Sentencia Administrativo Nº 30/2013, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 220/2008 de 17 de Enero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

D. PEDRO MANUEL HERNANDEZ CORDOBES

Magistrados

D.LUIS HELMUTH MOYA MEYER

Dª. ADRIANA FABIOLA MARTIN CACERES (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 17 de enero de 2013.

Visto por este Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera con sede en Santa Cruz de Tenerife, integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el recurso Contencioso-Administrativo número 0000220/2008, interpuesto por la entidad HERMANOS MORALES MARTIN SL., representado el Procurador de los Tribunales D. JORGE FRANCISCO LECUONA TORRES y dirigido por la Abogada Dña. Miriam García Pérez, contra el GOBIERNO DE CANARIAS, habiendo comparecido, en su representación y defensa el Letrado de sus Servicios Jurídicos, siendo parte codemandada el Consejo Insular de Aguas de Tenerife, representado y dirigido por la Letrada del Excmo. Cabildo Insular de Tenerife, versando sobre Sanciones administrativas. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. ADRIANA FABIOLA MARTIN CACERES, se ha dictado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Mediante Decreto 9/2008 de 1 de febrero del Gobierno de Canarias se resolvió el expediente sancionador nº 4.030- DEN instruido por el Consejo Insular de Aguas de Tenerife contra la entidad mercantil ahora recurrente, por la comisión de una infracción muy grave a la Ley territorial 12/1990, de 26 de julio, de Aguas. Impugnada dicha resolución en reposición con fecha 14 de marzo de 2008 se interpone recurso contencioso-administrativo contra su desestimación presunta y contra el Acuerdo del Gobierno de Canarias de 22 de abril de 2008 por el que se resolvió expresamente desestimar la petición de suspensión del citado Decreto. Dictado con posterioridad Decreto del Gobierno de Canarias 126/2008 de 3 de junio por el que se resuelve expresamente desestimar el recurso potestativo de reposición antes mencionado, por Auto de 23 de marzo de 2009 se tuvo por ampliado el presente recurso frente al Decreto 126/2008 interesado por la parte recurrente.

SEGUNDO.- Por la representación de la parte demandante, antes mencionada, se interpuso recurso contencioso-administrativo, formalizando demanda con la súplica de que se dicte sentencia, por la que estimándose íntegramente el recurso plantedo, se declare la nulidad del Decreto 126/2008 de 3 de junio por el que se resolvió expresamente desestimar el recurso potestativo de resposición formulado frente el Decreto 9/2008 de 1 de febrero declarándose la nulidad de éste e igualmete la nulidad el Acuerdo del Gobierno de Canarias de 22 de abril de 2008

TERCERO.- La Administración demandada contestó a la demanda oponiéndose a ella e interesando una sentencia por la que se declare la inadmisibilidad de recurso por carecer de legitimaión la actora o, subsididariamente, desestime íntegramente el citado recurso al ser la actuación administrativa ajustada a Derecho.

Por la Administración codemandada se contestó a la demanda interesando la desestimación íntegra de las pretensiones de la demanda y la condena en costas.

CUARTO.- Practicada la prueba propuesta, se acordó el trámite de conclusiones que fue evacuado por las partes y señalado el día y hora para la votación y fallo, tuvo lugar la reunión del Tribunal en el designado al efecto.

QUINTO.- Aparecen observadas las formalidades de tramitación.

Vistos los preceptos legales citados por las partes y los que son de general aplicación.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso determinar, en primer lugar, la conformidad a Derecho del Decreto 126/2008 de 3 de junio, del Gobierno de Canarias por el que se resuelve desestimar el recurso de reposición interpuesto contra el Decreto 9/2008 de 1 de febrero relativo a expediente sancionador por el que se declaró a la parte ahora recurrente responsable de una infracción administrativa continuada muy grave prevista en los artículos 124 a) de la Ley 12/1990, de 26 de julio, de Aguas ; 4.6 del Reglamento de Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad sancionadora (RD 1.398/1993 de 4 de octubre) y artículo 7 del Decreto 276/1993 de 8 de octubre, de Reglamento Sancionador en materia de aguas, por los daños causados de forma directa e indirecta al dominio público hidráulico como consecuencia de la extracción de áridos realizada en el cauce del Barranco de Badajoz, en el término municipal de Güimar. Por dicha infracción se le impuso una sanción de 120.202,47€. Asimismo, se le conminó a la restitución del cauce y zonas de policía y servidumbre del citado barranco por los daños derivados directamente de las extracciones de acuerdo con un proyecto de restauración que deberá remitir al Consejo Insular de Aguas. Finalmente se le comunica que se le remitirá la liquidación de los gastos habidos por las obras de restitución que se están ejecutando por el Consejo Insular de Aguas de Tenerife para paliar con carácter de emergencia los daños producidos indirectamente por la entidad sancionada por las extracciones realizadas en el Barrando de Badajoz. En segundo lugar ha de dilucidarse la conformidad a Derecho del Acuerdo del Gobierno de Canarias de 22 de abril de 2008 por el que se desestimó la solicitud del suspensión del Decreto 9/2008.

En el escrito de solicitud de ampliación del recurso de fecha 1 de agosto de 2008 se solicitó la adopción de la medida cautelar de suspensión del Decreto 9/2008, sobre la que no ha lugar en la actualidad a pronunciamiento alguno, pues será la presente resolución la que aborde la cuestión de fondo suscitada en el presente litigio.

SEGUNDO.- El extenso alegato contenido en la demanda puede estructurarse en los siguientes motivos:

1º Contenido imposible de la imputación, puesto que se refiere a la afectación de un supuesto cauce público que se reconoce inexistente desde 1987. Se apoya tal afirmación en informes de los Servicios técnicos del Consejo Insular en los que se señala que las labores extractivas en la cantera ya habían hecho desaparecer el primitivo cauce natural por donde discurrían las escorrentías, por lo que en las cartografías de la época de 1987, 1988 o 1994 aparece interrumpido el trazado del curso del barranco justo en la cabecera de la cantera. Ello impide considerar que subsiste dominio público hidráulico que pueda seguir viéndose afectado por la extracción; el fondo de la cantera no puede seguir considerándose como cauce - se afirma- ya que en el supuesto de que hubiese existido, habría perdido ya sus circunstancias reales que lo configuran como tal, según su interpretación del artículo 4 de la Ley de Aguas .

2º Aun considerando la existencia de cauce dentro de la cantera, la responsabilidad de la recurrente se habría extinguido por prescripción de la infracción, dado que la infracción consistente en la ejecución del talud superior por el que se hace desaparecer el cauce y al que se imputa la producción de los daños indirectos ha de considerarse prescrita por haber transcurrido veinte años entre la consumación del talud con desaparición del supuesto cauce, en 1987 y la iniciación del expediente sancionador 4.030- DEN. Tal afirmación no puede refutarse, añade, alegando la existencia de una infracción continuada, pues la construcción del talud superior sería un hecho concreto tanto espacial como temporalmente. Entiende el recurrente que 'el supuesto desmantelamiento o desaparición del hipotético cauce del barranco de Badajoz a su paso por el ámbito extractivo de la cantera no puede reputarse con un mínimo de rigor como una situación que se prolonga en el tiempo, como si se tratara de un lento y progresivo proceso de degradación que transcurre desde 1975 hasta el año 2006 sin solución de continuidad'. Por lo que se refiere a las actividades extractivas, las correspondientes a la cantera originaria se culminaron, según el perito del Ayuntamiento de Güimar, desde el año 1996. Se trata por tanto de unas concretas obras, realización del talud y labores de extracción consumadas en las fechas referidas que impiden su calificación como infracción continuada.

3º Las actividades extractivas realizadas en 2005 y que son los hechos imputados como daños directos no pudieron afectar al cauce porque se realizaron en un punto geográfico alejado del mismo, tal como se desprende de las coordenadas en que se sitúan los hechos denunciados y que figuran en el expediente 4030-DEN.

4º Aun admitiéndose la existencia de un cauce que discurría por el interior de la cantera, el mismo tendría que reputarse como cauce privado, sin que se haya desplegado prueba alguna para acreditar la naturaleza pública del cauce dado que es de aplicación la Ley de Aguas de 13 de junio de 1879. Esto es así, según se sostiene, porque en el momento en que se acometió la extracción del talud superior, culminado en 1987 cuya explotación fue autorizada en el año 1975 no era de aplicación la Ley de Aguas de 1990, sino la anteriormente mencionada, que configuraba como dominio privado los cauces naturales de corrientes discontinuas formadas con aguas pluviales en cuanto atraviesen fincas de dominio particular. Se sostiene por ello que en aplicación de la legislación vigente durante el período en que se ejecutó el talud, el carácter público o privado del cauce dependía de la naturaleza pública o privada de los terrenos por los que discurría, y no habiéndose aportado por la Administración, a quien correspondía, prueba alguna sobre su naturaleza pública de acuerdo con la mencionada normativa omitiéndose así la de uno de los elementos constitutivos de la infracción imputada, resulta de ello la improcedencia de cualquier sanción del hecho imputado por aplicación del principio de presunción de inocencia. Se añade que la titularidad dominical de los terrenos sobre los que recayó la extracción se encuentran debidamente inscritos a su favor y que jamás se ha desvirtuado la titularidad particular e inscrita en el Registro de la Propiedad de dichos terrenos, habiéndose sorteado por la Administración su obligación de desvirtuar la mencionada titularidad particular para acreditar la concurrencia del primer presupuesto de su potestad sancionadora cual es la existencia de dominio público hidráulico en la cantera, invocándose en este punto la STS de 4 de julio de 1996 en la que se declaró que determinar el carácter de dominio público de unos terrenos teniendo en frente un certificado del registro de la Propiedad que sostiene lo contrario supone resolver de plano la cuestión prejudicial civil, que debe resolverse en el procedimiento civil correspondiente y no por medio de un expediente sancionador.

5º Inexistencia de delimitación del supuesto cauce del Barranco de Badajoz con anterioridad al inicio de la extracción operada en el período 1975-1996. Considera la recurrente que, formando parte del tipo infractor la existencia de cauce público y debiendo este estar configurado legalmente con anterioridad a la comisión de la infracción, como ha destacado la Sentencia de esta Sala de 12 de marzo de 1999 , la inexistencia de la predeterminación de dicho elemento en el caso analizado determina la nulidad de la sanción impuesta por infracción del artículo 25 CE , dado que la Administración demandada no ha acreditado que con anterioridad al inicio de la explotación de la cantera originaria autorizada en 1975 determinante de la desaparición del supuesto cauce del Barranco de Badajoz, existiese documento que inventariase y contemplase dicho cauce discurriendo dentro de la cantera.

6º La inexistencia del cauce del Barranco de Badajoz dentro de la explotación como presupuesto de la infracción imputada se desprende asimismo de otros datos. Así en las sucesivas autorizaciones obtenidas para desarrollar la explotación ninguna de las Administraciones intervinientes en los procedimientos correspondientes informaron de la existencia de cauce del barranco citado en el perímetro de la explotación, citándose el deslinde del Barranco de Badajoz realizado en el año 1974, previamente a la explotación autorizada en 1975, en el que se fija dicho cauce fuera de los límites de la cantera. La misma conclusión se extrae, a su juicio de la prueba con contenido técnico -dictámenes de septiembre de 2006 y marzo de 2007 y el que se acompaña a la demanda-, que demuestran que el cauce del Barranco de Badajoz transcurría fuera de la cantera de la recurrente, en su margen sur y de forma paralela a la pista que se situaba en dicho margen.

7º Los daños indirectos imputados no pueden calificarse como daños al dominio público hidráulico previstos en el artículo 124.a) de la Ley de Aguas . A juicio de la recurrente los daños imputados, en el hipotético caso de que se derivaran del talud de la explotación, serían en todo caso daños a determinadas infraestructuras que no pueden calificarse como dominio público puesto que con anterioridad a las lluvias de 2007 se registraron otras que ocasionaron también derrumbes y en aquellas ocasiones el CIA no consideró que el derrumbe del talud superior que afectó a la pista de Los Zarzales tuviera la consideración de dominio público, tal como se desprende de los escritos que el citado Consejo remitió en contestación a las denuncias formuladas por algunos vecinos.

8º No se ha probado la existencia de nexo causal entre la extracción realizada y los llamados daños producidos, constando, por el contrario que desarrolló la explotación de la cantera originaria autorizada en 1975 respetando los perfiles del proyecto de extracción, así como que se han producido lluvias de intensidad superior a las padecidas con ocasión de los derrumbes de la pista 'Los Zarzales' de enero de 2003, diciembre de 2006 y enero de 2007 sin que el talud superior de la cantera, ni la pista ni las infraestructuras próximas sufrieran afección de tipo alguno, afirmándose por ello que la causa de los derrumbes es ajena a la explotación y que se debieron al asfaltado en 1997 de la pista por donde discurría verdaderamente el cauce y a la elevación antrópica del terreno que causó el desvío de la corriente. El motivo aludido, junto con el anterior determinan a su juicio la nulidad de pleno derecho de la sanción impuesta.

9º En cuanto a la obligación de restaurar los daños indirectos y directos sostiene la recurrente en relación con los primeros que la nulidad de pleno derecho de la sanción impuesta determinar la de la obligación de restaurar, añadiéndose que una hipotética obligación de reponer basada en la supuesta desaparición del cauce como consecuencia de la explotación se encontraría ya prescrita en virtud del artículo 34 del Decreto 276/1993 según el cual la obligación de reponer las cosas a su estado primitivo o de reparar los daños al dominio público prescribe a los quince años, debiendo considerarse que el dies a quo del referido plazo se sitúa en 1987, fecha de ejecución del talud superior de la cantera y que desde entonces, hasta la resolución de 19 de febrero de 2007 en que por primera vez se pretende ejercer frente a la recurrente una acción de reposición del cauce afectado por el talud, ha transcurrido dicho plazo, sin que tengan virtualidad interruptiva de la prescripción ninguna de las actuaciones que en el seno de los distintos procedimientos sancionadores -algunos de ellos caducados- han tenido lugar porque no estaban encaminados a imponer dicha obligación. En segundo lugar, sobre los daños directos, los mismos se concretaron espacialmente en el expediente 3.824-DEN -cuya caducidad determinó el inicio del que ahora es objeto del recurso- en unas coordenadas situadas lejos del supuesto cauce. A lo anterior se añade que la propia Administración reconoció en un expediente sancionador anterior, el 3.482- DEN, que la restitución del cauce era imposible, concluyéndose que en todo caso estamos ante una obligación de restitución ordenada por órgano manifiestamente incompetente porque si el único encauzamiento de la zona de drenaje habría de hacerse en el marco el Plan Territorial Especial del Área de los Barrancos de Güimar, tal como reconoció el propio Consejo Insular en la resolución dictada en el expediente 3.482-DEN, entonces el CIAT carecería de competencia alguna en materia de restauración de la cantera y condiciones de drenaje al amparo de ese Plan Especial.

10º Contra la decisión de acometer de inmediato la reposición de los daños producidos indirectamente se aduce: 1) Se acuerda de plano en la iniciación del expediente sancionador y previa a la declaración de responsabilidad del infractor, lo que Infringe el artículo 21.2 del Decreto 276/1993 ; 2) Las obras acordadas con carácter de emergencia exceden las cautelas frente a la continuidad del daño; 3) Las obras acometidas por el CIAT van más allá de la mera recuperación de lo demolido porque no se trata de una obra de reposición al estado originario; 4) Se infringen los artículos 96 y 98 de la Ley 30/1992 que establecen la ejecución subsidiaria por parte de la Administración pública 5) La competencia amparada en el artículo 11 del Decreto 276/1993 se circunscribe a la restitución del dominio público hidráulico, sin que pueda pretenderse una reposición de bienes y derechos que en modo alguno pueden considerarse de dominio público hidráulico, como los caminos e infraestructuras que se consideran afectados. De lo anterior se deriva la nulidad de la decisión adoptada por el CIAT.

11º Se invoca el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, la exigencia de respeto a los principios de buena fe y confianza legítima, la doctrina de los actos propios y el principio de seguridad jurídica, que considera lesionados porque la Administración desde el deslinde tramitado por el Servicio Hidráulico tuvo ocasión de cuestionar la viabilidad del proyecto extractivo y no lo hizo, y porque en ocasiones anteriores no consideró que los daños sobre la pista agrícola no habían sido consideracos por la Administración sancionadora.

12º Por todo lo expuesto, a lo que se añade el hecho de que la explotación de áridos en virtud de la cual se le pretende sancionar fue una actividad autorizada, considera la recurrente que aun en el caso de entender que la extracción incidió en cauce público sin la preceptiva autorización, se está infringiendo el principio de culpabilidad consagrado en el artículo 24 CE , resultando igualmente contrario a Derecho la agravante de malicia aplicada.

13º Se ha producido infracción del derecho de audiencia en el procedimiento tramitado, porque no se accedió por la Administración a la ampliación del plazo de diez días abierto tras la notificación de la propuesta de resolución del expediente 4.030-DEN y porque después de la misma se emitieron nuevos informes técnico y jurídico por parte del Consejo Insular de Aguas con fecha 11 de enero de 2008 de los que no se dio traslado a la recurrente.

14º El Acuerdo del Gobierno de Canarias de 22 de abril de 2008 por el que se desestimó la petición de suspensión del Decreto 9/2008 de 1 de febrero es nulo de pleno derecho porque se mantiene respecto de un acto nulo de pleno derecho y porque vulnera lo dispuesto en el artículo 111 de la Ley 30/1992 , ya que se acreditó que la inmediata ejecución del acto administrativo podría hacer perder su finalidad al recurso planteado.

TERCERO.- Por las Administraciones demandada y codemandada se opone en los escritos de contestación a la demanda lo siguiente:

1º Inadmisibilidad del recurso por falta de legitimación para interponerlo, pues no consta acreditado que el representante de la parte actora esté expresamente facultada por la entidad en cuyo nombre dice actuar para interponer este concreto recurso.

2º Litispendencia: Se opone la excepción de litispendencia por cuanto existe un pleito pendiente ante esta Sala con el número de procedimiento 412/2005 interpuesto por la misma actora contra el acuerdo del Gobierno de Canarias de 18 de octubre de 2005 por el que se desestima el recurso de reposición formulado contra el Decreto de 29 de marzo de 2005 recaido en el expediente 3.482-DEN, que impone a la ahora recurrente otra sanción por la comisión de una infracción muy grave en materia de aguas, en el que la argumentación de la actora para defender la ilegalidad del mismo es similar a la contenida en el presente recurso.

3º La afirmación de que la resolución sancionadora es nula de pleno derecho por tener un contenido imposible como consecuencia de la desaparición del cauce del barranco desde 1987 es rechazada por la Administración, entendiendo que ello equivaldría a eludir la responsabilidad derivada de la comisión de una infracción amparándose en la comisión de otra anterior, que operaría así a su favor. Precisa además que las labores de extracción han ocasionado una desaparición del cauce natural, pero no del cauce, habiéndose producido una variación del trazado originario de una manera artificial, como se refleja en informe técnico de 5 de junio de 2006.

4º En relación con la cuestionada condición de público del Barranco de Badajoz en el momento en que se inició la extracción causante del daño por ser de aplicación la Ley de Aguas de 1879, sostiene la Administración que en el expediente sancionador 4.030-DEN del que trae causa el presente recurso se han tenido en cuenta solo los causados directamente por las extracciones realizadas a partir de los daños ya sancionados en un procedimiento sancionador anterior, el 3.482-DEN y los producidos indirectamente por las características de inestabilidad y facilidad de erosión del talud superior de la gran excavación de la cantera de la recurrente, y para sancionar tales daños hay que acudir a la legislación vigente en el momento en que se han producido éstos, que es la Ley de Aguas de 1990. Ello tiene sentido porque tratándose de una infracción continuada el órgano competente para sancionar ha de analizar la normativa vigente, separando los hechos consumados en cada momento con anterioridad a la norma tipificadora posterior.

5º Con referencia a las autorizaciones que se dicen obtenidas para la explotación de la cantera alega la Administración que no cabe invocar autorización alguna respecto a extracciones anteriores a las que están siendo objeto del presente procedimiento sancionador, cuando la actora ya fue sancionada con anterioridad por la mima conducta -en el expediente sancionador 3.482- DEN- consistente en realizar extracciones en dominio público hidráulico -Barranco de Badajoz- sin la preceptiva autorización administrativa del Consejo Insular de Aguas, lo que significa que la recurrente era perfectamente consciente de que la actividad extractiva que se realizaba era ilegal y a pesar de todas las advertencias hizo caso omiso y continuó realizándola, siendo precisamente dicha actitud la que se tuvo en cuenta a la hora de graduar la sanción a imponer apreciándose malicia en la conducta de la recurrente. Por la misma razón, niega que se haya vulnerado el principio de buena fe y confianza legítima del infractor.

6º En cuanto a la prescripción de la infracción alegada de contrario, se sostiene que no se ha producido por cuanto nos encontramos ante una infracción continuada de acuerdo con lo previsto en el artículo 4.6 del Real Decreto 1.398/1993, de 4 de agosto . En este tipo de infracciones el plazo de prescripción, que es de tres años comienza, de acuerdo con el artículo 34.2 del Decreto 276/1993 , a partir del último acto con el que la infracción se consuma, momento que se sitúa en agosto de 2005, cuando se comprobó que las extracciones siguieron realizándose a pesar de la sanción impuesta en el expediente anterior.

7º Por lo que concierne a la cuestionada competencia del Consejo Insular de Aguas de Tenerife para reponer los daños indirectos al considerar que estos no son daños al dominio público hidráulico, sostiene la Administración demandada que su actuación se encuentra amparada en el artículo 21.2 del Decreto 276/1993 .

8º Sobre las coordenadas de situación del Barranco de Badajoz, aduce la Administración demandada que las que figuraron en un primer informe obedecen a un error material que no se corresponden ni con el tramo de cauce que interrumpió la cantera ni con ningún otro, sino que se encuentran sobre un camino al suroeste de la cantera y totalmente fuera de sus límites, según se ha justificado en informes posteriores cuando se advirtió el error, lo que de ningún modo invalida el expediente sancionador porque, se señala, el objetivo del mismo no era un camino, y porque dichas coordenadas figuran en un informe anterior del Departamento de Recursos Superficiales del CIAT, sin que en la tramitación del segundo expediente sancionador hayan vuelto a aparecer tales errores concluyendo que en todo caso tal error no modifica el fondo del asunto que es la invasión del cauce del barranco de Badajoz, denunciado por más de 360 vecinos. Por lo que se refiere a las coordenadas de situación de las extracciones que figuran en el expediente 4.030-DEN, aduce la Administración que la continuidad en las extracciones, con las máquinas perforando las paredes de la cantera y el fondo, dio lugar a que se siguieran deprimiendo las zonas de ámbito del Barranco de Badajoz: cauce, zonas de servidumbre y de policía, lo que determinó no sólo un desplazamiento del curso del barranco en altura sino que también se ha desplazado hacia el sur debido al talud de las excavaciones realizadas.

9º Por lo que se refiere a los daños directos, la Administración opone que si bien es cierto que en la resolución sancionadora de 29 de marzo de 2005, recaída en el expediente sancionador 3.482-DEN, solo se ordenó a la entidad denunciada la paralización de las extracciones, también lo es que la propia entidad recurrente, en escrito presentado en el CIAT con fecha 29 de septiembre reconocía su obligación de restituir. A lo anterior se añade que la obligación de restituir el dominio público impuesta a los infractores con independencia de las sanciones se encuentra prevista en el artículo 126.1 de la Ley de Aguas de 1990 , afirmando que la obligación de restitución del cauce, zona de policía y servidumbre del Barranco de Badajoz que ha sido impuesta es independiente de la sanción aunque se haya tramitado acumuladamente con la misma

10º En lo referido a los daños indirectos alega la Administración que existe una clara relación de causalidad entre las extracciones realizadas y los daños causados al dominio público hidráulico tal como se refleja en el informe elaborado por los servicios técnicos del Departamento de Aguas Superficiales del CIAT, de fecha 19 de febrero de 2007, en los que se refiere que es la gran inestabilidad estructural de las paredes de la gran hoya generada por aquellas -concretamente la pared noroccidental en la que viene a desembocar el cauce del barranco de Badajoz- lo que dio lugar a que, al paso de las escorrentías de las lluvias acaecidas el 31 de octubre, 1 de noviembre de 2006 y enero de 2007, se produjera la desaparición de un tramo de unos 10 metros de cauce natural, el inmediato anterior a la cantera, así como la pista agrícola de los Zarzales que cruza el Barranco transversalmente. Las lluvias más intensas acaecidas los días 26, 27 y 28 de enero de 2007 provocó el desplome de los terrenos que conformaban el cauce por encima de la cantera y de las zonas de servidumbre del barranco, afectando además a varias terrazas de cultivo situadas en las márgenes del barranco. Se niega sin embargo que la valoración de restitución del camino haya formado parte de la valoración del daño causado al dominio público hidráulico y que se haya dado a entender que aquel forme parte del demanio hidráulico. Tampoco, concluye, se ha prejuzgado la responsabilidad del recurrente con la exigencia de pago de los daños indirectos, porque dicha responsabilidad es objeto del presente expediente sancionador.

CUARTO.- La solución de la controversia planteada ha de iniciarse por el examen de las cuestiones de inadmisibilidad formuladas, que han de ser rechazadas. En cuanto a la legitimación para interponer el recurso, consta acreditada la misma al folio 83 de los autos, mediante certificación del acuerdo para litigar adoptado por el administrador único de la sociedad limitada unipersonal litigante. Por lo que se refiere a la litispendencia prevista en el artículo 69 d) LJCA , ha de correr la misma suerte dado que además de no concurrir, respecto del recurso 412/2005 la triple identidad de sujetos, petición y razón de pedir que viene exigiendo la jurisprudencia para su apreciación -por más que la argumentación de la actora contra la legalidad del acto impugnado pueda coincidir-, sobre el mencionado recurso esta Sala dictó Sentencia nº 11/2013 de 8 de enero . Ello sin perjuicio de que el criterio sentado en la misma sobre las cuestiones de fondo comunes a ambos deba mantenerse a efectos de examinar la conformidad a Derecho de la resolución sancionadora objeto de la presente litis.

Precisamente por ello ha de adelantarse desde ahora que han de desestimarse todos los motivos de la presente demanda dirigidos a negar la naturaleza pública del Barranco de Badajoz, su trazado discurriendo por el interior de la cantera de extracción objeto del recurso así como todos los que con carácter instrumental, como la existencia de deslinde o el error inicial en las coordenadas reflejadas en el expediente sancionador 3.482-DEN del recurso 412/2005, se han desarrollado en ella, habiendo considerado acreditado la Sala en la citada Sentencia la naturaleza pública del citado barranco y su trazado discurriendo en un tramo dentro de la cantera, sin que del inconcluso procedimiento de deslinde iniciado en 1974 pueda inferirse localización distinta y sin que el error formal inicialmente cometido -luego corregido- en la expresión de las coordenadas de situación de las actividades extractivas tenga entidad suficiente para desvirtuar la realidad del desarrollo de actividades extractivas que afectaron al tramo del barranco, suficientemente identificado. En defensa de la titularidad privada del cauce se invoca por el recurrente los títulos de propiedad de los terrenos en los que se desarrollaron las extracciones, pero respecto de los mismos ha de señalarse que obran incorporados, a los folios 336 y siguientes de los autos del presente recurso, nota simple informativa en los que consta su inscripción el 18 de junio de 1998, tras la entrada en vigor, por tanto, de la Ley de Aguas de 1990. Ha de traerse a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 2009 que en relación con la oponibilidad de los títulos de propiedad inscritos en el Registro declaró:

Este segundo y último motivo de casación tampoco puede prosperar porque, como se declara en la reciente Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de fecha 22 de junio de 2009 (recurso de casación 1478/2004 , fundamento jurídico segundo), los principios de legitimación ex artículo 38 de la Ley Hipotecaria y de fe pública registral ex artículo 34 de la misma Ley no son aplicables al dominio público, reiterando con ello lo que ya declaró la propia Sala en su anterior Sentencia de fecha 1 de julio de 1999 (RJ 1999, 5965), según la cual «el principio de legitimación, que presume la existencia de los derechos inscritos tal y como constan en el asiento y su posesión, no es aplicable cuando intenta oponerse a una titularidad de dominio público, pues éste es inatacable aunque no figure en el Registro de la Propiedad, puesto que no nace del tráfico jurídico base del Registro, sino de la Ley y es protegible frente a los asientos registrales e incluso frente a la posesión continuada ( Sentencia de 26 de abril de 1986 ( RJ 1986, 2004)(.).

Por otro lado, han de ser desestimados igualmente los motivos sustentados en la existencia de autorizaciones para el desarrollo de las labores extractivas, habiéndose declarado ya como se hizo en aquella ocasión que las obtenidas por la recurrente no le eximían, y tampoco lo hacen ahora, de su obligación de solicitar la autorización de la Administración hidráulica para realizar actuaciones sobre el dominio público hidráulico. Por ello no puede invocarse en este juicio por la recurrente la vulneración del principio de buena fe o confianza legítima en el desarrollo de unas extracciones cuya paralización había sido ordenada en expediente sancionador anterior en el que se le imputaba una infracción por daños al dominio público hidráulico por la extracción de áridos en el Barranco de Badajoz sin la preceptiva autorización previa.

QUINTO.- Partiendo, por lo expuesto anteriormente, de la naturaleza pública del Barranco de Badajoz y de su trazado, han de abordarse a continuación los restantes motivos del recurso, que se agrupan básicamente en torno a las siguientes cuestiones: Infracción del derecho de audiencia en el procedimiento tramitado; nulidad de la sanción impuesta; nulidad de la obligación de reponer los daños directos e indirectos; nulidad de de la decisión de acometer de inmediato la reposición de los daños indirectos y nulidad del acuerdo del Gobierno de Canarias sobre la no suspensión de la ejecución de la sanción impuesta.

Sobre la alegada infracción del derecho de audiencia, ha de negarse que se haya producido tal vulneración. Consta en el expediente administrativo que la recurrente formuló en plazo alegaciones en relación con la resolución de inicio del procedimiento sancionador, en el que cursó el correspondiente Pliego de Descargos, así como frente a la propuesta de resolución dictada por la Gerencia del CIAT, aunque dicho escrito de alegaciones tuvo entrada en el Consejo con posterioridad a la finalización del plazo de diez días -a cuya prórroga no se accedió- por haber sido presentado el mismo en la Subdelegación del Gobierno de Santa Cruz de Tenerife, cuando la propuesta de resolución de la presidencia del CIAT había sido remitida con fecha 8 de enero de 2008 a la Consejería de Obras Públicas y Transportes. Tal circunstancia determinó, tal como se indica en el Decreto objeto del recurso, que por parte de la citada Consejería, una vez recibido el escrito de alegaciones contra la propuesta de resolución remitido por el CIAT, se solicitara de este último informe complementario en relación con las mismas así como un pronunciamiento expreso en relación con la ratificación en su caso de la propuesta de resolución de la Presidencia del CIAT. Ahora bien, la circunstancia de que este informe complementario -obrante a los folios 371 y siguientes del expediente administrativo- no fuera notificado al recurrente en nada vulnera su derecho de audiencia, porque se trata de un informe solicitado por la Consejería en razón a que la propuesta de resolución se había formulado por la presidencia del CIAT sin conocer, por la razón antes expuesta, las alegaciones frente a la propuesta de resolución de la Gerencia, informe complementario que tenía por finalidad conocer si el Consejo Insular de Aguas se ratificaba en la propuesta remitida a la vista de las nuevas alegaciones de la recurrente. No otra cosa cabe inferir teniendo en cuenta lo pedido en el escrito de solicitud del informe ampliatorio debiendo precisarse, por lo demás, que según el artículo 27 del Decreto 276/1993 , una vez presentadas las alegaciones a la propuesta de resolución o transcurrido el plazo para ello, lo que procede es trasladar la propuesta al órgano competente del CIAT a los efectos de que por el mismo -en este caso- se eleve la propuesta al organismo que corresponda, que es lo que se hizo. Tampoco la denegación de la prórroga del plazo para formular alegaciones a la propuesta de resolución de la Gerencia puede considerarse que supuso una vulneración del derecho de audiencia, teniendo en cuenta que ya se concedió una prórroga al plazo para formular el Pliego de Descargos y que la denegación de la misma se encuentra suficientemente motivada, como se refleja en el antecedente 14 del Decreto objeto del recurso.

SEXTO.- La argumentación desarrollada por la recurrente para denunciar la nulidad de la sanción impuesta se sustenta fundamentalmente en la afirmación de la inexistencia de la infracción por haber desaparecido el cauce desde 1987. Pues bien, ha de rechazarse tal alegación por cuanto en primer lugar, la desaparición del primitivo cauce, como se aprecia en la cartografía de GRAFCAN de 1987, ha sido afirmada por la Administración a los efectos de defender el trazado del Barranco y para explicar que si a partir de esa fecha aparecía interrumpido el trazado original reflejado por la cartografía histórica ello se debió precisamente a las actuaciones de extracción de áridos desarrollado por la recurrente. En todo caso el cauce, aunque alterado en su curso -informe técnico del CIAT de 5 de junio de 2006-, sigue existiendo porque la Ley considera como tal -álveo o cauce natural de corrientes continuas o discontinuas- el terreno cubierto por las aguas en las máximas crecidas ordinarias (Texto Refundido de la Ley Aguas de 2001). En relación con ello se señala en el informe técnico del CIAT de 12 de diciembre de 2007 - folios 208 y siguientes del expediente administrativo- que tras ese desplazamiento, si se produjeran escorrentías en el barranco, el agua circularía a través de la cantera por la línea que definen los puntos de menor cota, es decir, la limahoya. Por lo demás, no puede admitirse que tal alteración impida la acción sancionadora pues ello equivaldría a excluir, como razona la Administración demandada, la imposición de sanción al causante de los daños al dominio público hidráulico cuando estos son de tal intensidad que se ha hecho desaparecer parte de su recorrido natural. Ha de rechazarse por ello el pretendido contenido imposible de la imputación. En segundo lugar ha de afirmarse que la infracción no ha prescrito, porque contrariamente a lo alegado por la recurrente la infracción imputada objeto de sanción consiste no en la ejecución del talud, sino en la extracción de áridos en el Barranco de Badajoz. Se trata además de una infracción continuada porque consta en informe de los técnicos del Consejo Insular de Aguas de fecha 4 de agosto de 2005 -folio 608 de los autos- que una vez recaída sanción en el expediente sancionador nº 3. 482-DEN que dio lugar a la resolución sancionadora de 29 de marzo de 2005 continuaron las extracciones de áridos en el mencionado Barranco. En efecto, los hechos descritos se subsumen en la definición de infracción continuada contenida en el artículo 4.6 del Real Decreto 1.398/1993 de 4 de agosto (Reglamento de Procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora) cuando señala: 'Asimismo, será sancionable, como infracción continuada, la realización de una pluralidad de acciones u omisiones que infrinjan el mismo o semejantes preceptos administrativos, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión'. De tal carácter se desprende, por un lado, que la infracción se consuma y el plazo prescriptivo se inicia, en la indicada fecha de agosto de 2005, de acuerdo con lo previsto en el artículo 34.4 del Decreto 276/1993 . En segundo lugar, que tratándose de la imputación de una infracción grave, a la fecha de notificación de la resolución sancionadora, 15 de febrero de 2008, no había transcurrido el plazo de tres años de prescripción que para este tipo de infracciones establece el artículo citado en su apartado primero y por último, la normativa de aplicación es la vigente en la fecha de consumación de la conducta infractora, esto es la Ley de Aguas de 1990. Las precisiones que anteceden impiden a la Sala compartir la argumentación de la recurrente sobre que debió aplicarse la normativa vigente en la fecha en la que se dice ejecutado el talud superior de la cantera -a la que indebidamente refiere la infracción- y que en aquella fecha la titularidad privada del cauce supone la inexistencia de uno de los elementos del tipo infractor. En cuanto al argumento de que las actividades extractivas de 2005 no afectaron al cauce porque se realizaron en un punto geográfico alejado del mismo según se desprende de las coordenadas en que se sitúan los hechos denunciados en el expediente 4.030-DEN ha de señalarse que resulta suficientemente acreditado lo contrario tal como se explica en el informe técnico de 12 de diciembre firmado por el Técnico Ajunto del Jefe del Área de Recursos Hidráulicos del Consejo Insular (folio 221 del expediente administrativo). En el mismo se señala que con las extracciones realizadas no sólo se ha desplazado el curso del barranco en altura, estando actualmente, en algunos puntos a más de 30 metros por debajo de su cota originaria, sino que el mismo se ha desplazado hacia el sur, debido al talud de las excavaciones realizadas, de modo que actualmente la limahoya del cauce del Barranco de Badajoz discurre justamente por el lugar donde las máquinas han venido trabajando, según se comprobó por las visitas efectuadas. De ello se desprende, concluye el citado informe, que las coordenadas referidas se corresponden con el inicio y el final del eje del hueco existente en la actualidad en el fondo de la cantera, donde se llevaron a cabo las últimas labores de extracción.

En lo concerniente a los daños derivados de las extracciones realizadas, la realidad de los mismos consta suficientemente acreditada con base en el abundante y exhaustivo material probatorio de carácter técnico y fotográfico aportado que, valorado según las reglas de la sana crítica, proporcionan a esta Sala la convicción de que las extracciones de áridos realizadas por la recurrente en el Barranco de Badajoz han provocado la modificación de sus características hidráulicas, alterando el drenaje de las aguas superficiales de escorrentía, las características hidráulicas y las condiciones de contorno, tal como ha sostenido la Administración demandada y quedó demostrado en el expediente sancionador del que dimana la sanción impuesta mediante Resolución de 29 de marzo de 2005 por las extracciones cuya continuidad son objeto del acuerdo sancionador ahora impugnado. En aquél expediente, señalaba la recurrente en su escrito de alegaciones de 28 de abril de 2005 lo siguiente: 'Es evidente que una extracción minera modifica el cauce, pero no por ello lo daña, sino que quedará según lo previsto en el Plan de restauración o lo que se aplique por sustitución con el Plan Territorial Especial del Área de los Barrancos de Guimar'. De todo lo razonado la Sala concluye que la resolución sancionadora acordada es conforme a Derecho.

El juicio sobre la legalidad de la sanción impuesta ha de completarse con el examen de la concurrencia del elemento de la culpabilidad, debiendo afirmarse que ha resultado sobradamente acreditado en el expediente sancionador su existencia, así como la apreciación de la circunstancia de malicia, cuya evidencia resulta del hecho de que las extracciones continuaron aún después de haber recaido sanción en el expediente sanciondor 3.482-DEN por la producción de daños en el dominio público hidráulico consecuencia de la realización de extracción de áridos en el Barranco de Badajoz sin autorización del Consejo Insular de Aguas, en el que se ordenó también la paralización de las extracciones, de modo que todo ello refleja claramente que las extracciones objeto del presente expediente se realizaron a sabiendas de su ilegalidad y de la orden de paralización dictada.

SÉPTIMO.- Por lo que se refiere a la obligación de restitución de los daños producidos como consecuencia de la conducta infractora ha de afirmarse la procedencia de imponer la obligación de restitución al infractor con independencia de la sanción impuesta, pues así viene establecido en el artículo 126.1 de la Ley de Aguas de 1990 , sin que su no imposición con ocasión del expediente sancionador anterior constituya causa legítima para pretender su no exigencia en el presente expediente. No obsta al cumplimiento de dicha obligación el reconocimiento por parte de la Administración, en la Resolución sancionadora 46/2005 de 29 de marzo, de que la restitución del cauce a su estado primitivo no es posible pues lo constatado por los servicios técnicos del CIAT en aquella ocasión fue la imposibilidad de restituir el cauce primitivo y la posibilidad de restituir el drenaje del Barrando mediante la ejecución de la correspondiente obra de canalización, como así consta, entre otros, en el informe técnico de los servicios adscritos al Departamento de aguas superficiales de 17 de enero de 2005 -folio 336 sección 21 de expediente administrativo del recurso 412/2005-. Por tanto, la afirmación sobre la imposibilidad de restitución del estado originario del cauce no invalida el ejercicio de la potestad administrativa de imposición de la obligación de restauración sino que predetermina el alcance de la restitución a acometer, que deberá ser ser tenido en cuenta por la Administración, en coherencia con la imposibilidad apreciada, en la valoración del proyecto de restauración presentado.

En cuanto a los daños indirectos en el dominio público hidráulico ocasionado por las extracciones, se aprecia por la Sala la evidencia del nexo de causalidad defendido por la Administración a la vista del informe técnico de 19 de febrero de 2007 elaborado de los servicios adscritos al Departamento de Aguas Superficiales -obrante al folio 21 del expediente administrativo-, acaecidos como consecuencia directa de las lluvias producidas el 31 de octubre y 1 de noviembre de 2006 así como los días 26, 27 y 28 de enero de 2007. Según se describe en el citado informe, con el primer episodio de lluvias se generaron escorrentías en el cauce del Barranco de Badajoz que circularon barranco abajo hasta alcanzar el lugar donde el cauce ha sido modificado e interrumpido por la extracción de áridos. En este punto, el día 1 de noviembre se produjo el desmoronamiento de la pared noroccidental de la gran hoya generada por las extracciones y en la que viene a desembocar el cauce del barranco. La inestabilidad estructural de dicho pared dio lugar a que al paso de las escorrentías se desmoronara parcialmente, haciéndolo desaparecer un tramo de 10 metros de cauce natural el inmediato anterior a la cantera. El segundo episodio de lluvias, más intensas, generaron un gran volumen de escorrentías líquidas que en su discurrir barranco abajo se complementó con aportes sólidos arrancados por la lluvia de las laderas del barranco y con los que la propia riada generó en su proceso erosivo cauce abajo. Cuando las escorrentías, más caudalosas y por ello más veloces alcanzaron el tramo de cauce que precede a la cantera y se produjo el vertido sobre esta, el agua y el material sólido arrastró consigo el inestable material que conformaba la coronación de la pared de la cantera, a lo que siguió, por un fenómeno de erosión progresiva, el sucesivo desplome de los terrenos que conformaban el cauce por encima de la cantera, así como las zonas de servidumbre del barranco afectando además a varias terrazas de cultivo ubicadas a ambas márgenes. Dicho desplome llegó a afectar de nuevo al barranco en una longitud de más de 100 metros aguas arriba de la cantera. La completitud y razonabilidad técnica de ciencia de este y otros informes obrantes en el expediente permiten concluir que los nuevos daños en el dominio público hidráulico descritos fueron consecuencia indirecta de la extracciones realizadas por la recurrente, sin que tal convicción resulte desvirtuada por su alegación imputando tales problemas a la elevación antrópica del terreno, cuya escasa entidad para provocar los daños producidos ha resultado razonablemente refutada por informe técnico de 11 de enero de 2008 -obrante al folio 333 del expediente administrativo- del Consejo Insular de Aguas. Por otro lado, ha de aclararse que tal como se desprende de la resolución impugnada, los daños indirectos objeto de la obligación de financiación son los producidos sobre el dominio público hidráulico derivados de las características de inestabilidad y facilidad de erosión del talud superior de la gran excavación, tal como se señala en el Decreto 9/2008, sin que la referencia en la descripción de daños de las intensas lluvias ya mencionadas, contenida en los informes técnicos del CIAT, a otros daños, como los ocasionados en la pista agrícola los Zarzales, además de los provocados en el dominio público hidráulico permita afirmar como hace la recurrente, que se están incluyendo quellos entre esos daños indirectos, pues el claro tenor de la sanción impuesta -'daños directos e indirectos al dominio público hidráulico- no permite interpretación distinta.

No se aprecia la pretendida prescripción de la obligación de restitución planteada subsidiariamente por la recurrente al amparo del artículo 34 del Decreto 276/1993 . Por el contrario, consta igualmente acreditado por informes de los servicios técnicos del Departamento de Aguas Superficiales del CIAT -como el de 21 de noviembre de 2003- que hasta 1996 se desarrollaron extracciones determinantes de una reprofundización de no menos de 15 metros de la cantera con afectación a la estabilidad de su talud superior al que se imputan los daños indirectos sobre el dominio público hidráulico. La fuerza probatoria de tal aseveración, expuesta exhaustivamente por la Administración demandada no puede considerarse desvirtuada por el informe a que alude la recurrente, que no ha sido emitido por técnico municipal y frente al cual, por tanto debe prevalecer. Por el contrario resulta objetivamente más convincente el razonamiento desarrollado por la Administración demandada -folios 1.124 y siguientes de los autos-, a partir de la comparativa entre la profundidad de extracción que presentaba la cantera en 1987 y en 1996 según se refleja en la cartografía de GRAFCAN de dichos años.

En cuanto a la obras de restitución cuya ejecución por el Consejo Insular de Aguas de Tenerife se acordó con carácter de urgencia, ha de tenerse en cuenta que su título habilitante se contiene en el artículo 21.2 del Decreto 276/1993 , a cuyo tenor: En los supuestos en que por motivos de urgencia se requiera una intervención directa e inmediata para evitar que continúen los efectos perjudiciales derivados de la transgresión, el Consejo Insular podrá realizar cuantas actuaciones considere precisas a fin de lograr su erradicación y restitución del orden perturbado. Una vez depurada la responsabilidad del infractor se le girará el correspondiente presupuesto detallado, pudiendo acudirse, en caso de impago, a los mecanismos que para la ejecución subsidiaria de los actos prevé la normativa reguladora del procedimiento administrativo común. La resolución sancionadora objeto del recurso en cuanto acuerda acometer con carácter inmediato los daños indirectos sobre el dominio público hidráulico así descritos se ajusta a lo preceptuado porque ha quedado justificada la emergencia de las obras a acometer. La propia emergencia de la medida determina que no se contemple en el precepto citado la ejecución subsidiaria, pues en otro caso se frustraría la propia finalidad de la norma. Por lo demás, la valoración efectuada por el recurrente sobre la concretas obras no pueden ser examinadas en el presente recurso, que se ha planteado exclusicamente contra la resolución desestimatoria del recurso de reposición formulado contra el Decreto 9/2008 de 1 de febrero y contra el Acuerdo del Gobierno de Canarias de 22 de abril de 2008 por el que se resolvió desestimar la petición de suspensión de aquel.

Por todo lo razonado en los fundamentos precedentes, la Sala considera ajustado a Derecho la imposición de la sanción así como la imposición de la obligación de restitución de los daños directos e indirectos derivados de la conducta infractora sancionada.

OCTAVO.- En cuanto a la alegación de nulidad de pleno derecho del Acuerdo por el que se desestimó la ejecución de la resolución sancionadora, decae la misma en cuanto se hace derivar de la nulidad de pleno derecho de la sanción impuesta, que la Sala ha rechazado. Tampoco puede apreciarse la pretendida vulneración del artículo 111 de la Ley 30/1992 porque a lo que tal disposición obliga es a realizar una ponderación razonada entre el perjuicio que causaría al interés público y de terceros la ejecución y el perjuicio que se causa al recurrente con la eficacia inmediata del acto recurrido. La Administración demandada ha motivado su desestimación por considerar que en el presente caso deben prevalecer los intereses públicos y de terceros frente al privado de la entidad ahora recurrente y porque no se constituyó, como era preceptivo conforme a lo dispuesto por el artículo 337 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico (Real Decreto 849/1986 de 11 de abril), fianza o aval suficiente para garantizar la restitución del daño producido, por lo cual este motivo debe ser igualmente desestimado.

En su virtud,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Jorge Lecuona Torres en el ejercicio de la representación acreditada en juicio contra el Decreto del Gobierno de Canarias nº 126/2008 de 3 de junio interpuesto contra el Decreto 9/2008 de 1 de febrero y contra el Acuerdo del Gobierno de Canarias de 22 de abril de 2008, que confirmamos.

No se aprecian circunstancias de las previtas en el artículo 139 LJCA que justifique un pronunciamiento en materia de costas.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por la Ilma Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que como Secretario/a de la Sala doy fe. En Santa Cruz de Tenerife, a 17 de enero de 2013.