que le puedan resultar excesivamente gravosos, pero en modo alguno significa que la Administración quede vinculada a una situación jurídica precedente de modo indefinido, pues las circunstancias pueden justificar una necesidad objetiva de alteración de la situación jurídica existente, de modo muy paradigmático en el ámbito del urbanismo y la ordenación del territorio'.

Concurre además, en el presente supuesto, que la referencia que efectúa la recurrente es a dos planeamientos que fueron declarados nulos, pero que en todo caso no incorporaban dentro del NR la superficie que ahora se pretende (que supera los 13.000 m²).

3º La existencia de servicios urbanísticos (acceso rodado, abastecimiento de agua, evacuación de aguas y suministro de energía eléctrica), tampoco es un criterio de determinación de la clasificación de la parcela. Los servicios son una exigencia a efectos de edificación, no un parámetro que determine la inclusión de propiedades en el Núcleo Rural, cuya delimitación responde a otros criterios. Y en este sentido, cierto es que el artículo 323 del ROTU, que en el suelo no urbanizable no podrá autorizarse ninguna edificación si no estuviese resuelta la disponibilidad de servicios, pero la existencia de los mismos no resulta por sí mismo un hecho determinante para la incorporación de las parcelas que los posen en Núcleo Rural. Ello conlleva el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 146 del ROTU, que se remite al Plan General de Ordenación, para concretar los requisitos necesarios para que una agrupación poblacional pueda ser clasificada como Núcleo Rural, entre los cuales se encuentran los indicados en el apartado 3 del mismo, así como el resto de los criterios de ordenación y delimitación de Núcleos rurales, sin el cumplimiento de los cuales ninguna parcela no edificada por más que disponga de todos los servicios podrá ser incorporada a un Núcleo Rural.

En este punto es importante recordar, mutatis mutandis, lo que dijimos en nuestra STSJ de Asturias de 29 de mayo de 2020 (rec. 349/2019 ) referido al mismo Plan general del Ayuntamiento de Gijón: 'La demandante apoya sustancialmente su reivindicación en la razón de la colindancia con el Núcleo rural y la posesión de servicios urbanísticos adecuados, así como en la ausencia de espacio natural singular pues no presenta riesgos naturales o hábitats de interés comunitario. Este triple dato puede fundar una expectativa de reclasificación pero son insuficientes para alzar un derecho subjetivo a la integración en el Núcleo Rural.

a- De un lado, porque la proximidad o colindancia llevaría a una extensión encadenada del Núcleo rural sin freno, y desnaturalizaría la esencia del Núcleo Rural que radica en brindar ese carácter a un centro delimitado cuyas condiciones intrínsecas justifican su condición de enclave urbanizado dentro de un contexto rural. Así, la posesión de servicios urbanísticos es requisito pero no determinante de la condición de suelo urbano pues como se ha dicho jurisprudencialmente: 'La simple proximidad o colindancia con el suelo urbano no atribuye esta clasificación al suelo que carece de ella. No basta con que la parcela se encuentra en el mismo linde de la malla urbana y que cuenta a pie de parcela con los servicios urbanísticos, se exige la inserción en malla urbana porque el suelo urbano no puede expandirse necesariamente como si fuera una mancha de aceite mediante el simple juego de la colindancia de los terrenos con zonas urbanizadas, porque en algún punto del terreno ha de estar el límite entre el suelo urbano' ( STS de 4 de marzo de 2013, rec. núm. 4087/2010 ).

b- De otro lado, porque el dato fáctico de contar con servicios urbanísticos es factor relevante y atendible (art. 323 ROTU) pero nunca determinante pues supondría alzar una condición fáctica derivada de circunstancias aleatorias en hipoteca de la planificación futura. En cambio no existirían razones para la exclusión del núcleo rural, en casos distintos del enjuiciado, en los que pudiera constatarse una situación de parcela como islote en un contexto de núcleo rural o suelo urbanizado, o cuando la colindancia de la parcela se integra de forma natural, como franja paralela de homogéneas condiciones a la lindante perteneciente al núcleo rural y constatada la necesidad objetiva de ampliación del núcleo;(...)

b- Por otro lado, el que no existan valores ambientales específicos no determina la conveniencia de su inclusión en Núcleo Rural, pues la sola condición rural y no edificada se alza en valor en sí misma, carácter digno de ser conservado.'.

4ºTomando como referencia las previsiones del art. 146.3 del ROTU, en él se incorpora la exigencia de que 'la imbricación en el medio sea notoria y responsan a los criterios de ordenación definidos en la Memoria del Medio Rural'. Por tanto, no basta la mera colindancia con el núcleo rural para reclamar la integración en el mismo, ni siquiera la posesión de servicios urbanísticos, sino que es preciso que esa incorporación no altere la morfología del núcleo, no forme apósitos o aureolas y que no propicie crecimientos en anillos concéntricos al hilo de cada reforma de planeamiento. Otra cosa sería que se acreditase por la parte recurrente que la parcela en cuestión queda con el planeamiento convertida en un islote dentro del perímetro del Núcleo Rural o que se acredite una intensa, completa, armónica y natural integración de las condiciones urbanísticas de la parcela con las propias del Núcleo Rural, que no es el caso, donde espigar algunas afinidades o explorar las posibilidades de integración no basta para alzar un derecho subjetivo a la misma.

En suma, debe acreditarse una manifiesta y notoria imbricación de la parcela en el Núcleo Rural, de manera que solamente prosperaría la posición de las demandadas si se acreditase que su exclusión ha sido arbitraria, inverosímil o irracional, o que fuese una calificación discordante con las condiciones paisajísticas de la parcela, pero ninguna de estas posibles erradas decisiones municipales podemos apreciarlas en este litigio.

Pero la propia configuración de la parcela no apunta a esta solución. Su deslinde con el núcleo rural, y con el núcleo urbano es palmario, a través de los caminos que la delimitan en sus vientos norte y este, el primero de los cuales se considera estructurante, pero únicamente en lo que se corresponde con su límite septentrional, a excepción de la parcela nº NUM003, no obstante lo cual, éste resulta de una superficie muy inferior, y se configura como un mero apéndice al otro lado del vial,estando el resto de las fincas al sur del CAMINO000, como SNU de protección, no incluido en el NR.

Es decir, el resto de los límites (excepción de la finca NUM003) coinciden con fincas clasificadas como SNU de interés, con las que conforma un conjunto homogéneo separado del NR por el citado vial estructurarte, generando un espacio de valor ambiental, evitando una expansión residencial que pretende evitar las normas expuestas, y la memoria justificativa que inspira y condiciona el PGOU. La inclusión de la parte de finca que se pretende en el NR.1 13.02, conllevaría una extensión fuera de la expansión natural y homogénea del NR, generando una aureola que las normas pretenden evitar.

5º Los planos que se incorporan en ambos informes son especialmente significativos a la hora de entender el problema que se suscita. La considerable superficie de la parcela, y su destino productivo, justifica la afirmación de la Arquitecta municipal, en cuanto que ' queda patente el potencial agrario y su dedicación real de la propiedad en cuestión, constituyendo uno de los criterios que ha definido su inclusión en la categoría de Interés Agro-periurbano', y sería compatible con lo establecido en el art. 305.1 párrafo 2º del ROTU 'Se clasificarán también como suelo no urbanizable de interés los terrenos situados alrededor de los núcleos rurales cuya preservación del proceso urbanizador sea conveniente para el mantenimiento del propio núcleo y de sus valores paisajísticos y tradicionales, sin necesidad de que dichos terrenos sean objeto, en el momento en que se aprueba su ordenación, de un uso agrícola, forestal o ganadero (art. 122.1.b) TROTU)'.

Como destaca el informe de la técnico municipal, la finca NUM000 del polígono NUM001, tal y como queda reflejado en los planos, trata de una finca de 55.395 m² dedicada a la agricultura intensiva como lo evidencia la multitud de invernaderos que se encuentran en la misma, con edificaciones tradicionales con destino a usos agrarios como llagar, almacenes y vivienda que, según catastro, datan del año 1850 y ocupan una superficie de 2.320 m², realidad, que se ajusta perfectamente al régimen del Suelo No Urbanizable de Interés Agro-periurbano, representando valores que se deben preservar del proceso urbanizador. Y así, la memoria justificativa, en su apartado V.3.1 señala, en cuanto a los Usos, señala: ' La categoría de Interés, dentro del Suelo No Urbanizable es la que tiene una mayor vocación productiva para las actividades agrícola, ganadera y forestal, así como para las instalaciones asociadas a dichas actividades. La graduación entre intensidad en la explotación y estructuras autorizables marcan las subcategorías correspondientes. En tal sentido, de la mesa de trabajo sobre medio rural surgen los criterios para la ordenación más en detalle de esta categoría, como los que siguen. En primer lugar, frente al planteamiento con 'criterios urbanísticos' que caracterizaba planes anteriores, se opta por dar prioridad al criterio productivo agronómico. Así, se asumen determinadas tendencias como son las de suficiencia alimentaria, acceso a producciones de calidad en las proximidades de los centros de consumo, posibilidad de compatibilizar la actividad agraria de pequeña dimensión con otras actividades profesionales a escala familiar (agricultura a tiempo parcial, agricultura recreativa), mantenimiento de actividades del sector primario como salvaguardia del paisaje, de la calidad residencial o de la identidad de los pueblos, etc.'. Y al delimitar la categoría de interés Agro-periurbano: 'Esta subcategoría está formada por los terrenos más llanos y, por tanto,de mayor potencial agrológico del Concejo, situados o localizados en su mayoría, en continuidad con el ámbito urbano. Son aquellos que se corresponden con las clases agrológicas II y III y, ocasionalmente, IV, que son los mejor dotados para soportar cultivos y sobre los que, por tanto, se orientan hacia esta actividad. No obstante, su continuo con la ciudad y su mayor presencia residencial conllevan una tensión de usos que queda contemplada en su régimen de usos'.

6º En cuanto al NR en cuestión, se define como difuso o 'en malla', que se define:

'Característico de los núcleos de la periferia urbana o industrial, de origenagroganadero, pero que han ido absorbiendo demandas urbanas de primera y segunda residencia. La fusión entre las quintanas y barrios primitivos origina poblaciones de carácter difuso y trama viaria 'en malla' articulando los caminos agrícolaspreexistentes. El crecimiento relativamente reciente obedece las determinaciones de la legislación asturiana y del planeamiento general en revisión ysus predecesores: parcelas de cierto tamaño y viviendas tipo 'chalet' en su interior inconexas al espacio público'. Y respecto de este tipo de NR se pretende, siguiendo las directrices de la memoria y las Normas del PGOU que el núcleo hacia áreas que pueden ser valoradas ambientalmente procurando liberarlas del proceso edificatorio. Se procura que el núcleo no se extienda innecesariamente a lo largo de las carreteras y caminos considerados viario estructurante, buscando que el crecimiento continúe al lado en el que se concentran las edificaciones sin cruzar el viario, siendo este último el borde natural para la delimitación del mismo. Y el viario estructurante del Camino de La Nisal, como ya se señaló, lo es exclusivamente en su margen noreste (a excepción de la finca NUM003), desarrollándose íntegramente el NR1-13.02. Por otro lado, la delimitación de los núcleos se realiza tomando como base la estructura parcelaria y utilizando como borde los linderos de las parcelas, siendo preferente la inclusión íntegra de la parcela, salvo excepciones. Y se toma como referencia la línea configurada por los límites de la mayoría de las fincas colindantes.

Basta analizar los planos que recogen los informes para apreciar como el NR aparece perfectamente definido en un sentido longitudinal reconocible, sobre el que la incorporación de la finca del recurrente constituiría una aureola, que extiende el mismo más allá de esos límites. Además, la vivienda principal y la actividad transformadora sea la actividad agraria que con carácter intensivo se realiza en la misma. En este sentido, el apartado VIII. 1.6.5, Suelo No Urbanizable de Núcleo Rural, pretende evitar 'la delimitación de los núcleos mediante el trazado de aureolas en torno al conjunto existente...'.

7º En último término, dadas las características, ya descritas, de la finca del recurrente, lo que no puede negarse es que, cuando mínimo, en la aplicación de los criterios de delimitación del NR, y la clasificación de SNU de protección, existiría una seria duda, que debe ser resuelta en los términos del art. 309 del ROTU cuando establece: ' Cuando, por aplicación de los criterios y reglas de clasificación del suelo no urbanizable, un terreno presente características y condiciones para ser incluido al mismo tiempo en varias categorías, el instrumento de planeamiento que establezca la clasificación de suelo deberá incluirlo en la que le otorgue una mayor protección'. No puede obviarse que esta previsión normativa se vincula, como esta Sala ya ha destacado en ocasiones anteriores, con el principio de desarrollo sostenible y contención urbanizadora que, como principio general que inspira el plan general y sus instrumentos de desarrollo o actuaciones, cumple altas misiones. Y aun cuando cierto es, como también ha recogido la Sala, que el principio de desarrollo sostenible se detiene ante la fuerza de lo fáctico, en el presente caso, no se aprecia esta situación de barra o contención a tal principio inspirador, que debe aplicarse.

SEXTO.- COSTAS

Dadas las dudas del escenario de hecho que arroja el resultado de la pericia, y las diversas interpretaciones sostenibles, no procede imponer las costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Basilio, frente a la aprobación del Plan General de Ordenación Urbana de Gijón por acuerdo plenario de 30 de enero de 2019 en el particular relativo a la clasificación de la parcela nº NUM000 del polígono NUM001 de Gijón, de la que es propietario el recurrente.

Sin costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máximo y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.