Sentencia Administrativo Nº 30/2013, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Bilbao, Sección 6, Rec 195/2011 de 06 de Marzo de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 30/13

En BILBAO (BIZKAIA), a seis de marzo del dos mil trece.

Dña. ANA MARIA MARTINEZ NAVAS, Magistrada del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 6 de BILBAO (BIZKAIA) ha pronunciado la siguiente Sentencia en el recurso contencioso-administrativo registrado con el número 195/2011 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna el Decreto de 1 de marzo de 2011 por el que se desestima el recurso contra el decreto 20 de enero de 2011 de adjudicación de contrato de limpieza.

Han sido partes en dicho recurso como recurrente Garbialdi S.A.L. representada y dirigida por el Letrado D. Jacobo Porrua Ginovart, como demandada el Ayuntamiento de Santurce y como codemandada Fomento de Construcciones y Contratas S.A, representado por el Procurador D. Rafael Eguidazu Buerba y dirigido por el Letrado D. Jose Antonio Vitorica Fuertes.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 3/05/2011 tuvo entrada en este Juzgado escrito en el que el Letrado D. Jacobo Porrua Ginovart en nombre y representación de Garbialdi S.A. interpuso Recurso Contencioso-administrativo contra la Resolución arriba referenciada, quedando registrado en este Juzgado con el número 195/11.

SEGUNDO.-Por resolución de fecha 26/5/2011 se admitió a trámite, acórdandose su sustanciación por los trámites del Procedimiento Ordinario y, previo el requerimiento a la Administración del expediente administrativo, se dio traslado del mismo para la formalización de demanda que se presentó el día 28/9/2011 y en la que, basándose en los Hechos y Fundamentos de Derecho en ella expresados, se suplicó al Juzgado se dicte Sentencia, por la que:

a) Se declare la nulidad del Decreto de fecha 1 de marzo de 2011 de la Alcaldía-Presidencia del Ayuntamiento de Santurtzi por el que se desestimó el recurso especial en materia de contratación interpuesto contra el Decreto de la Alcaldía nº 94, de 20/1/11, así como del Acta de la Mesa de contratación en la que se basa, por vulneración de los arts. 9.3 y 24 de la Constitución , del art. 54 de la Ley 30/1992 , del pliego de prescripciones administrativas ( punto 18), de los arts. 136.3 y 136.4 de la Ley de Contratos del Sector Público , todos ellos en relación con los arts. 62.1 a ) y 62.1.e) de la Ley 30/1992 .

b) Alternativamente a lo anterior, se anule y deje sin efecto el Decreto de fecha 1 de marzo de 2011 de la Alcaldía-Presidencia del Ayuntamiento de Santurtzi por el que se desestima el recurso especial en materia de contratación interpuesto contra el Decreto de la Alcaldía nº 94, de 20/1/11, así como del Acta de la Mesa de contratación en la que se basa, por haberse infringido los arts. 9.3 y 24 de la Constitución , el art. 54 de la Ley 30/1992 , el pliego de prescripciones administrativas ( punto 18) y los arts. 136.3 y 136.4 de la Ley de Contratos del Sector Público , todo ello en relación con el art. 63 de la Ley 30/1992 .

En cualquiera de ambos casos, suplica al Juzgado que se retrotraiga el procedimiento hasta el momento de dictarse el acto recurrido, debiendo dictarse nueva resolución por la que se excluya de la clasificación a las empresas que resultaron adjudicatarias y se adjudique el contrato de limpieza de edificios y locales municipales a Garbialdi S.A. o, subsidiariamente, en caso de que no sea posible la adjudicación a Garbialdi S.a., se indemnice a la misma en la cuantía que corresponda por la pérdida del contrato y se condene a la Administración demandada a estar y pasar por tal declaración y a abonar las costas del procedimiento.

TERCERO.-Previo traslado de la demanda, en fecha 10/11/2011 se presentó escrito de contestación por la letrada Dª Izaskun Iñarra García, en representación del Ayuntamiento de Santurtzi.

CUARTO.- Con fecha 16/12/2011 por el Procurador Rafael Eguidazu Buerba en representación de Fomento de Construcciones y Contratas S.A. se presentó escrito de contestación a la demanda.

QUINTO.-Por auto de 20/12/2011 se abrió el periodo probatorio, habiéndose practicado las pruebas admitidas con el resultado que obra incorporado a las actuaciones.

SEXTO.-Por resolución de 11/7/2012, y tras el trámite de conclusiones, quedaron los autos conclusos para Sentencia.

Fundamentos

Primero.-es objeto del presente proceso el Decreto de 1 de marzo del 2011 por el que se desestimó el recurso especial en materia de contratación interpuesto contra el Decreto 94 de 20 enero 2011, de adjudicación del servicio de limpieza de edificios y locales municipales del Ayuntamiento de Santurtzi, mediante procedimiento abierto y tramitación urgente.

Son hechos que se desprenden del expediente administrativo no controvertidos por las partes los siguientes:

El procedimiento de contratación se tramitó por la vía de urgencia.

Los miembros de la oposición no asistieron a las reuniones de la mesa de contratación (así testifical de D. Eloy ).

Precio de la adjudicación: 4.194.915,24 euros.

El punto 9 del pliego de cláusulas administrativas particulares, que obra en los folios 13 a 31, establece los criterios de adjudicación siendo que en el folio 14, punto 9.2.d), se contiene la valoración en cuanto a la «la capacidad de respuesta ante servicios extraordinarios, sustituciones de personal y emergencias».

Destacar desde ya, que el Pliego no estableció un tiempo mínimo de respuesta antes las anteriores situaciones (extremo éste que hubiera servido para proceder a la exclusión de aquellas ofertas por debajo del mismo), pero sí atribuyó un máximo de 4 puntos por tres conceptos, distribuidos de la siguiente forma: a la capacidad de respuesta ante servicios extraordinarios la puntuación de 1.5, a la capacidad de respuesta para sustituir a personal otro 1.5 y por último, a la capacidad de respuesta ante emergencias 1 punto.

Obra en el folio 736, la oferta efectuada por la empresa recurrente, Garbialdi SA, en cuanto a este aspecto: 15 minutoscomo capacidad de respuesta de servicios extraordinarios , 30 minutoscomo capacidad de respuesta para sustituciones de personal y 15 minutoscomo capacidad de respuesta ante situaciones de emergencia.

Obra en el folio 741, la oferta de FCC SA en UTE (empresa vencedora del concurso) en cuanto a este mismo aspecto: inmediato cero horas , como capacidad de respuesta ante servicios extraordinarios, inmediato cero horas como capacidad de respuesta ante necesidades para sustituir al personal, e inmediato cero horas , como capacidad de respuesta ante situaciones de emergencia.

Obra en el folio 890, informe de la Jefa del Servicio de Servicios Públicos, doña Flor , en el que se sostiene que « en relación con el criterio de adjudicación denominado ' capacidad de respuesta ante servicios extraordinarios, sustituciones de personal y emergencias', resulta inviable una respuesta inferior a los 15 minutos en cada una de las 3 situaciones que se contemplan en este criterio».

A pesar de la claridad de la manifestación ofrecida en dicho informe, los miembros de la mesa de contratación, por unanimidad de sus miembros, acordaron (ante el silencio del pliego en cuanto a la existencia de un tiempo mínimo de respuesta) otorgar la máxima puntuación a aquellas ofertas que fueren iguales o inferiores a los 15 minutos de respuesta, siendo que al resto de ofertas se otorgaría la puntuación que resultara proporcional. Así puede observarse en los folios 754 y 755 del expediente administrativo, que son el Acta de una primera reunión celebrada por la mesa de contratación el 4 enero 2011.

Igual criterio mantuvo la mesa de contratación en una segunda reunión celebrada el 28 febrero 2011, convocada para resolver el recurso interpuesto por Garbialdi contra el Decreto nº 94 de 20 de enero del 2011 de adjudicación del contrato, momento en el que ya se conocía con todo detalle, el contenido de cada una de las ofertas y por ende, cómo afectaba dicha interpretación al resultado final de la contratación, es decir, quién resultaba adjudicatario fruto de dicha interpretación. En esta reunión se mantuvo el mismo criterio.

De conformidad con el criterio plasmado en el Acta de 4 de enero del 2011, se atribuyeron las siguientes puntuaciones; a Garbialdi SA, 1.5por capacidad de respuesta ante servicios extraordinarios, 0.75por capacidad de respuesta ante sustituciones de personaly 1 puntopor capacidad de respuesta ante situaciones de emergencia, en total 3.25 puntospor este concepto. La puntuación total de esta empresa por todos los conceptos fue de 83.45 puntos.

A FCC en Ute, 1.5 por capacidad de respuesta ante servicios extraordinarios, 1.5 por capacidad de respuesta ante sustituciones de personal y 1 punto por capacidad de respuesta ante situaciones de emergencia en total 4puntos. La puntuación total de esta empresa por todos los conceptos fue de 83.73 puntos. Folio 755.

Es decir, la diferencia entre ambas empresas fue de tan sólo 0.28 décimas, resultando determinante la puntuación que se le otorgó en el concepto de 'capacidad de respuesta ante sustituciones de personal', fruto del criterio de la mesa de contratación reflejado en el Acta de 4 de enero del 2011. Dicha diferencia fue de 0.75 lo que sumado al resto de valoraciones compensó las diferencias negativas de FCC, hasta igualar a Garbialdi, y además le otorgó la estrecha diferencia en positivo de 0.28, por la que finalmente resultó adjudicataria.

Segundo.-El Ayuntamiento sostiene que la mesa de contratación no pudo excluir la proposición de FCC en Ute, pues la misma no se encontraba incluida en ninguna de las causas de exclusión recogidas en el art. 18 del Pliego de cláusulas administrativas, folio 21 del expediente administrativo (enumerando tales causas), y en este sentido mantiene que: la determinación del tiempo de respuesta no resultaba ni contradictoria, ni tenia omisiones, errores o tachaduras que impidieran conocer el contenido, tampoco se observó que en otras partes de la oferta existieran discordancias con el contenido del 'tiempo de respuesta', tampoco la oferta económica excedía del presupuesto base de licitación, no se modificó el modelo de proposición de que figura como Anexo II al pliego, no existió reconocimiento por parte del licitador de error o inconsciencia en su oferta que la haga inviable y por último la proposición estaba firmada.

La oferta económica obra en los folios 741 y 742 del expediente administrativo.

Por último, afirma el Ayuntamiento que la proposición de FCC en Ute, tampoco pudo excluirse porque no se cumpliera el umbral mínimo de puntuación, o por contener bajas con valores anormales o desproporcionados, y ello por cuanto el pliego de condiciones no establecía ni umbrales mínimos ni valores desproporcionados.

En resumen, la oferta de FCC en Ute, no se pudo excluir porque no incurría en ninguna de las causas de exclusión contempladas en el art. 18 del Pliego ni tampoco en valores mínimos o desproporcionados, puesto que estos últimos no fueron establecidos por el Pliego de Condiciones.

Es decir, no se pudo excluir ni por lo que estableció el Pliego ni por lo que no estableció.

Tercero.-De lo expuesto hasta aquí, debemos concluir en dos sentidos:

1. Debe descartarse la posibilidad (tanto por parte del órgano de contratación como por parte de este Tribunal) de una exclusión de la oferta de FCC, por considerarla anormalmente baja, pues tanto durante la vigencia de la LCAP, (bajo la forma de adjudicación de concurso), como bajo la vigencia de la LCSP (cuando se apliquen diversos criterios de valoración de las ofertas), es requisito que en el pliego de cláusulas administrativas particulares se hayan especificado los criterios objetivos que permitan tal apreciación. (JCCA Inf 58/2008, 31-3-09), siendo que en el Pliego de cláusulas administrativas particulares no se contemplaban dichos criterios objetivos.

2. Sentada la anterior premisa, el objeto del presente proceso se ciñe a examinar la legalidad o en su caso, ilegalidad, de la interpretación sostenida por la Mesa de contratación (en sus reuniones de 4 de enero del 2011 y de 28 de febrero del 2011, esta última conociendo ya las ofertas de las empresas) al considerar que un tiempo de respuesta inmediato de 0 horas equivaldría a un tiempo de respuesta de 15 minutos o inferior y por tanto, seria puntuable igual que las ofertas que establecieron claramente un tiempo de respuesta de 15 minutos.

Cuarto.-El análisis debe comenzar recordando lo dispuesto en el art. 1288 del CC que establece un principio básico en nuestro derecho, en virtud del cual 'La interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad' . Aplicación básica del principio de la buena fé contractual.

Y resulta obvio que la oferta de la empresa FCC, era claramente oscura y sumamente contradictoria pues una 'respuesta inmediata a 0 horas',puede comprender una respuesta entre los 59 minutos y los 15 minutos.

La interpretación que realizó la mesa de contratación de esta cláusula oscura, contradictoria y turbia, es contraria a lo dispuesto en el art. 1288 CC , por cuanto la empresa FCC se valió de dicha oscuridad, para obligar a la mesa a una labor hermenéutica innecesaria y que finalmente ha resultado errónea.

La cláusula establecida por FCC en su oferta, rompió la buena fé contractual siendo que a mayor abundamiento, resultó ratificada por la mesa de contratación en virtud de una interpretación que premiaba dicha ruptura. Flagrante vulneración del art. 1288 CC y de la buena fé contractual.

El recurso debe estimarse y ello por cuanto debe tenerse en cuenta que en la interpretación de los contratos administrativos (el pliego es parte del contrato) deben utilizarse los criterios interpretativosdel CC art.1281 ss, aunque siempre con la importante matización que supone el interés público presente en tal tipo de contratación (TS 14-12-95, EDJ 8051 ; 10-2-99, EDJ 3622 ; 8-10- 99, EDJ 32346 ; 13-11-01 , EDJ 52393).

Concretamente, la jurisprudencia ha hecho uso, entre otros preceptos, del art.1284, según el cual si una cláusula admite diversos sentidos, debe interpretarse en el más adecuado para que produzca efecto, que en nuestro caso el efecto era proteger el interés público (TS 5-6-01, EDJ 15447 y , EDJ 31609; 6-4-06, EDJ 48821).

También del CC art.1288 , de acuerdo con el cual la interpretación de las cláusulas oscuras no puede favorecer a quien ocasiona la oscuridad (TS 2-1-80, EDJ 12355; 18-7-88, EDJ 16836; 20-1-99, EDJ 12; 9-1-02, EDJ 2348; 3-2-03, EDJ 1660). Además, se ha subrayado la importancia de labuena fecomo principio informador de la interpretación de los contratos(TS 19-12-89, EDJ 18574; 14-11-91, EDJ 10811; 20-4-92, EDJ 3804).

Y en este sentido la Jurisdicción contencioso-administrativa puede valorar si la actuación de la Administración en la valoración de los criterios de adjudicación ha sido arbitraria, o si por el contrario, entra dentro de los límites de la discrecionalidad administrativa (TS 19-7-00, EDJ 32796; 4-6-02, EDJ 22799) siendo que en nuestro caso, ha de declararse arbitraria porque trasgredió los límites del art. 1288 CC .

Quinto.- La prueba testifical practicada en el acto de la vista oral, fue concluyente en el sentido expuesto.

En primer lugar, porque obligó a los miembros de la mesa a definir un absurdo: ¿qué debía entenderse por 'tiempo de respuesta'?.Si por tiempo de respuesta debía entenderse la respuesta a la llamada telefónica avisando de la situación extraordinaria (es decir, el tiempo que la empresa tardaría en coger el teléfono), o si por el contrario, por tiempo de respuesta debía entenderse el periodo que mediara entre la llamada telefónica y la sustitución efectiva del personal.

Y en segundo lugar, porque debieron interpretar qué debía entenderse por tiempo de respuesta inmediato cero horas , creando con ello mayor confusión.

El Sr. D. Juan Luis , concejal en el equipo de gobierno y miembro de la mesa, entendía que el tiempo de respuesta era 0, justificando por ello la máxima puntuación para FCC.

Don. Eloy , concejal en la oposición, manifestó que ninguno de los miembros de la oposición pudo acudir a las reuniones de la mesa de contratación y ello por cuanto no están liberados y porque las reuniones se celebraron en horario laboral. Este concejal, manifestó que el tiempo de respuesta en ningún caso podía ser inferior a media hora y que por tal debía entenderse desde la llamada telefónica hasta la personación en lugar de la emergencia.

Por su parte Dª Flor , funcionaria interina del Ayuntamiento desde el año 2008, y autora del informe técnico advirtiendo de la imposibilidad de acometer una respuesta por debajo de los 15 minutos, sostuvo que el tiempo de respuesta comprendía desde la llamada telefónica hasta la personación en el lugar de la emergencia. Manifestó así mismo que se equiparó una respuesta en 15 minutos que una respuesta en 0 horas.

El Tesorero municipal, con 17 años de ejercicio profesional, manifestó que desconocía el tiempo de respuesta en el servicio de limpieza municipal pero que él entendió que respuesta inmediata 0 horas comprendía desde 0 hasta los 59 minutos.

El Secretario Municipal D. Amadeo , desconocía el tiempo de respuesta en estos servicios y que la respuesta 0 equivalía a 15 minutos y que por tiempo de respuesta debía entenderse la respuesta a un requerimiento.

En definitiva, la mesa de contratación fue reconducida a la interpretación de un absurdo provocado por la propia FCC, que finalmente le benefició, fruto de la oscuridad introducida con dicha cláusula unido al error cometido por la mesa de contratación, al ejercitar su potestad de interpretación del Pliego de condiciones de forma contraria a lo establecido en el art. 1288 del CC .

Sexto.-Visto cuanto antecede debe analizarse el Suplico de la demanda.

Éste se articula en dos partes: una primera por la que pide la nulidad o anulabilidad del Decreto de fecha 1 de marzo de 2011 de la Alcaldía-Presidencia del Ayuntamiento de Santurtzi, por el que se desestimó el recurso especial en materia de contratación interpuesto contra el Decreto de la Alcaldía nº 94, de 20/1/11.

Esta pretensión se estima en su totalidad.

Una segunda pretensión a su vez dividida en dos peticiones: la primera petición sobre la retroacción del procedimiento al momento de dictarse el Decreto recurrido debiendo dictarse nueva resolución por la que se excluya de la clasificación a la empresa que resultó adjudicataria.

No se estima dicha petición por lo dispuesto en el punto segundo de esta Sentencia.

Una segunda petición por la que se pide la adjudicación del contrato en favor de Garbialdi S.A. o, subsidiariamente, en caso de que no sea posible la adjudicación a Garbialdi S.a., se indemnice a la misma en la cuantía que corresponda por la pérdida del contrato y se condene a la Administración demandada a estar y pasar por tal declaración y a abonar las costas del procedimiento.

En cuanto a la petición de adjudicación: de conformidad con lo dispuesto en el art. 1288 CC la oscuridad no puede beneficiar a la empresa que la produjo, de forma tal que la puntuación que por este concepto se le otorgue a FCC debe ser igual o inferior a la otorgada a la empresa Garbialdi SL.

Y así a Garbialdi SA, se le otorgaron 1.5por capacidad de respuesta ante servicios extraordinarios, 0.75por capacidad de respuesta ante sustituciones de personaly 1 puntopor capacidad de respuesta ante situaciones de emergencia, en total 3.25 puntospor este concepto. La puntuación total de esta empresa por todos los conceptos fue de 83.45 puntos.

A FCC en Ute, debe otorgársele igual o inferior puntuación es decir, 1.5 por capacidad de respuesta ante servicios extraordinarios, 0.75 por capacidad de respuesta ante sustituciones de personal y 1 punto por capacidad de respuesta ante situaciones de emergencia en total 3.25puntos. La puntuación total de esta empresa por todos los conceptos pasa a ser de 82.98 puntos.

Por tanto, de los cálculos anteriores Garbialdi 83.45puntos y FCC UTE 82.98puntos resulta adjudicataria la empresa Garbialdi Sl.

Se estima dicha pretensión.

En cuanto a las costas, no existen motivos para imponerlas en esta primera Instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debo estimar y estimo el presente recurso contencioso administrativo declarando:

1.- La nulidad del Decreto de fecha 1 de marzo de 2011 de la Alcaldía-Presidencia del Ayuntamiento de Santurtzi, por el que se desestimó el recurso especial en materia de contratación interpuesto contra el Decreto de la Alcaldía nº 94, de 20/1/11 y con ello declaro la nulidad de la adjudicación realizada en favor de la empresa FCC SA y otras en UTE.

2.- Se declara el derecho a la adjudicación del contrato de Servicio de limpieza de edificios municipales del Ayuntamiento de Santurtzi en favor de la empresa Garbialdi SA.

3.- No se imponen las costas a ninguna de las partes.

MODO DE IMPUGNAR ESTA RESOLUCIÓN: mediante RECURSO DE APELACIÓN EN AMBOS EFECTOS , por escrito presentado en este Juzgado en el plazo de QUINCE DÍAS, contados desde el siguiente a su notificación ( artículo 81.1 de la LJCA ), y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito), con nº 5105, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra. MAGISTRADA que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.