Sentencia Administrativo Nº 300/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 599/2009 de 26 de Marzo de 2010

Encabezamiento

RECURSO Nº 599/09

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

S E N T E N C I A Nº 300/2010

Presidente

D. José Martínez Arenas Santos

Magistrados

D. Miguel A. Olarte Madero

Doña Amalia Basanta Rodríguez

------------------------------

En Valencia a veintiséis de marzo de dos mil diez.

Visto el recurso interpuesto por D. Carlos Daniel y Doña Guillerma , representados por la Procuradora Doña María Sánchez Martínez, y defendidos por el Letrado D. José Miguel Corachán Ivorra, contra la Resolución del TEARV de 22-12-08 por la que se desestima la reclamación nº NUM000 , entablada frente a acuerdo de 21-9-05 de la oficina liquidadora de Valencia-Grao sobre derivación de responsabilidad subsidiaria en relación a la deuda con clave de liquidación NUM001 sobre impuesto de transmisiones patrimoniales onerosas, habiendo sido parte demandada el TEARV representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado, y la Consellería de Economía y Hacienda asistida por su Gabinete Jurídico.

Ha sido Ponente la Magistrada Doña Amalia Basanta Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte recurrente para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que suplicó se dictara sentencia anulando los actos impugnados.

SEGUNDO.- La administración demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitó se desestimara la misma por ser los actos impugnados dictados conforme a derecho , lo que también interesó la codemandada.

TERCERO.- No se recibió el proceso a prueba, y, evacuado el trámite de conclusiones, quedaron los autos pendientes de votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo del recurso el día 25-3-2010, teniendo lugar la misma el citado día.

QUINTO.- En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el caso presente la resolución del TEARV de 22-12-08 por la que se desestima la reclamación nº NUM000, entablada frente a acuerdo de 21-9-05 de la oficina liquidadora de Valencia-Grao sobre derivación de responsabilidad subsidiaria en relación a la deuda con clave de liquidación NUM001 sobre impuesto de transmisiones patrimoniales onerosas.

Según se indica en dicha Resolución del TEAR, los actores son propietarios de la finca sita en Valencia de Tramoyeres 7, Pta. 13, que adquirieron en 13-10-03, liquidando el correspondiente ITP.

Fue vendedora la entidad Corachán Asociados Consultores SL , que, por su parte, había adquirido en 2-8-01 y liquidado IVA e ITPyAJD en esta segunda modalidad.

La Cª de Economía y Hacienda de la GV procedió a la devolución del IVA abonado por la entidad Corachán Asociados, en importe de 11.853,50 , con notificación al sujeto pasivo en 19-5-03, apreciado que lo procedente era liquidar por ITP.

Ante la falta de pago por el obligado -ni en vía voluntaria ni en vía ejecutiva- en 22-3-04 se declaró fallida a dicha entidad deudora y en 8-4-05 se puso de manifiesto, a los hoy actores, el expediente de derivación de responsabilidad subsidiaria, que concluyó con acuerdo de 21-9-05.

Disconformes con dicho acuerdo entablaron reclamación económico-administrativa, que fue desestimada.

SEGUNDO.- El art. 43 de la vigente L.G.T., establece que serán responsables subsidiarios de la deuda tributaria:

d) Los adquirentes de bienes afectos por Ley al pago de la deuda tributaria, en los términos del artículo 79 de esta Ley .

Por su parte el art. 5 del R. Decreto Legislativo 1/93 que aprobó el T. Refundido sobre el ITPyAJD establece:

"Los bienes y Derechos transmitidos quedarán afectos, cualquiera que sea su poseedor , a la responsabilidad del pago de los Impuestos que graven tales transmisiones , salvo que aquél resulte ser un tercero protegido por la fe pública registral o se justifique la adquisición de los bienes con buena fe y justo título en establecimiento mercantil o industrial en el caso de bienes muebles no inscribibles. La afección la harán constar los notarios por medio de la oportuna advertencia en los documentos que autoricen. No se considerará protegido por la fe pública registral el tercero cuando en el Registro conste expresamente la afección".

En interpretación de dicha previsión general, el T.S. viene declarando en Ss. como la de 14-11-96 lo siguiente:

"Los artículos 41 (sujetos pasivos) y 74 (garantías a favor de la Hacienda Pública) de la Ley General Tributaria de 28 diciembre 1963 han establecido y regulado de modo conjunto e indisoluble un Derecho real Administrativo por el cual se afectan los bienes transmitidos al pago de los Impuestos que gravan precisamente su transmisión. El apartado 1 , del artículo 41 dispone que «los adquirentes de bienes afectos por Ley a la deuda tributaria responderán con ellos , por derivación de la acción tributaria, si la deuda no se paga (...)» y el apartado 1, del artículo 74 dispone congruentemente que «los bienes y Derechos transmitidos quedarán afectos a la responsabilidad del pago de las cantidades, liquidadas o no, correspondientes a los tributos que graven tales transmisiones, adquisiciones o importaciones, cualquiera que sea su poseedor».

La afección por Ley de los bienes adquiridos por herencia, legado o donación se hallaba establecida , en la fecha de autos, en el artículo 15 del Texto Refundido de los Impuestos Generales sobre las Sucesiones y Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados , aprobado por Decreto 1018/1967, de 6 abril ( RCL 1967933, 1400 y NDL 16194), cuyo apartado 1 disponía: «Los bienes y Derechos transmitidos quedarán afectos, cualquiera que sea su poseedor , a la responsabilidad del pago de los Impuestos que graven tales transmisiones, salvo (...)».

Es claro, por tanto, que tal afección existía y que una vez pacificada la polémica acerca de su naturaleza jurídica, la doctrina moderna coincide mayoritariamente en considerarla como un Derecho real Administrativo de garantía a favor de la Hacienda Pública, pero sometido a ciertas limitaciones y a un procedimiento riguroso para su ejercicio. En este sentido y antes de la citada polémica doctrinal, producida a raíz de la promulgación de la Ley General Tributaria de 28 diciembre 1963, este Tribunal Supremo, en una sentencia olvidada , de fecha 29 marzo 1936 (R.J. 19361247 ), ya anticipó al interpretar el artículo 20, párrafo 1.º, de la Ley 28 febrero 1927 (similar a las normas actuales citadas) que «la afección de responsabilidad de que sean objeto de bienes y Derechos transmitidos al pago de los Derechos correspondientes a las transmisiones de ellos , cualquiera que sea su poseedor (...) entraña una verdadera carga real de índole fiscal sobre el bien o Derecho que se transmite , pero dicha afección desaparece por obra de tales preceptos, si los bienes o Derechos (...)».

Esta afección fiscal o Derecho real Administrativo de garantía tiene efectos «erga omnes», pero cuando se trata de inmuebles respeta el principio fundamental sobre el que descansa el sistema hipotecario español, concretamente la protección del tercero hipotecario (art. 34 de la Ley Hipotecaria [ RCL 1946342, 886 y NDL 18732 ]) y, así, tanto el artículo 15, apartado 1, del Texto Refundido de los Impuestos Generales sobre las Sucesiones y Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados de 6 abril 1967 , como el apartado 1, del artículo 74 de la Ley General Tributaria, establecen que la afección real existe, cualquiera que sea su poseedor, salvo que éste resulte ser un tercero protegido por la fe pública registral. En el caso de autos, don Leon . no se hallaba protegido por la fe pública registral, porque para ello hubiera sido preciso haber inscrito la adquisición por compraventa de las tres fincas, con anterioridad al momento en que los herederos inscribieron en el Registro de la Propiedad la indicada afección, esta consecuencia se deduce no sólo del artículo 34 de la Ley Hipotecaria que dispone: «el tercero que de buena fe adquiera a título oneroso algún Derecho de persona que en el Registro aparezca con facultades para transmitirlo será mantenida en su adquisición , una vez que haya inscrito su Derecho (...)», sino también de la clara dicción del apartado 1, del artículo 15, del Texto Refundido de 6 abril 1967, citado que preceptúa: «No se considerará protegido por la fe pública registral el tercero cuando en el Registro conste expresamente la afección», hecho que ocurrió en el caso de autos, por cuanto don Leon ., cuando inscribió su propiedad , los herederos de don Teodosio . ya habían inscrito la afección real al pago de su Impuesto sobre Sucesiones sobre sus tres fincas.

Sin embargo, y esto es muy importante, la afección referida, como Derecho real Administrativo, tiene la peculiaridad de ser una garantía subsidiaria, lo cual quiere decir que sólo puede ejercitarse sobre los bienes de un tercero, cuando la Hacienda no ha podido cobrar los débitos tributarios de los sujetos pasivos, en este caso, por tratarse del Impuesto sobre Sucesiones , de los herederos que le vendieron las tres fincas, embargadas por la Administración Tributaria.

Esta cuestión fue discutida en el debate parlamentario de la Ley General Tributaria, como consecuencia de una serie de enmiendas que propusieron añadir expresamente en el apartado 1 , del artículo 41, que la responsabilidad por afección real sería subsidiaria. La ponencia no aceptó dichas enmiendas, pero dejó claro en su informe que «la ponencia estima que las enmiendas no son admisibles, porque este precepto contempla supuestos de afectación de bienes que deben garantizar las obligaciones correspondientes, sin perjuicio de que esa garantía sólo tenga efectividad "si la deuda no se paga", según dice el precepto, lo que equivale al principio de subsidiariedad que las enmiendas proponen».

En este sentido, el artículo 12 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por decreto 3154/1968 , de 14 noviembre ( RCL 19682261 y NDL 25666 ), aplicable al caso de autos, dedicado a los «responsables por adquisición de bienes afectos por Ley al pago de la deuda tributaria», remite en su apartado 3, al régimen establecido en el artículo anterior, dedicado a los responsables subsidiarios, que claramente dispone que éstos «están obligados al pago de la deuda tributaria cuando concurran las siguientes circunstancias: a) Que el deudor principal haya sido declarado insolvente (...)», por ello la Regla 7.ª de la Instrucción General de Recaudación y Contabilidad, aprobada por Decreto 2260/1969 , de 24 julio ( RCL 19691842 ; RCL 197074, 686 y NDL 25667) , determina: «1. Existiendo bienes o Derechos afectos por la Ley al pago de una deuda tributaria, si los obligados principalmente al pago resultasen insolventes, la Tesorería lo pondrá en conocimiento del correspondiente órgano gestor para que se derive contra los adquirentes de aquéllos la acción tributaria».

Es incuestionable, que la administración Tributaria de Las Palmas del Gobierno de Canarias infringió gravemente el ordenamiento jurídico al pretender cobrar por vía ejecutiva , ejercitando la afección real prevista en los artículos 41 y 74 de la Ley General Tributaria y en el artículo 15 del Texto Refundido de 6 abril 1967, sin haberse dirigido primeramente a los herederos que eran los sujetos pasivos del Impuesto sobre Sucesiones, en lugar de pretender el pago de don Leon . que era el adquirente de buena fe de las tres fincas embargadas, sin haberse producido, ni declarado, por tanto, la falencia o insolvencia de aquéllos.

A partir de ahí, la actuación de la Administración Tributaria incide en una transgresión total del procedimiento, porque ignora o incumple , el requisito legal de dictar el

«acto Administrativo de derivación de responsabilidad», repetido y expresamente mencionado en los siguientes preceptos:

Artículo 41, apartado 2, de la Ley General Tributaria que meridianamente dispone: «La derivación de la acción tributaria contra los bienes afectos exigirá acto Administrativo notificado reglamentariamente , pudiendo el adquirente hacer el pago, dejar que prosiga la actuación o reclamar contra la liquidación practicada o contra la procedencia de dicha derivación».

Artículo 11, apartado 2 del reglamento General de Recaudación de 1968 : «El acto Administrativo de derivación de responsabilidad, como declarativo que es de ésta, será dictado por el órgano a quien corresponda la determinación de la deuda tributaria. El procedimiento recaudatorio concluye con la declaración de insolvencia del primero obligado al pago. Como consecuencia de aquel acto, el responsable subsidiario, como tal declarado, pasa a ocupar el lugar de dicho primer obligado, como titular de la liquidación , que le será notificado a efectos de su pago en período voluntario (es decir sin recargo de apremio y costas como pretende la Administración) y con todos los demás Derechos inherentes a tal titularidad».

Y, por último la Regla 7.ª de la Instrucción General de Recaudación y Contabilidad de 1969, que también dispone: «1. Existiendo bienes o Derechos afectos por la Ley al pago de una deuda tributaria, si los obligados principalmente al pago resultasen insolventes, la Tesorería lo pondrá en conocimiento del correspondiente órgano gestor para que se deriva contra los adquirentes de aquéllas la acción tributaria. 2. El acto Administrativo de derivación de la responsabilidad determinará la cantidad exigible al responsable dentro del límite señalado para la afección de los bienes o Derechos, se trasladará a la Tesorería, y ésta acordará se proceda como dispone el artículo 124, f)». Este último precepto regula el modo de proceder cuando los bienes afectos se hallen inscritos en el Registro a nombre de un tercero.

El total incumplimiento de las normas reproducidas, lleva a declarar la nulidad de todas las actuaciones recaudatorias".

TERCERO.- Remitiéndonos a nuestro caso , los actores alegan estar protegidos por la fe pública registral pues la afección que consta en el R. de la Propiedad -al margen de la inscripción 10ª, correspondiente a la transmisión del inmueble a favor de Corachán Asociados- se refiere a la liquidación del Impuesto en su modalidad de AJD, a que venía obligada dicha entidad como compradora, junto con el pago del IVA, como se hacía constar en la escritura pública.

Así pues, entienden, que lo no inscrito no afecta al tercero de buena fe, y que en este caso así ocurrió, pues la afección aludida no se refería a ITP alguno , que fue una liquidación nueva y diferente que la Hacienda Pública practicó tras anular la liquidación por I.V.A..

Señalan que la dicha liquidación por ITP data de 6-5-03 , sin que se llevara nota de la misma al Registro de la Propiedad y que la escritura de compraventa del inmueble, en que ellos fueron adquirentes, data de 13-10-03.

Alegan, además, desconocimiento del procedimiento seguido contra el deudor principal.

Pues bien, entrando en análisis de las cuestiones así planteadas, interesa, además de la cita y reproducción de los preceptos legales y jurisprudencia transcritos en el precedente , que nos remitamos a lo dispuesto en el art. 122 del Reglamento del ITPyAJD , aprobado por R. Dec. 828/95, según el cual:

"1. Los Registros de la Propiedad, Mercantiles y de la Propiedad Industrial no admitirán, para su inscripción o anotación, ningún documento que contenga acto o contrato sujeto al Impuesto , sin que se justifique el pago de la liquidación correspondiente, su exención o no sujeción.

2. A los efectos previstos en el número anterior, se considerará acreditado el pago del Impuesto, siempre que el documento lleve puesta la nota justificativa del mismo y se presente acompañado de la correspondiente autoliquidación, debidamente sellada por la oficina que la haya recibido y constando en ella el pago del tributo o la alegación de no sujeción o de la exención correspondiente.

3. En estos casos, se archivará en el Registro una copia de dicha autoliquidación y el registrador hará constar, mediante nota al margen de la inscripción, que el bien o Derecho transmitido queda afecto al pago de la liquidación complementaria que, en su caso , proceda practicar. En dicha nota se expresará necesariamente el importe de lo satisfecho por la autoliquidación, salvo que se haya alegado la exención o no sujeción.

4. La nota se extenderá de oficio, quedando sin efecto y debiendo ser cancelada cuando se presente la carta de pago de la indicada liquidación complementaria y, en todo caso, transcurridos cinco años desde la fecha en que se hubiese extendido".

Sentado lo anterior es claro que la nota extendida por el Registrador, al margen de la inscripción 10ª y la liquidación que se archivó , fue la relativa a la modalidad de AJD, por el otorgamiento de la escritura pública de transmisión, pero no por la transmisión en sí, que se consideró sujeta a IVA, tal y como se indicó en la misma.

Pero al margen de ello y aun cuando hubiéramos de considerar que la nota de afección era comprensiva del acto de la transmisión, es también cierto que examinado el expediente administrativo no hay dato alguno que permita concluir si es conforme al ordenamiento el procedimiento seguido contra el deudor principal , que ha de contener pronunciamientos tan esenciales como la declaración de su insolvencia y fallido

-previa comprobación de la inexistencia de bienes embargables-.

Sólo aparece un índice de copias remitidas en su día al TEAR, copias de las que faltan las correspondientes al expediente seguido con el deudor principal.

No en vano, como ya indicamos en el precedente, la responsabilidad de los hoy actores sería "subsidiaria", d donde no cabe si existe o hay la menor posibilidad de que exista o subsista la responsabilidad del deudor principal.

Siendo ello así y en la medida que las resoluciones de la Administración han de venir avaladas por los datos que obren en el expediente Administrativo , a falta -en nuestro caso- de la evidencia de tan esenciales trámites, cuales hemos ya indicado, procede la nulidad de los actos impugnados.

CUARTO.- No se aprecia temeridad o mala fe que, conforme al art. 139 de la Ley Reguladora, justifique la expresa imposición de las costas.

VISTOS los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general aplicación

Fallo

1.- Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Carlos Daniel y Doña Guillerma, representados por la Procuradora Doña María Sánchez Martínez, y defendidos por el letrado D. José Miguel Corachán Ivorra, contra la resolución del TEARV de 22-12-08 por la que se desestima la reclamación nº NUM000, entablada frente a acuerdo de derivación de responsabilidad subsidiaria realizado por la oficina liquidadora de Valencia-Grao en relación a la deuda con clave de liquidación NUM001 sobre impuesto de transmisiones patrimoniales onerosas, que se anulan por contrarias a derecho.

2.- No hacer expresa imposición de costas.

A su tiempo, con certificación literal de la presente Sentencia, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída por la Magistrada ponente el día de su fecha estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo cual yo, como Secretario de la misma, certifico.