Sentencia Administrativo Nº 30/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 195/2006 de 21 de Febrero de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 90030/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

APELACION Nº 195-06

RECURRENTE:AYUNTAMIENTO DE GIJON

PROCURADOR:SR. ALVAREZ FERNANDEZ

RECURRIDO:D. Jose Daniel

PROCURADOR:SR. COBIAN GIL DELGADO

SENTENCIA DE APELACIÓN nº 30-07

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Luis Querol Carceller

Magistrados:

D. Antonio Robledo Peña

Dña. Olga González Lamuño Romay

En Oviedo, a veintiuno de febrero de dos mil siete.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación número195-06, interpuesto por AYUNTAMIENTO DE GIJON y representado por el Procurador Sr. Alvarez Fernández contra D. Jose Daniel representado por el Procurador Sr. Cobian-Gil Delgado. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Antonio Robledo Peña.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso de apelación dimana de los autos de D.F. 58/06 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de los de Gijón.

SEGUNDO.- El recurso de apelación se interpuso contra Sentencia de fecha 28 de junio de 2006 . Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos. Se señalo como cuantía indeterminada .

TERCERO.- Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día 19 de febrero pasado, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Fundamentos

PRIMERO.- Se somete a la consideración de este Tribunal, en el presente recurso de apelación, la sentencia dictada el día 28 de junio de 2006 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Gijón , en el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona seguido ante el mismo con el nº 58/2006, en cuya parte dispositiva se decide estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución del Ayuntamiento de Gijón de 22 de febrero de 2006, anulando dicha resolución por no ser la misma conforme a derecho, declarando que el acto administrativo de inadmisión de la pregunta presentada por el actor referente a COGERSA es contrario al derecho fundamental de participación en los asuntos públicos establecido en el artículo 23.1 de la Constitución Española, y desestimando en lo demás el recurso promovido; pronunciamiento judicial contra el que se levanta el presente recurso de apelación, porque la resolución impugnada no inadmite ninguna pregunta relativa a la condición del Ayuntamiento de Gijón de titular de determinada participación societaria, sino que inadmite preguntas sobre determinadas opiniones relativas a un posible proyecto de COGERSA, y porque dicha pregunta fue respondida en el Pleno del día 10 de febrero, es decir, un mes y cinco días después, por lo que se ha dado satisfacción extraprocesal de las pretensiones del demandante.

SEGUNDO.- Para la adecuada solución de la cuestión controvertida, claramente delimitada en la sentencia objeto de apelación, conviene determinar previamente si la pregunta presentada por un Grupo de la Corporación para obtener su respuesta oral en el Pleno municipal, debe incluirse necesariamente en el orden del día de la primera sesión plenaria a celebrar para no incurrir en la privación de un derecho fundamental, o si por el contrario caben excepciones o límites del derecho de los concejales a formular preguntas dirigidas al equipo de gobierno, que se materializa en la respuesta oral obtenida en la sesión de Pleno a celebrar, y esto supone impedir el derecho que tiene la oposición a participar en los asuntos de la Corporación.

Sobre la problemática planteada hay que recordar la jurisprudencia del Tribunal Supremo que si bien en principio considera obligatorio para el Alcalde la inclusión en el orden del día de las cuestiones propuestas por los miembros de la Corporación, sentencia de 24 de junio de 1987, en la 10 de marzo de 1989 dice "El artículo 23.1 de la Constitución Española consagra el derecho fundamental de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos, ya directamente, ya indirectamente, por medio de sus representantes, pero es evidente que este precepto constitucional no alude a los derechos políticos, individuales o de grupo y de intervención que tengan los concejales en la Administración municipal. Ni el precepto constitucional que comentamos ni el artículo 140 de la Constitución Española señalan las facultades de los concejales minoritarios en lo que atañen a la redacción del orden del día de las sesiones ordinarias del Pleno de los Ayuntamientos. El ejercicio de tales funciones expresamente señaladas en/o inferidas de leyes o reglamentos no es material constitucional, es decir, no son derechos fundamentales del ciudadano-concejal o del ciudadano- diputado o senador, sino derechos legales o reglamentarios que pueden ejercitar únicamente ante la mesa o presidencia de las asambleas de representantes. Si las leyes o reglamentos establecen vías demasiado estrechas, de tal modo que en la práctica hagan imposible o muy dificultosa cualquier participación real y efectiva en asuntos públicos, podría cuestionarse la constitucionalidad de las normas legales o reglamentarias que impidieran y mermaran exageradamente tal participación. Sin embargo, la participación no equivale al dominio individual o de grupo minoritario en la fijación del orden del día, ni, dado el planteamiento del proceso que nos ocupa, se suscita duda alguna sobre el sistema legal y reglamentario que regula la formación de la lista de asuntos discutibles en las sesiones ordinarias".

En efecto basta recordar, de una parte, que el Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril , por el que se aprueba el texto refundido de las Disposiciones Legales Vigentes en materia de Régimen Local, en su artículo 46 dispone que "Las Comisiones Municipales y Provinciales de Gobierno celebrarán sesión ordinaria con la periodicidad que establezca el reglamento orgánico de la Corporación. Corresponde al Presidente de cada Comisión fijar el día en que deba celebrarse la sesión".

Por su parte, el artículo 47 señala: "1. Las Corporaciones locales podrán establecer ellas mismas su régimen de sesiones. Los días de las reuniones ordinarias serán fijados previamente por acuerdo de la Corporación.

2. Salvo en casos de urgencia, no se tratarán más asuntos que los señalados en el orden del día de cada sesión, que formará el Presidente y se distribuirá a los miembros de la Corporación con antelación mínima de dos días hábiles".

El Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, en su artículo 80 dispone que "1. La convocatoria para una sesión, ordinaria o extraordinaria, dará lugar a la apertura del correspondiente expediente, en el que deberá constar: ...b) La fijación del Orden del día por el Alcalde o Presidente". Y su artículo 82 que "1. El orden del día de las sesiones será fijado por el Alcalde o Presidente asistido de la Secretaría. Asimismo, podrá recabar la asistencia de los miembros de la Comisión de Gobierno y, donde ésta no exista, de los Tenientes de Alcalde, y consultar si lo estima oportuno a los portavoces de los grupos existentes en la Corporación.

2. En el orden del día sólo pueden incluirse los asuntos que hayan sido previamente dictaminados, informados o sometidos a consulta de la Comisión Informativa que corresponda.

3. El Alcalde o Presidente, por razones de urgencia debidamente motivada, podrá incluir en el orden del día, a iniciativa propia o a propuesta de alguno de los portavoces, asuntos que no hayan sido previamente informados por la respectiva Comisión Informativa, pero en este supuesto no podrá adoptarse acuerdo alguno sobre estos asuntos sin que el Pleno ratifique su inclusión en el orden del día.

4. En el orden del día de las sesiones ordinarias se incluirá siempre el punto de ruegos y preguntas".

Por último, el Reglamento Orgánico de Funcionamiento del Pleno del Ayuntamiento de Gijón, aprobado por el Ayuntamiento Pleno, en sesión celebrada el 30 de junio de 2004, establece parecidos términos en el artículo 53: "2. A la convocatoria (de las sesiones plenarias) se unirá el orden del día y el borrador del acta de la sesión anterior".

Señalando en el artículo 56: "1. El orden del día será fijado por la Presidencia.

2. En la fijación del orden del día, la Presidencia podrá ser asistido por el Secretario General, y previa consulta a la Junta de Portavoces".

Y en el artículo 82 :

"1. Los Concejales podrán formular preguntas de respuesta oral en Pleno dirigidas al equipo de gobierno.

2. Las preguntas deberán presentarse por escrito ante la Secretaría General del Pleno.

3. El escrito no podrá contener más que la escueta y estricta formulación de una sola cuestión, interrogando sobre un hecho, una situación o una información, o sobre si se ha tomado o va a tomar alguna decisión en relación con algún asunto, dentro del ámbito de competencia municipal".

Por fin, el artículo 83 : "La Presidencia, oída la Junta de Portavoces, no admitirá a trámite las preguntas en los siguientes supuestos:

a) Las que se refieran a asuntos ajenos al ámbito de competencia del Ayuntamiento".

Para concluir, de las normas transcritas y de la ausencia de defectos radicales por haber sido oída la Junta de Portavoces con carácter previo a la celebración del Pleno, momento anterior en que la Sra. Alcaldesa declaró la inadmisión de la pregunta por no cumplir los requisitos exigidos para su formulación, se deduce el acierto de la afirmación de la Corporación apelante respecto a que la formación del orden del día de las sesiones tanto ordinarias como extraordinarias son de legalidad ordinaria.

En cuyo ámbito se debe discutir la infracción denunciada y la cuestión planteada sobre si la Sra. Alcaldesa se ve vinculada por la petición del grupo que solicita la respuesta oral en un Pleno municipal y, por tanto, a recoger en el orden del día la pregunta que presenta el mismo, diferenciando al respecto las preguntas de respuesta oral, presentadas para el Pleno del mes de enero, de la moción de urgencia presentada y debatida en la sesión de Pleno del mes de febrero, ya que sus mecanismos y virtualidad difieren, pues mientras en las primeras no existe tal vinculación ya que la responsabilidad de fijar el orden del día corresponde a la Sra. Alcaldesa, tras oir a la Junta de Portavoces, pudiendo ser inadmitidas cuando como es el caso no pueden materializarse en acciones decisorias y ejecutivas del Pleno, en la segunda se articula un proyecto de acuerdo estrictamente tasado al tratarse de un supuesto excepcional.

Por ello, el acuerdo municipal recurrido no incurre en la infracción constitucional denunciada por más que se haya sustraído al recurrente, aquí apelado, de la respuesta oral en Pleno a la pregunta relativa a la posición de la Sra. Alcaldesa y de la coalición gobernante sobre la futura inversión en una planta incineradora de residuos sólidos urbanos en Serín por parte de COGERSA, por no ajustarse la materia a las competencias que tienen atribuidas las Corporaciones Locales, con base en la doctrina jurisprudencial que interpreta y aplica el precepto constitucional a cuyo amparo se acciona.

TERCERO.- La estimación del recurso interpuesto conduce a no hacer declaración en cuanto a la imposición de costas de esta alzada a ninguna de las partes, conforme establece el artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, y no apreciar en su conducta circunstancias especiales para hacer otro pronunciamiento.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias ha decidido: Estimar el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Gijón, representado por don Luis Álvarez Fernández, Procurador de los Tribunales, contra la sentencia dictada el día 28 de junio de 2006 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Gijón , en el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona seguido ante el mismo con el nº 58/2006, siendo parte apelada don Jose Daniel , representado por el Procurador don Rafael Cobián Gil-Delgado, sentencia que se revoca y deja sin efecto, y en su lugar, se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal del aquí apelado, por no vulnerar el derecho fundamental de participación en los asuntos públicos establecido en el artículo 23.1 de la Constitución Española, el acto administrativo de inadmisión de la pregunta presentada por el actor referente a COGERSA. Sin hacer expresa imposición de las costas de la alzada a ninguna de las partes litigantes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, y contra la que no cabe interponer recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.