Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 30/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 289/2020 de 27 de Enero de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO N.º 289/2020

DE PROCEDIMIENTO ORDINARIO

SENTENCIA NÚMERO 30/2022

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA

MAGISTRADOS:

D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ

D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO

En Bilbao, a veintisiete de enero de dos mil veintidós.

La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 289/2020 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna la resolución 23/2020, de tres de febrero, del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma del País Vasco (en adelante, OARC) por la que se estimó el recurso especial en materia de contratación interpuesto, por Socamex, S.A.U. (en adelante Socamex), contra la adjudicación del contrato de limpieza y pequeñas reparaciones de la red de alcantarillado de la ciudad de San Sebastián y ampliado a resolucion BI 001/2020, de quince de octubre, del organo administrativo de recursos contractuales de la comunidad autonoma del pais vasco.

Son partes en dicho recurso:

- DEMANDANTE: El AYUNTAMIENTO DE DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN representado por el procurador D. PABLO BUSTAMANTE ESPARZA y dirigido por la letrada D.ª NEKANE RUIZ LARREA.

- DEMANDANTE: AQUAMBIENTE SERVICIOS PARA EL SECTOR DEL AGUA S.A.U., representada por la procuradora D.ª ARANTZA DE LA IGLESIA MENDOZA y dirigida por la letrada MARÍA DE LOS ÁNGELES CÁMARA CASES .

- DEMANDADA: SOCAMEX S.A.U. representada por la procuradora D.ª LEYRE CAÑAS LUZARRAGA y dirigida por la letrada D.ª REBECA MORENO ROBLES.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO.

Antecedentes

PRIMERO.-El dos de marzo de 2020, el procurador de los tribunales don Pablo Bustamante Esparza, actuando en nombre y representación del Ayuntamiento de San Sebastián, presentó escrito de interposición de recurso contencioso- administrativo frente a la resolución 23/2020, de tres de febrero, del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma del País Vasco (en adelante, OARC) por la que se estimó el recurso especial en materia de contratación interpuesto, por Socamex, S.A.U. (en adelante Socamex), contra la adjudicación del contrato de limpieza y pequeñas reparaciones de la red de alcantarillado de la ciudad de San Sebastián.

Al día siguiente, la señora letrada de la administración de justicia dictó decreto mediante el cual se admitió a trámite la demanda planteada. Al mismo tiempo, se requería a la administración para que remitiera el expediente correspondiente.

El diez de junio de 2020, la procuradora de los tribunales doña Leyre Cañas Luzarraga, actuando en nombre y representación de Socamex, presentó escrito por el cual se personaba en las actuaciones. Este personamiento fue admitido por medio de diligencia dictada ocho días más tarde.

El día quince de ese mismo mes, después de recibido el expediente administrativo, la señora letrada de la administración de justicia dictó diligencia por la cual se daba traslado al ayuntamiento para que presentara su demanda.

El día siete del mes siguiente, el procurador de los tribunales don Pablo Bustamante Esparza, actuando en nombre y representación del Ayuntamiento de San Sebastián, presentó escrito de demanda. Este terminaba suplicando que se dictara sentencia por la que se declarara nula o, subsidiariamente, anulable la resolución 23/2020, de tres de febrero, con expresa imposición de costas a la demandada.

Al día siguiente, la señora letrada de la administración de justicia dictó diligencia por la cual se daba por formalizada la demanda. Al mismo tiempo, se daba traslado para la presentación de la contestación.

El día veintinueve de ese mismo mes, la procuradora de los tribunales doña Leyre Cañas Luzarraga, actuando en nombre y representación de Socamex, presentó escrito por el cual se solicitaba la ampliación del expediente administrativo. En consecuencia, la señora letrada de la administración de justicia dictó, el diecisiete de agosto de 2020, diligencia por la cual se suspendía el plazo para presentar el escrito de contestación. Al mismo tiempo, se daba traslado a la administración para que formulara alegaciones al respecto.

Una vez recibidos los antecedentes reclamados, la señora letrada dictó, el cinco de octubre de 2020, diligencia por la cual se alzaba la suspensión acordada.

El día tres del mes siguiente, la procuradora de los tribunales doña Leyre Cañas Luzarraga, actuando en nombre y representación de Socamex, presentó su escrito de contestación a la demanda. Este terminaba suplicando que se dictara sentencia por la que se declarara la conformidad a derecho de la resolución 23/2020 del OARC, de tres de febrero; todo ello, con expresa imposición de las costas procesales a la demandante.

Al día siguiente, la señora letrada de la administración de justicia dictó diligencia por la cual se daba por contestada la demanda.

SEGUNDO.-El veintiséis de marzo de 2020, la procuradora de los tribunales doña Arantxa de la Iglesia Mendoza, actuando en nombre y representación de Aquambiente Servicios para el Sector del Agua, S.A.U. (en adelante, Aquambiente), presentó escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo contra la resolución 23/2020, de tres de febrero, del OARC. El asunto quedó registrado bajo el número de procedimiento ordinario 328/2020.

Una vez corregidos los defectos advertidos, la señora letrada de la administración de justicia dictó, el ocho de julio de 2020, decreto por el cual se admitía a trámite el recurso interpuesto. Al mismo tiempo, se reclamaba a la administración la remisión del oportuno expediente.

El diecinueve de agosto de 2020, la procuradora de los tribunales doña Leyre Cañas Luzarraga, actuando en nombre y representación de Socamex, presentó escrito por el cual se personaba en las actuaciones. Este personamiento se admitió mediante diligencia dictada siete días más tarde.

Una vez recibido el expediente, la señora letrada de la administración de justicia dictó, el veintitrés de noviembre de 2020, diligencia por la que se daba traslado para presentar el escrito de contestación.

El día veintinueve del mes siguiente, la procuradora de los tribunales doña Arantxa de la Iglesia Mendoza, actuando en nombre y representación de Aquambiente, presentó su escrito de demanda. Este terminaba suplicando que se dictara sentencia por la que, estimando la pretensión reclamada por esa parte, se anulara la resolución 23/2020, de tres de febrero, del OARC, por la que se estimó el recurso especial interpuesto por Socamex contra la adjudicación del contrato de limpieza y pequeñas reparaciones de la red de alcantarillado de la ciudad de San Sebastián y, en consecuencia, se anulara la exclusión de la oferta presentada por Aquambiente; todo ello, con expresa imposición de costas a la parte demandada.

El veinte de enero del año pasado, la señora letrada de la administración de justicia dictó diligencia por la cual se tuvo por formalizada la demanda.

El día diecisiete del mes siguiente, se dictó nueva diligencia por la que se daba traslado para la presentación de la contestación.

El veinticuatro de marzo de 2021, la procuradora de los tribunales doña Leyre Cañas Luzarraga, actuando en nombre y representación de Socamex, presentó el escrito de contestación a la demanda. Este terminaba suplicando que se dictara sentencia por la que se declarara la conformidad a derecho de la resolución 23/2020 del OARC, de tres de febrero; todo ello, con expresa imposición de las costas procesales a los demandantes.

Dos días más tarde, la señora letrada de la administración de justicia dictó diligencia por la cual se tenía por contestada la demanda.

TERCERO.-El catorce de julio de 2020, la procuradora de los tribunales doña Arantxa de la Iglesia Mendoza, actuando en nombre y representación de Aquambiente, presentó escrito por el cual solicitaba la acumulación del ordinario 328/2020 al recurso 289/2020.

A la vista de esta petición, la señora letrada de la administración de justicia dictó, dos días más tarde, diligencia por la cual se daba traslado a las demás partes interesadas para que formularan alegaciones al respecto.

Después de recibidos los escritos de Socamex y del Ayuntamiento de San Sebastián, se dictó, el dieciséis de noviembre de 2020, auto por el cual se acordaba la acumulación interesada.

CUARTO.-El cuatro de noviembre de 2020, el procurador de los tribunales don Pablo Bustamante Esparza, actuando en nombre y representación del Ayuntamiento de San Sebastián, presentó escrito por el cual interesaba la ampliación del recurso contencioso-administrativo a la resolución BI001/2020, de quince de octubre, del OARC, por la que se le había requerido la ejecución de la resolución 23/2020, de tres de febrero.

Después de oír a las demás partes sobre este extremo, se dictó, el veintidós de abril del año pasado, auto por el cual se ampliaba el recurso a la nueva resolución.

En consecuencia, el procurador de los tribunales don Pablo Bustamante Esparza, actuando en nombre y presentación del Ayuntamiento de San Sebastián, presentó, el día veintisiete del mes siguiente, escrito de ampliación de la demanda. Este terminaba suplicando que se dictara sentencia por la que se declarase nula o, subsidiariamente, anulable la resolución BI001/2020, de quince de octubre, junto con la resolución 23/2020, de tres de febrero, con expresa imposición de costas a la demandada.

Cuatro días más tarde, la señora letrada de la administración de justicia dictó diligencia por la cual se tenía por deducida la ampliación de la demanda.

El día cuatro del mes siguiente, se dictó nueva diligencia por la cual se daba traslado a Aquambiente para que presentara su ampliación de la demanda.

El cinco de julio del año pasado, la procuradora de los tribunales doña Arantxa de la Iglesia Mendoza, actuando en nombre y representación de Aquambiente, presentó escrito de ampliación de demanda. Este terminaba suplicando que se estimara el recurso contencioso-administrativo, y se dictara sentencia por la que, estimando la pretensión reclamada por esa parte en ese escrito de ampliación de demanda, se anulara también la resolución 1/2020, de quince de octubre, del OARC; todo ello, con expresa imposición de costas a la parte demandada.

Al día siguiente, la señora letrada de la administración de justicia dictó diligencia por la cual se daba traslado para contestar a la ampliación.

La procuradora de los tribunales doña Leyre Cañas Luzarraga, actuando en nombre y representación de Socamex, presentó, el seis de septiembre del año pasado, su escrito de contestación a la ampliación de la demanda. Este terminaba suplicando que se dictara sentencia de conformidad con lo manifestado en los suplicos de sus escritos de contestación a la demanda, y se declarara conforme a derecho la resolución ahora impugnada; con expresa imposición de costas a la parte actora.

Cuatro días más tarde, la señora letrada de la administración de justicia dictó diligencia por la cual se daba por contestada la ampliación de la demanda.

QUINTO.-El día seis del mes siguiente, fue dictado decreto por el cual se fijaba la cuantía del procedimiento, de forma provisional, en 31.215.127,54 euros, sin perjuicio de lo que definitivamente se resolviera en sentencia.

SEXTO.-El día catorce de octubre del año pasado, fue dictado auto por el cual se recibía el proceso a prueba.

Ese mismo día, se dictaron autos resolviendo sobre la prueba propuesta por las partes.

En lo relativo a la prueba propuesta por el Ayuntamiento de San Sebastián, se acordó la unión a los autos de los documentos aportados con la demanda.

En cuanto a la prueba propuesta por Aquambiente, se declararon pertinentes y se admitieron los documentos aportados con la demanda y los informes periciales, previo cumplimiento del requisito del artículo 335.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. No obstante, se inadmitió la citación de los peritos para ratificación y aclaraciones.

Finalmente, se acordó la unión a los autos de los documentos presentados por Socamex con su escrito de contestación a la demanda.

SÉPTIMO.-El día dieciséis del mes siguiente, la señora letrada de la administración de justicia dictó diligencia por la cual se declaraba concluso el período probatorio. Al mismo tiempo, se abría el trámite de conclusiones.

Ocho días más tarde, el procurador de los tribunales don Pablo Esparza Bustamante, actuando en nombre y representación del Ayuntamiento de San Sebastián, presentó su escrito de conclusiones sucintas. El día diez del mes siguiente, hizo lo propio la procuradora de los tribunales doña Arantxa de la Iglesia Mendoza. Finalmente, la procuradora de los tribunales doña Leyre Cañas Luzarraga, actuando en nombre y representación de Socamex, dio cumplimiento a este trámite el día treinta de ese mismo mes.

OCTAVO.-Para la votación y fallo del asunto se señaló el veinte de enero del corriente; fecha en que se practicó la diligencia. Seguidamente, quedaron los autos conclusos para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- POSICIÓN DEL AYUNTAMIENTO DE SAN SEBASTIÁN.

El Ayuntamiento de San Sebastián se alza contra la resolución 23/2020, de tres de febrero, del OARC por la cual se estimó el recurso especial en materia de contratación interpuesto por Socamex contra la adjudicación del contrato de servicios de limpieza y pequeñas reparaciones de la red de alcantarillado de la ciudad de San Sebastián.

El demandante considera, en contra del criterio del OARC, que la oferta que presentó Aquambiente (quien resultó adjudicataria del contrato) cumplía con todos los requisitos exigidos por el pliego de condiciones técnicas y, por tanto, no debió ser excluida. Explica que la resolución impugnada entendió que la cilindrada del furgón propuesto por Aquambiente no llegaba al mínimo que se había fijado en los pliegos. Ahora bien, destaca que la potencia de motor ofertada era mayor a la exigida. Por esta razón, los técnicos municipales llegaron a la conclusión de que quedaba compensada la menor cilindrada.

A partir de ahí, el ayuntamiento hace referencia al artículo 126 de la Ley 9/2017, de ocho de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP). Este precepto exigiría la admisión de todas las ofertas que prueben el cumplimiento, por otros medios, de las prescripciones técnicas o de las relativas a rendimientos o exigencias funcionales. Por consiguiente, existirían, a su juicio, dos vías para formular las prescripciones técnicas. Y en cualquier caso, la ley obligaría a admitir todas las ofertas que demuestren el cumplimiento de los requisitos recogidos en los pliegos.

El demandante entiende que el OARC, en su resolución, habría creado un nuevo tipo de formulación de prescripciones técnicas no previsto en la ley y a la que no se aplicarían sus disposiciones. En concreto, se refiere a la mención del valor numérico como si de un tertium genusse tratare. En contra de este criterio, la administración sostiene que este tipo de prescripciones habría de considerarse englobado en el apartado b) del artículo 126.5 LCSP.

En apoyo de sus argumentos, el demandante hace referencia al informe municipal de veintiséis de noviembre de 2019. En él se explicaría que la falta de cilindrada del furgón ofertado por Aquambiente (2.142 cc frente a los 2.400 cc exigidos) quedaba ampliamente compensada por el incremento de la potencia del motor (136 CV frente a los 100 CV). Argumenta que ambos conceptos (cilindrada y potencia) estarían interrelacionados y dependerían de las configuraciones de las marcas comerciales. Conforme a estos criterios, los técnicos municipales habrían llegado a la conclusión de que las prestaciones del vehículo ofertado cumplían los requisitos técnicos exigidos. Por este motivo, la oferta no habría sido rechazada.

El recurso continúa argumentando que, cuando se exigen en los pliegos una cilindrada y una potencia mínimas, se estaría pidiendo, en realidad, un rendimiento mínimo del motor. Por tanto, no cabría rechazar aquellas ofertas que demuestren que cumplen con esas exigencias de funcionamiento.

Por otro lado, hace referencia a la existencia de diversos pronunciamientos de tribunales administrativos de recursos contractuales conforme a los cuales el incumplimiento de los pliegos ha de ser claro. De forma que, para excluir una oferta, sería preciso que no quepa duda de que la oferta se opone frontalmente a las prescripciones técnicas.

El demandante sostiene que, con su forma de proceder, el OARC sustituyó, de manera indebida, el juicio técnico de la mesa de contratación por sus propios criterios de legalidad. Con esta manera de actuar, habría excluido la oferta de Aquambiente sin que existieran dudas en torno al cumplimiento de las exigencias contenidas en los pliegos. Además, esta interpretación sería contraria a los principios generales de la contratación, dado que implicaría una limitación de la concurrencia sin causa que la justifique.

Seguidamente, el ayuntamiento destaca que Socamex, en su oferta, habría incurrido en la misma supuesta infracción. En concreto, se refiere a uno de sus furgones de inspección por TV de reserva, que tendría una cilindrada de 2148 cc y 127 CV de potencia. A este respecto, señala que el órgano de contratación ya habría advertido que los vehículos de reserva debían cumplir las mismas características que los de nueva adquisición, o, al menos, similares o equivalentes. Por tanto, aplicando el criterio del OARC, la oferta de Socamex también debía haber sido excluida.

A continuación, la administración hace referencia al criterio de la discrecionalidad técnica. Señala que la jurisprudencia (tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo) habría interpretado que el criterio de los órganos de valoración no puede ser sustituido por el de los órganos judiciales ni por subjetivas apreciaciones del interesado. Reconoce que la actividad calificadora de los órganos de valoración puede ser recurrida ante los órganos jurisdiccionales. No obstante, sería preciso aplicar las técnicas habituales de control de la discrecionalidad administrativas. Entre ellas destacarían los hechos determinantes, la motivación, los principios generales de derecho y la desviación de poder.

Partiendo de esa doctrina, el ayuntamiento llega a la conclusión de que el OARC se habría extralimitado en su función de control al considerar que la oferta de Aquambiente no cumplía los pliegos y acordar, directamente, su exclusión. A este respecto, destaca que lo que se había recurrido era el acuerdo de adjudicación, y no la decisión de admitir la oferta. Por consiguiente, el OARC no podía pronunciarse sobre la correcta o incorrecta admisión de la oferta. De tal modo que debió ser el poder adjudicador quien, en el supuesto de ordenarse la retroacción del procedimiento por el tribunal, adoptara, en su caso, la decisión de excluir al licitador. Ello supone que el OARC debería haber ordenado la retroacción del procedimiento al momento anterior a la adjudicación para que fueran la mesa de contratación y el órgano de contratación quienes excluyeran a la empresa o adoptaran una decisión alternativa jurídicamente correcta. En la medida en que el OARC se habría extralimitado en sus funciones, el demandante considera que la resolución impugnada habría incurrido en causa de nulidad.

A continuación, la demanda sostiene que la exclusión de la oferta de Aquambiente supondría una medida desproporcionada y contraria al principio de libre competencia. Hace referencia a la gran cantidad de medios humanos y materiales exigidos para la prestación del servicio. Teniendo en cuenta esa circunstancia, considera que la cilindrada del motor de las dos furgonetas de inspección (examinada dentro del conjunto de medios) no supondría un aspecto complejo ni especialmente relevante (aun cuando insiste en que el rendimiento del motor sí cumpliría con las exigencias técnicas). De tal modo que, a su juicio, la decisión del OARC no sería proporcionada. Entiende que la exclusión de la oferta sería una medida radical que solo habría de adoptarse en el caso de un incumplimiento claro y absoluto de los pliegos, habida cuenta de que afectaría a la libre concurrencia de las empresas licitadoras.

Para concluir, el actor sostiene que la anulación de la adjudicación perjudicaría gravemente al interés público, dado que se habría dejado fuera a la oferta más ventajosa (tanto desde el punto de vista técnico como económico).

Por lo que se refiere a la resolución BI001/2020, el ayuntamiento explica que el OARC la habría dictado para requerirle la ejecución de la resolución 23/2020. Pues bien, el demandante considera que nos encontraríamos ante un acto de ejecución de un acto nulo. Por tanto, los vicios de validez de este afectarían también a la nueva resolución. Ello supondría que habría de entrar en juego el artículo 49.1 de la Ley 39/2015.

SEGUNDO.- POSICIÓN DE AQUAMBIENTE.

Aquambiente, al igual que el Ayuntamiento de San Sebastián, se alza contra la resolución 23/2020.

Para empezar, la mercantil actora señala que el pliego de condiciones administrativas particulares prevé que los medios materiales que se señalan como mínimos no se incorporan como requisito de participación en la licitación, sino como requisito de ejecución del contrato. La no necesidad de disponer de esos medios en el momento de presentación de la oferta resultaría tanto del punto 16 del cuadro de características del contrato como de la cláusula 22 del pliego de condiciones administrativas particulares.

Pese a esa circunstancia, Aquambiente se habría comprometido, en su oferta, a adscribir los medios materiales mínimos previstos en los pliegos, en el caso de resultar adjudicataria.

Reconoce que el anexo I del pliego de condiciones técnicas sí que incorpora la necesidad de cumplir requisitos para los medios materiales mínimos que habría de aportar el adjudicatario. Ahora bien, señala que esa mención se referiría al deber de cumplir con los requisitos mínimos del pliego de condiciones técnicas por el adjudicatario. De tal modo que no se mencionaría la obligación de justificar que se dispone de esos medios materiales mínimos en el momento de la licitación. De hecho, ni siquiera se exigiría que se precisase, en la oferta, los vehículos que se pensaba adquirir.

A continuación, Aquambiente defiende que los vehículos de inspección con cámara de televisión indicados en su oferta técnica mejorarían las características técnicas exigidas. De hecho, el ayuntamiento habría reconocido que el vehículo por ella ofertado era de características técnicas equivalentes a las exigidas y cumplía con la finalidad objeto de la licitación.

Seguidamente, la demanda argumenta que el propio pliego de condiciones técnicas establecería qué incumplimientos de la oferta técnica determinarían su exclusión. Ahora bien, entre ellos no se incluirían las características técnicas de la propuesta de medios materiales.

Por otro lado, la mercantil actora sostiene que el OARC, extralimitándose en sus funciones, habría sustituido la capacidad de valoración del órgano de contratación de criterios estrictamente técnicos. Defiende que la realización del juicio técnico solo podía ser efectuado por el órgano administrativo. Además, esa valoración no habría sido impugnada por Socamex. Por tanto, el OARC, según su criterio, no podía sustituir el juicio técnico del órgano de valoración. Destaca que este gozaría de presunción de imparcialidad y objetividad.

Por otro lado, la mercantil actora argumenta, que de acuerdo con lo previsto en el pliego de condiciones administrativas particulares y en el pliego de prescripciones técnicas, ni en el sobre n.º 1 ni en el sobre n.º 2 tenía por qué especificar los vehículos de inspección por televisión de forma concreta. Sería, por tanto, suficiente con el compromiso de adquirir los vehículos con posterioridad para que se admitiera y valorara la propuesta. Pese a ello, Aquambiente se habría comprometido en su oferta a adscribir todos los medios materiales mínimos previstos en los pliegos en el caso de resultar adjudicataria. Cuestión distinta es que la recurrente decidiera detallar las características de los medios materiales u ofrecer mejoras respecto a las exigencias del pliego de condiciones técnicas, con el fin de que estas fueran valoradas. Ahora bien, en ningún caso el ofrecimiento de adquirir una furgoneta que mejore, en ciertas características, el mínimo exigido por los pliegos puede llevar a la exclusión de la licitación, habida cuenta de que ese no sería el momento previsto para la puesta a disposición de los vehículos ni para que el licitador determinara sus características. Insiste en que la mera presentación de la oferta ya supondría la aceptación de la totalidad de los requisitos previstos en los pliegos para la prestación del servicio. Y señala que no tendría sentido el admitir una oferta que no mencione las características de los vehículos, pero excluir otra que sí que las indique.

A continuación, la demanda señala que la resolución impugnada interpretaría de forma errónea el pliego de prescripciones técnicas. Argumenta que el artículo 22, mencionado por el OARC para fundamentar su decisión, no se referiría directamente a los vehículos, sino al material, que tendría un tratamiento diferente a aquellos. Serían los artículos 19, 20 y 21 los que se referirían expresamente a los vehículos. Pero, incluso en el caso del material, el artículo 22 prevería su adquisición futura. De tal modo que, de no especificarse sus características, la oferta sería admitida, pero no valorada. En cualquier caso, señala que el artículo 19 prevería que la valoración daría por cumplida en la oferta el mínimo técnico solicitado. Por consiguiente, la puntuación se referiría, exclusivamente, a los ofrecimientos que superasen las especificaciones requeridas por el pliego de prescripciones técnicas.

De lo anterior, Aquambiente extrae la conclusión de que, si no es admisible la exclusión de la oferta por no detallar los vehículos, tampoco sería posible la exclusión por ofrecer vehículos que no se ajusten totalmente a lo reseñado en el pliego de prescripciones técnicas.

Por otro lado, el recurso defiende que los requisitos técnicos han de interpretarse de manera funcional. Argumenta que, hoy en día, la cilindrada se considera una variable más de la potencia. Reconoce que el pliego de prescripciones técnicas menciona, como requisitos mínimos, una cilindrada mínima de 2.400 cc y 100 CV de potencia. Ahora bien, razona que ha de tenerse en cuenta que, conforme a una reiterada doctrina, los requisitos técnicos han de interpretarse de manera funcional (en relación a su desempeño). Por tanto, habría que hablar de capacidad para la ejecución del objeto del contrato.

A partir de ahí, expone que, si bien el vehículo de Aquambiente no alcanza los 2.400 cc, superaría la potencia exigida. Por tanto, estaría mejorando las condiciones técnicas mínimas. Además, propondría una solución técnica que cumpliría, de forma equivalente, los requisitos mínimos de cilindrada impuestos. En este sentido, destaca que sería el propio órgano de contratación el que, en las alegaciones remitidas al OARC, habría explicado que la exigencia de una cilindrada mínima se habría incorporado como forma de acreditar la potencia y funcionalidad del vehículo.

La demanda continúa explicando que, en el caso de vehículos industriales ligeros con 3.500 kilos de MMA, las cilindradas más habituales para motores modernos oscilan entre 2.000 y 2.300 cc. Señala que una cilindrada mayor no sería viable, dado que dispararía los costes de mantenimiento y consumo. Ello llevaría a los fabricantes a desarrollar motores con una cilindrada más baja para una misma potencia. Destaca que la oferta de furgones con cilindrada de 3.000 cc se centraría en un único fabricante y representaría el 3,3% del mercado. Se trataría, por tanto, de una oferta residual, que se apartaría de la tendencia general del mercado. No obstante, defiende que existiría una gran variedad de furgones en el mercado cuyas características se acomodarían a las exigencias de potencia, espacio útil y habitabilidad, capacidad de carga y respuesta dinámica y durabilidad.

Teniendo en cuenta lo anterior, Aquambiente considera aplicable el artículo 123 de la LCSP, dado que entiende que la condición exigida impondría un obstáculo injustificado a la apertura de la contratación pública a la competencia.

Para concluir, la mercantil actora considera que, aun cuando se apreciase la existencia de un error en la oferta por ella presentada, ello no implicaría su exclusión. Argumenta, para llegar a esa conclusión, que, del conjunto de la oferta, se derivaría la aceptación de la totalidad de los elementos técnicos precisos para la ejecución del contrato. Insiste en que los requisitos técnicos han de verificarse en la fase de ejecución del contrato. Por consiguiente, no podría presuponerse que se va a dar un incumplimiento. Destaca que en la oferta se habría asumido la adscripción de medios materiales en caso de resultar adjudicataria. De hecho, el furgón en cuestión se habría incluido como mejora de los requisitos mínimos exigidos, a efectos de que fuera valorada. Es más, el propio órgano de contratación habría asumido el criterio técnico del órgano de valoración. Y este habría llegado a la conclusión de que nos encontraríamos ante un error no invalidante de la oferta. En efecto, el propio pliego de prescripciones técnicas establecería expresamente las causas de exclusión por incumplimiento de los pliegos en la oferta técnica. Entre esas causas no se incluiría la existencia de un supuesto error en la cilindrada del vehículo, que mejoraría la potencia mínima y que funcionalmente cumpliría con los requisitos de cilindrada para la prestación del servicio.

Por lo que se refiere a la resolución BI 001/2020, el escrito de ampliación de la demanda no es tal, dado que lo que hace, en realidad, es incorporar, de forma notoriamente extemporánea, un nuevo motivo frente a la resolución 23/2020.

TERCERO.- POSICIÓN DE SOCAMEX.

Por su parte, Socamex defiende el acomodo a derecho de la resolución 23/2020 del OARC.

Para empezar, la demandada rechaza que el artículo 126 LCSP sea aplicable al caso que ahora nos ocupa. Para llegar a esa conclusión, razona que la redacción del anexo I del pliego de cláusulas técnicas nos mostraría que se habría optado por hacer una descripción concreta de una característica del equipo exigido. No estaríamos, pues, ante una descripción funcional. Además, en ese anexo no se utilizaría la mención equivalente. Todo ello excluiría la aplicación del artículo 126.5.a) LCSP.

Socamex explica que el sistema de determinación de las prescripciones técnicas a que hace referencia en artículo 126.5 LCSP sería uno solo de todos aquellos entre los que puede optar el órgano de contratación. Y ninguno de esos sistemas prevalecería sobre los demás. De tal modo que habría sido el propio órgano de contratación el que habría optado por una descripción en términos numéricos, y no en términos de rendimiento.

A partir de ahí, la demandada señala que los vehículos ofertados por Aquambiente no cumplirían con la cilindrada mínima exigida por el pliego de cláusulas técnicas.

En cualquier caso, destaca que sería el licitador el obligado a acreditar el cumplimiento, de forma equivalente, de los requisitos técnicos. Pues bien, el artículo 126 LCSP exigiría que tal cumplimiento sea justificado en la oferta. Sin embargo, en el presente supuesto, no solo las prescripciones no se habrían redactado de forma que permita aplicar el artículo 126 LCSP, sino que tampoco Aquambiente habría justificado en su oferta el cumplimiento equivalente mediante informes, pruebas, certificaciones u otros medios. La demandada niega que pueda darse por cumplido tal requisito por el informe de veintiséis de noviembre de 2019, dado que este se habría realizado por los técnicos del ayuntamiento con ocasión del recurso especial en materia de contratación.

El escrito de contestación a la demanda niega que sea cierto que una mayor potencia compense una baja cilindrada. Explica que la cilindrada de un motor es el volumen unitario multiplicado por el número de cilindros. Para que un vehículo se desplace a una determinada velocidad, el motor debería proporcionar una determinada potencia. Para que ello sea posible, debería poder entregar un determinado «par motor» a un determinado régimen de rotación. Aquí es donde entraría en juego la cilindrada, que sería la cámara de combustión donde se genera a fuerza dinámica que se va a transmitir. Pues bien, el «par motor» (que sería el momento de fuerza que ejercería un motor sobre el eje de transmisión de potencia) sería directamente proporcional a la fuerza (que, a su vez, estaría directamente relacionada con la cilindrada). Por su parte, la potencia sería la aplicación de una fuerza sobre una distancia. A partir de ahí, señala que, si la cilindrada unitaria es mayor, el pistón que mueve el cilindro entregará más fuerza que transmitir a la cadena cinemática del vehículo (es decir, mayor «par motor»). Con el fin de aumentar la potencia en motores de baja cilindrada, cabría aumentar su presión (con los sistemas de sobrealimentación, como compresores y turbos), sumado a un aumento del régimen de trabajo del motor en condiciones continuas. Ello supondría un sobreesfuerzo inducido sobre el motor. Sin embargo, los motores de alto cilindraje no necesitarían sobre-revolucionarse para ofrecer cifras de «par motor» y potencia suficientes.

De acuerdo con esa explicación, Socamex llega a la conclusión de que los requisitos mínimos fijados en el anexo I del pliego de cláusulas técnicas tendrían por objeto establecer un tamaño mínimo de motor que pueda desarrollar la potencia mínima. De modo que, de fijarse un motor con menor cilindrada para desarrollar la misma potencia, se iría en contra de la calidad del servicio, dado que se estaría aplicando un mayor sobreesfuerzo al motor y, con ello, un mayor desgaste a los componentes mecánicos.

Por lo que se refiere al supuesto incumplimiento de la oferta de Socamex apuntado por el ayuntamiento en su demanda, el escrito de contestación señala que este se desprendería de un informe redactado, el seis de julio de 2020, para presentarlo en el procedimiento que ahora nos ocupa. En cualquier caso, defiende que la afirmación efectuada por el técnico del ayuntamiento sería falsa, dado que, de acuerdo con el artículo 9 del pliego de cláusulas técnicas, se habría de disponer de un equipo de TV al 100% y de otro, al 50%. Además, sería necesario un equipo de reserva. Socamex habría solicitado aclaración al respecto al Ayuntamiento. Y este habría respondido que el segundo equipo al 50% valía como reserva del adscrito al 100%. A partir de ahí, la demandada habría propuesto en su oferta dos equipos nuevos al 100% que cumplían con los requisitos del artículo 9 del pliego de cláusulas técnicas y del anexo. Y los furgones propuestos cumplían con todos los requisitos técnicos. Además, la demandada habría indicado que disponía de dos equipos en propiedad que podrían actuar como segundo equipo de reserva y como temporal a inicio del contrato. No obstante, sería el artículo 33 del pliego de cláusulas técnicas el que especificaba los requisitos que habían de cumplir los vehículos de reserva. En ese precepto se hacía referencia, de forma expresa, a características similares. Nuevamente, Socamex habría solicitado aclaración en relación a esa expresión. Y el ayuntamiento habría respondido que se referiría a aquellas características que servirían para dar un servicio de la misma calidad. De hecho, en el informe técnico de valoración, de doce de junio de 2019, se indicaría expresamente que los dos equipos cumplían con las características técnicas previstas en los pliegos.

A continuación, el escrito de contestación a la demanda se refiere a la valoración de la discrecionalidad técnica por el OARC. Destaca que el informe de veintiséis de noviembre de 2019 fue elaborado por los técnicos del ayuntamiento con motivo del recurso especial promovido por Socamex. Por consiguiente, no se trataría de ningún criterio técnico emitido en la fase de valoración de ofertas.

En cualquier caso, la demandada considera que el ayuntamiento incurre en un error cuando entiende que el control efectuado por el OARC habría recaído sobre un elemento sujeto a discrecionalidad técnica. Defiende que la resolución impugnada habría interpretado un elemento jurídico, no un elemento técnico. No estaríamos, por tanto, ante una vulneración de la discrecionalidad técnica de la administración. Refiere que la exclusión no habría venido motivada por que se hubiera puesto en cuestión la solvencia técnica de Aquambiente, sino por el incumplimiento del pliego de cláusulas técnicas.

Seguidamente, se ocupa Socamex de la exclusión de la oferta de Aquambiente. Defiende que, en este supuesto, no cabría hablar de proporcionalidad, dado que nos encontraríamos ante un incumplimiento claro y absoluto. Además, considera improcedentes las referencias al interés público, que serían propias de una pieza separada de medidas cautelares.

En relación a la demanda formulada por Aquambiente, el escrito de contestación señala que el artículo 19.1, apartado g), del pliego de cláusulas técnicas sería claro en cuanto a que en la oferta se aceptaban propuestas de mejora, pero siempre que se cumplieran los requisitos mínimos exigidos en el anexo I. Por su parte, la cláusula 22 regularía las obligaciones esenciales del contrato. Entre ellas se haría mención expresa a los criterios de adjudicación de las ofertas del apartado 19. Además, la adenda al cuadro de características del pliego de condiciones administrativas particulares fijaría, en su punto 33.2, la obligación de presentar la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos por parte de la licitadora que hubiera presentado la mejor oferta. De hecho, se enumeraban los documentos que había de aportar la propuesta como adjudicataria. Finalmente, la cláusula 48.4 del cuadro de características prevería, como causa de resolución, el incumplimiento de las obligaciones indicadas en la cláusula 38.2 y en el apartado 22 del cuadro de características como obligaciones esenciales.

De lo anterior, la mercantil demandada extrae la conclusión de que tanto el pliego de cláusulas administrativas particulares como el pliego de cláusulas técnicas exigiría que los licitadores presentasen, en la fase de oferta, la relación de la maquinaria ofertada, que posteriormente formaría parte de la ejecución del contrato. De manera que lo ofertado se convertiría en una obligación contractual esencial cuyo incumplimiento sería causa de resolución del contrato.

Por otro lado, la defensa de Socamex se remite al informe de valoración de las propuestas presentadas, de doce de junio de 2019. En contra de lo alegado por Aquambiente, la demandada señala que ese informe únicamente señalaría que los equipos previstos por aquella mejoraban las características técnicas previstas. Ahora bien, en ningún momento se valoraría un cumplimiento de forma equivalente.

Por lo que se refiere a la discrecionalidad técnica, la demandada, si bien reconoce que la administración dispone de un cierto nivel de discrecionalidad para apreciar las cuestiones de carácter técnico, niega que pueda apreciarlas libremente. Así, señala que la falta de motivación de las valoraciones de los informes técnicos constituiría un vicio sustancial motivador de nulidad de pleno derecho. A tal efecto, diferencia entre discrecionalidad y arbitrariedad. De tal modo que, de acuerdo con la sentencia del Tribunal Constitucional de diez de mayo de 2004, la discrecionalidad técnica constituiría una presunción iuris tantum, si bien reforzada, dado el carácter especializado de los órganos de procedencia. Ahora bien, tal presunción podría ser vencida en juicio por los procedimientos y pruebas legalmente establecidos.

En cualquier caso, la demandada explica que, en el supuesto que nos ocupa, la exclusión se debió a un incumplimiento del pliego de cláusulas técnicas. Por tanto, no se habría sustituido la valoración técnica de la mesa de contratación, ni se habría extralimitado el OARC en sus funciones.

A continuación, Socamex recuerda que los pliegos conforman la ley del contrato y vinculan a los licitadores y a los órganos de contratación. Destaca que la presentación de ofertas supone la aceptación de los pliegos sin salvedad o reserva alguna.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, el incumplimiento, a criterio de la demandada, sería claro, y se referiría a elementos objetivos. Tales errores se desprenderían de la propia oferta y de la documentación que la acompañaba. De tal modo que, permitir a Aquambiente redefinir o aclarar su oferta en el momento de ejecución del contrato, supondría permitirle realizar una modificación de su oferta prohibida por la LCSP.

Seguidamente, el escrito de contestación a la demanda se refiere al informe emitido por el representante legal de Edurne, mencionado por Aquambiente. Señala que, en él, su autor se limitaría a exponer su opinión personal. Ahora bien, en ningún momento aportaría una justificación del incumplimiento atribuido a la mercantil actora. Destaca que habría sido el ayuntamiento quien, en el pliego de prescripciones técnicas, habría indicado las características que habían de reunir los furgones. De hecho, señala que la propia Edurne dispondría de dos modelos que cumplirían tales criterios. Además, destaca la escasa diferencia de precio existente entre el modelo propuesto por Aquambiente, y el ofertado por Socamex (que sí cumpliría con los requisitos técnicos).

Para concluir, la demandada defiende también el acomodo a derecho de la resolución BI 001/2020. Destaca que el ayuntamiento, contraviniendo la resolución denegatoria de medida cautelar dictada por este tribunal, habría acordado la paralización del procedimiento de contratación. De ese modo, habría favorecido a Aquambiente, como adjudicataria anterior del contrato. Por lo demás, sostiene tanto la posibilidad del OARC de excluir la oferta que no cumplía con los requisitos técnicos exigidos como el acomodo a derecho de la segunda resolución.

CUARTO.- RESOLUCIÓN DEL PLEITO.

Los recursos planteados por el Ayuntamiento de San Sebastián y por Aquambiente se basan, sustancialmente, en la idea de que la oferta presentada por esta sí cumpliría todos los requisitos impuestos en el pliego de prescripciones técnicas, si bien de forma equivalente. Así, reconocen que la cilindrada de los furgones ofrecidos es inferior a la indicada en el pliego. Ahora bien, entienden que se daría un cumplimiento equivalente, habida cuenta de que la mayor potencia ofrecida supliría esa deficiencia en la cilindrada. Para fundamentar este razonamiento, invocan el artículo 126 de la LCSP. Además, ambos recurrentes consideran que tal incumplimiento no podría dar lugar a la exclusión de la adjudicataria, en aplicación del principio de proporcionalidad. A mayor abundamiento, Aquambiente niega que el incumplimiento que se le atribuye esté previsto como causa de exclusión.

Comenzando por este último argumento, hemos de analizar la reciente sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo 1.392/2021, de veintinueve de noviembre (rec. 8.291/2019), que desbroza las causas que permiten la exclusión de ofertas en los procedimientos de licitación de contratos del sector público. La cuestión con interés casacional que había de resolverse a través de ese recurso de reposición consistía, precisamente, en «aclarar si procede la exclusión de una oferta del procedimiento de licitación cuando no se ajusta a las condiciones recogidas en el pliego de prescripciones técnicas».

Para resolver esa cuestión, la mencionada sentencia razona como sigue:

«De lo declarado en estos párrafos que acabamos de transcribir de la sentencia 429/2021, de 24 de marzo (casación 5.570/2019), en particular de su fundamento jurídico cuarto, destacamos ahora las siguientes consideraciones:

· ·El artículo 84 del Reglamento aprobado por Real Decreto 1.098/2001 enumera los supuestos que permiten al órgano de contratación excluir una proposición: si la propuesta no concuerda con la documentación examinada y admitida, si excede del presupuesto base de licitación, si varía sustancialmente el modelo establecido, o si incurre en un error manifiesto en el importe de la proposición o el licitador reconoce que su propuesta adolece de error o inconsistencia que la hacen inviable.

· ·Cabe entender también que procede ese rechazo si la oferta del licitador es contraria al PPT, que es de obligado cumplimiento, o si la propuesta es contradictoria consigo misma, sin que para apreciarlo haya que esperar a la ejecución del contrato (cfr. la sentencia de la misma Sección Cuarta 404/2021, de 22 de marzo -casación 4.334/2019-).

· ·Una propuesta es admisible para su valoración aun cuando en ella el licitador no haga expresa referencia a ciertos aspectos del contenido del PPT, pues se parte de la presunción legal de que ha aceptado incondicionalmente los pliegos por el hecho de presentar la oferta tal y como prevé el artículo 145.1 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.

· ·En cada caso habrá que determinar que la no reiteración de lo previsto en el PPT como conjunto de exigencias técnicas de obligado cumplimiento no implica una propuesta que las desconozca o que las incumpla.

Pues bien, no apreciamos la necesidad de completar, matizar ni aclarar las consideraciones que acabamos de reseñar.

Sí interesa en cambio señalar que esta jurisprudencia, referida al examen de la propuesta presentada por la empresa licitadora en su vertiente objetiva, guarda correspondencia y se complementa con otra línea jurisprudencial, en este caso relativa a la vertiente subjetiva del concurso, en la que, siguiendo al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, hemos destacado que '...la normativa sobre contratación pública, tanto en el Derecho de la Unión Europea como en el plano de la legislación interna, tiene entre sus fines el de favorecer la libre concurrencia y el fácil acceso al procedimiento de contratación pública; y en consonancia con ello, a fin de favorecer el acceso a la licitación de los contratos, se contemplan mecanismos por medio de los cuales las empresas puedan integrar o sumar sus capacidades o acudir a la utilización de medios ajenos a la propia empresa' [ STS 886/2021, de 21 de junio (casación 7.906/2018, F.J. 4º), en la que se citan, entre otras, las SsTJUE de 7 de abril de 2016 (asunto C-324/14, 2 de junio de 2016 (asunto C-27/15) y 4 de mayo de 2017 (asunto C-387/14) y 3 de junio de 2021 (asunto C-210/20)]. En definitiva, esa otra línea jurisprudencial, que discurre en paralelo con la que estamos siguiendo en el caso que ahora nos ocupa, viene a poner de manifiesto que en el Derecho de la Unión Europea se advierte una clara tendencia a favorecer el acceso a la licitación de los contratos (siendo manifestación de ello la existencia de mecanismos por medio de los cuales las empresas puedan integrar o sumar sus capacidades o acudir a la utilización de medios ajenos a la propia empresa), dejando claro la jurisprudencia del tribunal de justicia que en la interpretación de esos mecanismos por parte del poder adjudicador debe imperar el principio de proporcionalidad.

(CUARTO.-) Interpretación de esta sala acerca de la cuestión controvertida.

La traslación de la doctrina contenida en la sentencia de la Sección Cuarta de esta sala a la que antes nos hemos referido (STS 429/2021, de 24 de marzo, casación 5.570/2019) al caso que ahora nos ocupa debe hacerse partiendo de las apreciaciones que se recogen en la sentencia recurrida. Allí la sala de instancia, después de examinar los términos en que venía formulada la propuesta controvertida y las cláusulas del pliego de prescripciones técnicas particulares (PPTP) y el pliego del pliego de cláusulas administrativas particulares (PCAP), llega a la conclusión de que la propuesta Cespa, S.A. no presentaba deficiencias que permitiesen su exclusión o rechazo ab initio.

Así, el fundamento jurídico sexto de la sentencia recurrida destaca que el pliego del pliego de cláusulas administrativas particulares es bien claro al regular los supuestos que permiten la exclusión de un determinado licitador, que en ningún caso se puede hacer por deficiencias que presente una oferta en relación a criterios no valorables en cifras o porcentajes; y que la cláusula 7 del citado pliego acota y concreta los supuestos de exclusión estableciendo que procede que la propuesta sea desechada por la mesa de contratación si alguna proposición no guardase concordancia con la documentación examinada y admitida, variase sustancialmente el modelo establecido, excediese cualquiera de las cuotas máximas de licitación, comportase error manifiesto en el importe de la proposición, o existiese reconocimiento por parte del licitador de que adolece de error o inconsistencia que le hagan inviable.

Poniendo en relación esa enumeración de causas de exclusión contenida en la cláusula 7 con lo dispuesto en otros apartados del mismo pliego, la sala sentenciadora concluye de manera indubitada ('...es claro, patente y manifiesto...') que el pliego de cláusulas administrativas particulares que regía este contrato en ningún caso permitía al órgano de contratación la exclusión de las ofertas de los licitadores por no ajustarse a las previsiones del pliego de prescripciones técnicas particulares.

Pues bien, esa conclusión a que llega la sala de instancia, derivada del examen de los datos y circunstancias concurrentes en el caso y de lo establecido en las cláusulas por las que se rige el contrato al que se refiere la controversia, resulta enteramente conciliable y respetuosa con la jurisprudencia que antes hemos reseñado, en la que, como hemos visto, se interpretan de manera estricta, o, si se prefiere, restrictiva, los supuestos que permiten al órgano de contratación excluir una proposición; y también concuerda con esa otra línea jurisprudencial a la que antes hemos aludido, relativa a la vertiente subjetiva del concurso, en la que se pone de manifiesto que tanto en el Derecho de la Unión Europea como en el plano de la legislación interna se advierte una clara tendencia a favorecer el acceso a la licitación de los contratos».

Esta sentencia nos sirve para clarificar y resolver algunos de los puntos que se han planteado en el procedimiento que ahora nos ocupa.

Así, en ella se indica que, si bien ha de tenderse a favorecer el acceso a la licitación de los contratos, el incumplimiento del pliego de prescripciones técnicas (en cuanto a que su observancia es obligatoria para los licitadores) constituye una causa de exclusión, netamente cuando así se ha previsto en los propios pliegos de forma expresa.

Pues bien, dentro del punto 28 (valoración de ofertas) del capítulo II (contratación) del pliego de cláusulas administrativas particulares (folio 95 del expediente administrativo) se indica expresamente lo siguiente:

«Las propuestas que no cumplan las prescripciones técnicas exigidas serán excluidas».

De tal modo que el propio ayuntamiento, al elaborar los pliegos, decidió incluir como causa expresa de exclusión de un licitador el incumplimiento de cualquier prescripción técnica. Ello supone que, en caso de confirmarse tal incumplimiento, la única solución aplicable sería la exclusión de la oferta que no ha se ha sujetado a las exigencias técnicas impuestas.

Aquambiente alega que no sería hasta el momento de ejecución del contrato que nacería la obligación de cumplir con tales prescripciones técnicas. Argumenta que las ofertas no tendrían por qué incluir ninguna especificación sobre este extremo. De tal modo que, al presentar la oferta, ha de entenderse que el licitador asume el cumplimiento de esos requisitos mínimos, y las especificaciones se referirían, exclusivamente, a mejoras que habrían de ser debidamente valoradas.

De la sentencia transcrita del Tribunal Supremo se desprende que, en efecto, en el supuesto de que una oferta guarde silencio sobre algún elemento contenido expresamente en el pliego de prescripciones técnicas, no puede hablarse de incumplimiento, sino que ha de entenderse que se asume el cumplimiento de esos requisitos mínimos. Ahora bien, en el caso que nos ocupa no nos encontramos ante tal supuesto. En efecto, Aquambiente no guardó silencio en relación al modelo de furgoneta que pensaba adquirir para dar cumplimiento al contrato, sino que especificó cuál pensaba destinar a esas funciones y sus características. Entre esas características se indicaba, precisamente, la cilindrada, que era inferior a la exigida en el pliego de condiciones técnicas. De tal modo que ese modelo de furgoneta en concreto (que era el ofrecido por Aquambiente) no se ajustaba a lo exigido por el pliego de condiciones técnicas. No estamos, pues, ante un caso en que, ante el silencio del licitador, haya de presumirse el cumplimiento de las condiciones técnicas, sino ante un anuncio expreso de que no se va a cumplir una de esas condiciones.

Por otro lado, los recurrentes alegan que nos encontraríamos ante un supuesto de cumplimiento equivalente del requisito técnico. Para llegar a esa conclusión, explican que el vehículo ofrecido tendría una potencia superior a la mínima exigida en el pliego de condiciones técnicas. Y esa mayor potencia compensaría el déficit de cilindrada. Este cumplimiento equivalente sería posible por aplicación del artículo 126 de la LCSP. Este argumento fue ya utilizado en la vía administrativa previa. No obstante, el OARC llegó a la conclusión de que no era aplicable el artículo 126.8 (mencionado por las ahora actoras). Para salvar este obstáculo, el Ayuntamiento de San Sebastián, en su demanda, se remite ahora tanto a ese apartado octavo como al séptimo del artículo 126. El texto de estos apartados es el que sigue:

«7. Cuando los órganos de contratación hagan uso de la opción prevista en el apartado 5, letra a), de formular prescripciones técnicas en términos de rendimiento o de exigencias funcionales, no podrán rechazar una oferta de obras, de suministros o de servicios que se ajusten a una norma nacional que transponga una norma europea, a un documento de idoneidad técnica europeo, a una especificación técnica común, a una norma internacional o a un sistema de referencias técnicas elaborado por un organismo europeo de normalización, si tales especificaciones tienen por objeto los requisitos de rendimiento o exigencias funcionales exigidos por las prescripciones técnicas, siempre que en su oferta, el licitador pruebe por cualquier medio adecuado, incluidos los medios de prueba mencionados en los artículos 127 y 128,que la obra, el suministro o el servicio conforme a la norma reúne los requisitos de rendimiento o exigencias funcionales establecidos por el órgano de contratación.

8. Cuando los órganos de contratación hagan uso de la opción de referirse a las especificaciones técnicas previstas en el apartado 5, letra b), no podrán rechazar una oferta basándose en que las obras, los suministros o los servicios ofrecidos no se ajustan a las especificaciones técnicas a las que han hecho referencia, siempre que en su oferta el licitador demuestre por cualquier medio adecuado, incluidos los medios de prueba mencionados en el artículo 128, que las soluciones que propone cumplen de forma equivalente los requisitos exigidos en las correspondientes prescripciones técnicas».

Para empezar, hemos de señalar que, en ambos casos, la regla exige que el licitador, acompañe a su oferta una demostración de que la solución por él ofrecida cumple, de forma equivalente, los requisitos exigidos en el pliego de prescripciones técnicas. Sin embargo, en el caso que nos ocupa no se aportó ninguna explicación o justificación en ese sentido, sino que Aquambiente se limitó a especificar el modelo de furgoneta que se comprometía a aportar para la ejecución del contrato. Sin embargo, en ningún momento trató de demostrar que sus características cumplían con los requisitos técnicos exigidos por el pliego.

Pero es que, en cualquier caso y tal y como explica el OARC en su resolución, la forma en que optó el órgano de contratación por expresar las características que habían de reunir los furgones impide la aplicación de esa previsión. Hemos de tener en cuenta que se indicó tanto la cilindrada mínima como la potencia mínima que habían de tener los vehículos en cuestión. De tal modo que la exigencia se refiere a dos valores (fijados en términos numéricos, y no de funcionalidad) que han de cumplirse en un mínimo, sin que se haya abierto la puerta a admitir furgonetas que únicamente cumplan con uno de ellos ni a compensar el déficit en uno de los elementos con el exceso en otro.

Pese a que esa exigencia era clara y precisa, Aquambiente decidió presentar una oferta en la que los vehículos no se ajustaban a los requisitos mínimos de cilindrada indicados en el pliego de condiciones técnicas. De tal modo que las furgonetas en cuestión no alcanzaban el mínimo de cilindrada exigido para la prestación del servicio.

Aquambiente cuestiona el requisito que se introdujo en los pliegos. Aporta informes que indican que la tendencia actual en la industria del motor tiende a reducir la cilindrada y a incrementar la potencia. De tal modo que, según refiere, serían pocas (habla de una, si bien la demandada aporta, con su escrito de contestación, documentación que acredita que otras marcas también fabrican vehículos que responden a las características exigidas por el pliego de condiciones técnicas) las marcas que ofrecen furgonetas que superen los 2.400 cc de cilindrada. Ahora bien, no cabe duda de que pueden encontrarse en el mercado vehículos de esas características, habida cuenta de que Socamex, en su oferta, respetó las exigencias técnicas incorporadas en el pliego. En cualquier caso, hemos de tener en cuenta que, como ya hemos adelantado (y según corrobora reiteradísima jurisprudencia), los pliegos constituyen la ley del contrato. Ello supone que, si un licitador consideraba que ese requisito en particular no podía cumplirse o limitaba excesivamente la competencia, debería haber reaccionado frente a él. Sin embargo, la mercantil actora no lo hizo así. Al contrario, presentó su oferta. Y ello supone la asunción incondicional de los requisitos técnicos. No cabe, por tanto, entrar a cuestionar, en este momento, un aspecto del contrato frente al que no se reaccionó a su debido tiempo.

A mayor abundamiento, los demandantes aluden al principio de discrecionalidad técnica. Alegan que el OARC habría venido a sustituir una potestad de valoración que correspondería, en exclusiva, al órgano de contratación y a la mesa. Ahora bien, estos argumentos no serían aplicables al caso que ahora nos ocupa. Y es que, como ya hemos explicado, el incumplimiento que se achaca a la oferta de Aquambiente no requiere valoración o examen subjetivo alguno. Se trata, simplemente, de que las furgonetas prometidas por ella no alcanzan la cilindrada mínima exigida en el pliego de condiciones técnicas. Nos encontramos, en consecuencia, ante un elemento objetivo, que no admite valoración alguna. El requisito en cuestión o se cumple o no se cumple, pero no caben soluciones intermedias.

El Ayuntamiento de San Sebastián hace referencia, en su escrito de contestación, a que Socamex habría incurrido en el mismo defecto que ahora achaca a Aquambiente. En concreto, se refiere a las características de uno de los vehículos de reserva, cuya cilindrada sería inferior a 2.400 cc. A este respecto, hemos de señalar que la comparación que realiza la administración no se refiere a supuestos equiparables. Y es que, como ya hemos adelantado, el propio ayuntamiento reconoce que la supuesta infracción atribuible a Socamex se referiría a un vehículo de reserva. Pues bien, tal y como señala el propio demandante en su escrito, para estos furgones las exigencias no eran las mismas, dado que el propio órgano de contratación habría advertido de la obligación de que estos vehículos reunieran las mismas características que los vehículos de nueva adquisición, o al menos ser similares o equivalentes. Vemos, por tanto, cómo la exigencia no se incorpora aquí con la misma intensidad. En efecto, a diferencia de lo que sucede con los vehículos nuevos, el órgano de contratación sí que previó, para los de reserva, la posibilidad de que se moderasen los requisitos técnicos exigidos, siendo suficiente con que las características fueran similares o equivalentes. No podemos aplicar, pues, la misma vara de medir, dado que el órgano de contratación ha decidido, en este caso, atenuar las exigencias técnicas.

Por otro lado, la administración sostiene que el OARC se habría extralimitado en sus funciones al excluir la oferta de Aquambiente. Argumenta que lo único que podía hacer en su resolución era retrotraer las actuaciones para que fuera la mesa de contratación quien tomara la decisión que procediera. Pues bien, lo cierto es que, apreciado el incumplimiento del pliego de condiciones técnicas, la única solución posible, tal y como hemos visto, era la exclusión de la oferta afectada. Por tanto, la decisión del OARC es ajustada a derecho. Otra cosa es que, después, hayan de retrotraerse las actuaciones para que la mesa de contratación designe un nuevo adjudicatario, con respeto a esa decisión.

El Ayuntamiento de San Sebastián, en su escrito de demanda, hace referencia también a los posibles perjuicios para el interés público que podrían derivarse de la exclusión de Aquambiente. Tal y como señala Socamex en su escrito de contestación, estos argumentos son más propios de una solicitud de medidas cautelares, pero no pueden servir para resolver el fondo. De lo que se trata aquí es de examinar si la resolución impugnada es o no conforme a derecho. Y en esta cuestión no tiene ninguna incidencia ese argumento de la administración. De modo que la administración no puede incurrir en infracciones del ordenamiento jurídico con la excusa de que ello beneficia al interés público.

La conclusión de todo lo razonado es la que no puede prosperar el recurso contencioso-administrativo planteado por el Ayuntamiento de San Sebastián y Aquambiente y ha de confirmarse la resolución impugnada. Por los mismos motivos, ha de desestimarse el recurso interpuesto contra la resolución BI001/2020, dado que no se trata sino de un mecanismo de ejecución de la resolución 23/2020. Pues bien, en la medida en que se ha confirmado la adecuación a derecho de esta, no cabe apreciar la existencia de ninguna vulneración del ordenamiento jurídico en aquella.

QUINTO.- CUANTÍA DEL PROCEDIMIENTO.

El Ayuntamiento de San Sebastián fija la cuantía del procedimiento en 31.215.127,54 euros. Sin embargo, tanto Aquambiente como Socamex consideran que la cuantía del procedimiento es indeterminada. El decreto de la señora letrada de la administración de justicia optó por la solución proporcionada por el ayuntamiento.

Para resolver esta cuestión, partiremos del artículo 41.1 de la Ley 29/1998, conforme al cual la cuantía del recurso viene determinada por el valor económico de la pretensión que constituye su objeto. Ello nos lleva a dar la razón al Ayuntamiento de San Sebastián. En efecto, la cuantía del procedimiento se corresponde con el importe del contrato en cuestión. Por consiguiente, hemos de confirmar el criterio de la señora letrada de la administración de justicia y fijar, de manera definitiva, la cuantía del procedimiento en 31.215.217,54 euros.

SEXTO.- COSTAS.

Dado que se está desestimando el recurso y que no concurre ninguna circunstancia que aconseje lo contrario, procede, conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 29/1998, imponer las costas causadas en la tramitación del procedimiento a las demandantes.

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso contencioso-administrativo 2892020 interpuesto por el procurador de los tribunales don Pablo Bustamante Esparza, actuando en nombre y representación del Ayuntamiento de San Sebastián, y por la procuradora de los tribunales doña Arantxa de la Iglesia Mendoza, actuando en nombre y representación de Aquambiente Servicios para el Sector del Agua, S.A.U., contra las resoluciones 23/2020, de tres de febrero, y BI001/2020, de quince de octubre, del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma del País Vasco.

Fijamos la cuantía del procedimiento en 31.215.217,54 euros.

Imponemos las costas causadas en la tramitación del procedimiento a las demandantes.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 93 0289 20, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia doy fe en Bilbao, a 27 de enero de 2022.