Acerca de operadores lógicos
Última revisión
14/07/2015
Sentencia Administrativo Nº 300/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 632/2013 de 16 de Abril de 2015
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 14 min
Orden: Administrativo
Fecha: 16 de Abril de 2015
Tribunal: TSJ Comunidad Valenciana
Ponente: LOPEZ, ANTONIO TOMAS
Nº de sentencia: 300/2015
Núm. Cendoj: 46250330052015100257
Encabezamiento
Rollo de apelación nº 632/2013
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 5ª
SENTENCIA Nº 300 / 2015
Iltmos. Sres:
Presidente
D. JOSÉ BELLMONT MORA
Magistrados
Dª ROSARIO VIDAL MAS
D FERNANDO NIETO MARTIN
Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ
D ANTONIO LÓPEZ TOMAS
En Valencia a dieciséis de abril de dos mil quince.
Visto el recurso de apelación nº 632/2013 interpuesto por el letrado de la GENERALITAT VALENCIANA, contra la Sentencia nº 326/2013, de fecha 20 de septiembre de 2013 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 4 de Alicante en el Procedimiento Ordinario nº 513/2012, siendo parte apelada D. Domingo , representado por el Procurador D. Francisco Javier Frexes Castrillo y asistido por la Letrada Dª Consuelo Vallejo Cayre. Ha sido Ponente el Magistrado D. ANTONIO LÓPEZ TOMAS.
Antecedentes
PRIMERO.-El Juzgado nº 4 de Alicante dictó Sentenciael 20 de septiembre de 2013 en el procedimiento Ordinario registrado bajo el nº 513/2012, cuyo Fallo dice: Que debo ESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Domingo y en consecuencia debo declarar y declaro la nulidad de la Resolución de la Secretaría Autonómica de la Agencia Valenciana de la Salud de 3 de julio de 2012 que confirma en su integridad la Resolución de 20 de abril de 2012 del Director General de Farmacia y Productos Sanitarios, relativa al Expediente Sancionador NUM000 , por considerar que la misma no es acorde a Derecho. Y todo ello, con expresa imposición de costas a la Administración.
Notificada la referida Resolución por la representación procesal de la GENERALITAT VALENCIANA se interpuso recurso de apelación solicitando la revocación de la referida Sentencia
La representación procesal de D. Domingo evacuó el trámite de formalización de la oposición al recurso solicitando la desestimación del mismo, confirmando la sentencia apelada.
SEGUNDO.-Cumplidos los trámites del art. 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y no habiéndose discutido la admisión del recurso ni solicitado el recibimiento a prueba quedaron los autos pendientes de votación y fallo.
TERCERO.-Se señaló para la votación y fallo del recurso de apelación el día 14 de abril de 2015, teniendo lugar la misma el citado día.
CUARTO.-Se han cumplido las prescripciones legales en ambas instancias.-
Fundamentos
PRIMERO.-Se aceptan los Hechos de la Sentencia apelada en lo que se refieren a antecedentes y tramitación.
No se aceptan los Fundamentos de Derecho más que en lo que no se opongan a los de esta Sentencia.
SEGUNDO.-El objeto del recurso lo constituye el examen de la adecuación a derecho de la Sentencia nº 326/2013, de fecha 20 de septiembre de 2013 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 4 de Alicante en el Procedimiento Ordinario nº 513/2012. La citada Sentencia estima el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Domingo contra la Resolución de la Secretaría Autonómica de la Agencia Valenciana de la Salud de 3 de julio de 2012 que confirma en su integridad la Resolución de 20 de abril de 2012 del Director General de Farmacia y Productos Sanitarios, relativa al Expediente Sancionador NUM000
TERCERO.-La parte apelante impugna la referida resolución alegando, en síntesis, que la actividad estaba tipificada antes y después de la reforma operada por RD Legislativo 9/2011, a tenor de los artículos 68 y 101.2.b.2 ª de la Ley del medicamento, pues según este último, se considera infracción grave la distribución de medicamentos sin autorización, y lo que hace la reforma citada es agravar el tipo general. A continuación, tras citar determinada jurisprudencia, alega que la actividad sancionada se identifica dentro de lo que se denomina en la Directiva Comunitaria 2001/83/CE como distribución de medicamentos.
Por su parte, la parte apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la Sentencia recurrida, alegando que no se trata de una actividad de distribución, sino de dos ventas puntuales de medicamentos a una persona física. Además, se señala que la actividad imputada carecía de tipificación con anterioridad a la reforma citada y que, por último, las dos Sentencias citadas por la Administración no son aplicables al caso analizado, y que la Sentencia del juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 7 de Valencia no ha sido aportada.
CUARTO.-La doctrina del Tribunal Supremo (SS. 10/noviembre/2004 6/julio/2006 , con remisión a la del Tribunal Constitucional 3/1996 ), establece los límites de las facultades del Tribunal de apelación pues ' la apelación, dada su condición de recuso ordinario, otorga al Tribunal 'ad quem' las más amplias facultades para revisar lo actuado por el Juzgador de instancia tanto en lo que afecta a los hechos y a la valoración de la prueba, como en lo relativo a las cuestiones jurídicas, oportunamente deducidas por las partes y para comprobar si las normas sustantivas o procesales han sido aplicadas correctamente, criterio que se recoge en la Exposición de Motivos de la LEC cuando señala que 'La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada.
Este criterio ha sido recogido en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando prescribe que: ' En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia , que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación'. Precepto de aplicación supletoria en la jurisdicción contencioso-administrativa ( Disposición Final Primera de la Ley 29/1998 ).
Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia.
En definitiva, es claro que este Tribunal no está sujeto a la valoración de la prueba a la que ha llegado la Juez 'a quo', pero tampoco cabe su desconocimiento, ni debe ignorarse, o sustituirla por la subjetiva valoración que pueda realizar la parte apelante, máxime cuando no se haya apreciado error en la valoración de la prueba, ni que la misma, apreciada en su conjunto, llegue a conclusiones arbitrarias o ilógicas teniendo presente cual ha sido el resultado de las diferentes diligencias probatorias.
QUINTO.-Pues bien, así planteada la cuestión, el recurso de apelación debe ser estimado, y ello por los argumentos que se exponen a continuación. En efecto, la Sentencia recurrida basa su Fundamentación en la Sentencia 298/2013, de 3 de septiembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 10 de Valencia en el Procedimiento registrado bajo el nº 527/2012, según la cual, en primer lugar, no cabe considerar que la actividad realizada pueda ser considerada como distribución, pues no se trata de un abastecimiento generalizado a las oficinas de farmacia indiscriminadamente, sino de venta a un almacén (y con carácter puntual). En segundo lugar, se señala que la posterior modificación legislativa pone de manifiesto la previa impunidad de la conducta y, en tercer lugar, se basa en la interpretación que debe hacerse de la normativa.
Pues bien, dicha argumentación no puede compartirse, y ello por cuanto las oficinas de farmacia carecen de autorización para efectuar actividades de distribución de medicamentos ( art. 68 de la Ley 29/2006 ), función que se reserva a los almacenes mayoristas y a los laboratorios, tal como resulta de la norma citada:
'1. La distribución de los medicamentos autorizados se realizará a través de almacenes mayoristas o directamente por el laboratorio titular de la autorización de comercialización de los mismos.
2. La actividad de distribución deberá garantizar un servicio de calidad, siendo su función prioritaria y esencial el abastecimiento a las oficinas de farmacia y a los servicios de farmacia legalmente autorizados en el territorio nacional.
3. La utilización de terceros por parte de un laboratorio o un almacén mayorista para la distribución de medicamentos deberá incluirse en la correspondiente autorización como laboratorio o almacén mayorista.'
Igualmente, el art. 69 de la Ley 29/2006 dispone que dicha actividad requerirá previa autorización y se refiere exclusivamente a los almacenes mayoristas y a los laboratorios titulares de la autorización comercial pero, en ningún caso a las oficinas de farmacia, por lo que no está la distribución de medicamentos entre las funciones que corresponden a las oficinas de farmacia.
Como expone la sentencia de la sala de lo contencioso administrativo del TSJ de Andalucía de 29 de enero de 2009:
'Los hechos sancionados consisten en venta al por mayor de medicamentos a almacenes de distribución. Por tanto hemos de resolver si el interesado titular de una oficina de farmacia disponía o no de autorización para la distribución mayorista de medicamentos.
Las oficinas de farmacia, según el art. 1 de la Ley 16/97 son 'son establecimientos sanitarios privados de interés público, sujetos a la planificación sanitaria que establezcan las Comunidades Autónomas, en las que el farmacéutico titular-propietario de las mismas, asistido, en su caso, de ayudantes o auxiliares, deberá prestar los siguientes servicios básicos a la población: 1. La adquisición, custodia, conservación y dispensación de los medicamentos y productos sanitarios'.
El
art. 77 de la
Conforme a dichos preceptos legales resulta que las oficinas de farmacia están autorizadas para la dispensación al por menor de medicamentos a los ciudadanos, sin que legalmente este prevista la venta o distribución al por mayor; correspondiendo la distribución mayoristas a los almacenes de distribución que tengan autorización de la respectiva Comunidad Autónoma,
En definitiva, no encontrándose entre las funciones de las oficinas de farmacia el servicio de distribución mayorista, carecen de autorización para la realización de dicha actividad, por lo que la venta al por mayor efectuada por el recurrente a almacenes de distribución se encuentra correctamente tipificada en el
art. 108.2 b) 1ª de la
Asimismo, esta sentencia del TSJ de Andalucía añade:
'No podemos olvidar que toda regulación en materia de producción, distribución o utilización de los medicamentos debe tener por objetivo esencial la salvaguardia de la salud pública, por lo que es lógico la exigencia de ciertos controles y exigencia de autorizaciones para poder comercializar con medicamentos.
La Directiva 2001/83 en su art. 77 dispone *l. Los Estados miembros adoptaran todas las disposiciones adecuadas para que la distribución al por mayor de medicamentos esté sujeta a la posesión de una autorización para ejercer la actividad de mayorista de medicamentos en la que se especifique el lugar para el que es válida. 2. Cuando las personas autorizadas o facultadas para dispensar medicamentos al publico puedan asimismo, con arreglo a su legislación nacional, ejercer una actividad al por mayor, dichas personas estarán sometidas a la autorización establecida en el apartado 1.'
La Directiva, en atención de la salvaguardia de la salud pública, exige para la distribución mayorista de medicamentos la tenencia de una autorización de los Estados, reconociéndose dicha autorización a los farmacéuticos que dispensen medicamentos al público, sólo con arreglo a la legislación nacional de cada Estado,
Como se analizó en el fundamento anterior las oficinas de farmacia en España carecen de dicha autorización, sin que ello suponga vulneración alguna a la Directiva, que deja dicha facultad a la elección de la legislación nacional.
El art. 234 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea confiere la capacidad para plantear cuestiones prejudiciales a los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros; distinguiendo entre cuestiones de interpretación del Tratado o de validez de un acto comunitario,-correspondiendo en este último caso la competencia para la declaración de invalidez de un acto comunitario exclusivamente al TJCB.
Los jueces nacionales disponen de poder de apreciación para determinar si en los litigios de los que conocen se suscitan o no verdaderas dudas sobre interpretación o validez de una norma comunitaria. Si bien en principio los jueces nacionales cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial en Derecho interno tienen la obligación de remitir al TJCB las cuestiones prejudiciales que se planteen en los asuntos de los que esté conociendo, el TJCE se ha encargado de matizar la obligación eximiendo a los jueces en dos tipos de situaciones. En primer lugar, cuando la cuestión de derecho que se suscita haya sido resuelta con anterioridad por el TJCE, ya sea en el marco de un procedimiento prejudicial o de otro tipo. Y, en segundo lugar, cuando el juez no tenga ninguna duda acerca de la correcta aplicación del Derecho comunitario y esté convencido, además, de que la misma evidencia se impone a los jueces nacionales de los otros Estados miembros y al propio TJCE, Esta segunda excepción fue enunciada por el TJCE en 1982 y se conoce como teoría del acto claro ( Sentencia del TJCE de 6 de octubre de 1982 ).
Teniendo en cuenta, como se ha indicado que la regulación del comercio de medicamentos tiene por objetivo esencial la salvaguardia de la salud pública, y que la Directiva exige autorización de los Estados y remisión a legislación nacional, se desprende de un modo claro, que la Ley del Medicamento no infringe el Derecho Comunitario, no siendo necesario plantear cuestión prejudicial.'
Por lo expuesto, no existe duda para esta sala de que los hechos sancionados que consisten en el suministro de productos sanitarios, como se acredita con las facturas de la empresa FARMADISMO S.L., sin la preceptiva autorización, son constitutivos de la infracción prevista y tipificada en el artículo 101.2.b) de la Ley 29/2006 , y ello con independencia de que se trate de dos ventas ocasionales, pues la actividad desarrollada por el recurrente constituye una actividad de distribución, infracción grave de lo que se deriva la correcta tipificación de la conducta realizada por la demandante en el tipo del art. 101.2.b) 2ª de la Ley 29/2006 . En este caso el recurrente carecía de autorización de distribución de medicamentos, sin que pueda considerarse su conducta de venta o dispensación por haber sido ocasional o no habitual,
Todo ello determina la íntegra estimación del recurso.
SEXTO.-De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998 de 13 de julio, no ha lugar a efectuar imposición de costas en esta instancia.
Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación
Fallo
1.- SE ESTIMAel recurso de Apelación interpuesto por la GENERALITAT VALENCIANA, contra la Sentencia nº 326/2013, de fecha 20 de septiembre de 2013 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 4 de Alicante en el Procedimiento Ordinario nº 513/2012, que se revoca.
2.- Se DESESTIMA el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación legal de D. Domingo contra a Resolución de la Secretaría Autonómica de la Agencia Valenciana de la Salud de 3 de julio de 2012 que confirma en su integridad la Resolución de 20 de abril de 2012 del Director General de Farmacia y Productos Sanitarios, relativa al Expediente Sancionador NUM000 , declarando la conformidad a derecho de las resoluciones administrativas recurridas.
3.- No ha lugar a efectuar imposición de costas.
A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia. Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.