Sentencia Administrativo Nº 300/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 109/2016 de 06 de Julio de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 109/2016

SENTENCIA NUMERO 300/2016

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA

MAGISTRADOS:

D. JOSÉ DAMIÁN IRANZO CEREZO

DÑA. MARGARITA DÍAZ PÉREZ

En la Villa de Bilbao, a seis de julio de dos mil dieciséis.

La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 2 de noviembre de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 3 de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN en el recurso contencioso-administrativo número 20/2015 , en el que se impugna el Acuerdo del Ayuntamiento de Oñati por el que se concede una subvención nominativa al consorcio Udalbiltza, durante el tercer trimestre de 2014, por importe de 15.000 euros.

Son parte:

-APELANTE: La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO -DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO-, representada y dirigida por el ABOGADO DEL ESTADO.

-APELADO: El AYUNTAMIENTO DE OÑATI, representado por la Procuradora Doña BEGOÑA FERNÁNDEZ DE GAMBOA IRARAGORRI y dirigido por el Letrado Don XUBAN PUENTE LEONET.

-OTRO APELADO:UDALBILTZA PARTZUERGOA, representado por el Procurador Don GERMÁN ORS SIMÓN y dirigido por el Letrado Don JOSEBA COMPAINS SILVA.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARGARITA DÍAZ PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO -DELEGACIÓN DE GOBIERNO EN EL PAÍS VASCO- recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a la otra parte para que en el plazo de quince días pudiera formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 23 de junio de 2016, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.-Mediante el presente recurso de apelación, la abogada del Estado, en el ejercicio de sus funciones legales de representación y defensa de la Administración General del Estado (Delegación del Gobierno en la Comunidad Autónoma del País Vasco), impugna la sentencia nº 197/2015, de 2 de noviembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Donostia-San Sebastián , en el procedimiento abreviado nº 20/2015.

La sentencia recaída en la instancia desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente al 'Acuerdo adoptado por el Ayuntamiento de Oñati (Gipuzkoa), por el que se concede una subvención nominativa al Consorcio Udalbiltza durante el tercer trimestre de 2014, por importe de 15.000 euros'.Sin imposición de costas.

En su fundamento de derecho cuarto, previa constancia de la suscripción por el Ayuntamiento demandado y el Consorcio Udalbiltza Partzuergoa el 14 de mayo de 2014 de un convenio de colaboración, con el objeto de establecer un espacio de colaboración para conseguir llevar a cabo el Plan para la cohesión y desarrollo socioeconómico de 2014, subraya el juzgador que los motivos de impugnación sobre la naturaleza y fines del citado Consorcio, han sido ya resueltos por sentencia de esta Sala y Sección, de 28 de mayo de 2014 (recurso nº 599/2002 ), que transcribe.

En el fundamento de derecho quinto, rechaza la vulneración del principio de objetividad, en razón de la errónea identificación en la demanda entre 'gobierno local' y 'administración local'; así como la infracción del artículo 12 de la Ley 7/1985 , en tanto no aparece justificada, más allá de la mera retórica.

Y, por último, en los fundamentos de derecho sexto y séptimo desestima las alegadas infracciones de la Ley General de Subvenciones, bajo la premisa de que al tratarse de un convenio de colaboración del artículo 6.2 de la LPAC , la aportación económica que realiza la Corporación Local demandada a la otra entidad local, la codemandada, está excluida del ámbito de aplicación de la LGS conforme a lo dispuesto en su artículo 2.2 , no ajustándose la calificación de 'subvención nominativa' a la naturaleza de la aportación discutida, de forma que no puede alegarse, como causa de su nulidad, o de anulabilidad, la vulneración de los preceptos invocados por la actora en su escrito de demanda.

SEGUNDO.-Interesa la apelante de esta Sala el dictado de sentencia que revoque la de instancia, y acuerde la estimación del recurso contencioso- administrativo en los términos del suplico de la demanda, condenando a las entidades codemandadas al abono de las costas que se causen, en base a los siguientes motivos:

1º Incongruencia judicial omisiva. Falta de motivación:

La sentencia de 28 de mayo de 2014 que reproduce la apelada no prejuzga las cuestiones planteadas en el recurso, ya que en ella se examinaron los Estatutos del organismo autónomo constituido por el Consorcio Udalbiltza, lo que permite un enjuiciamiento omnicomprensivo de la cuestión que ahora se somete a revisión judicial, sin sujeción al referido pronunciamiento, en la medida en que afecta, no al organismo autónomo objeto de análisis en el PO 599/2002, sino a la entidad beneficiaria de la disposición de los fondos públicos municipales, el Consorcio Udalbiltza, cuya actividad y estatutos no fueron objeto de enjuiciamiento en el citado recurso previo.

Concluye que la congruencia y debida motivación exigían un pronunciamiento judicial expreso en relación con los precedentes judiciales invocados, y que el fallo recurrido no proporciona un razonamiento desestimatorio expreso y suficiente de las diversas cuestiones jurídicas suscitadas, sobre las que la sentencia de 28 de mayo de 2014 guarda absoluto silencio, por no haber sido planteadas en el seno del PO 599/2002 .

2º Falta de competencia material y territorial del Ayuntamiento de Oñati para contribuir al sostenimiento del Consorcio Udalbiltza Partzuergoa y comprometer fondos públicos con destino a tal fin. El principio de territorialidad como límite intrínseco al ejercicio de la competencia. Vulneración del principio de objetividad:

1)Y ello por cuanto los fines a que se destina la subvención no son fines propios del municipio, que estén incluidos dentro de su haz de competencias. Así lo ha reconocido, por todas, la sentencia de 15 de diciembre de 2003 de esta Sala (recurso nº 224/2001 ), confirmada por la posterior sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2006 (RJ 2006 7478), que reproduce.

2) Los fines a los que se destina la subvención impugnada no se limitan al ámbito territorial propio del municipio, debiéndose recordar, a estos efectos, que los fines a los que atiende Udalbiltza son los propios de Euskal Herria, y que por mor de la incorporación al Consorcio del municipio de Treviño, su ámbito de actuación se extiende a Castilla y León. Cita al efecto sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2006 (RJ 2006 3593) y la de esta Sala de 4 de marzo de 2005 (rec. 2756/2003).

3º Infracción de los artículos 2.3 , 8 y 22 de la Ley 38/2003, de 17 noviembre, General de Subvenciones :

Afirma aquí que el Consorcio Udalbiltza no participa de la naturaleza de entidad local, tal y como razona la sentencia de 28 de mayo de 2014 (rec. 599/2002 ), y en cualquier caso, el art. 10.2 de la LBRL ¿al igual que el art. 6.2 de la Ley 30/1992 - exige expresamente que las Administraciones que articulan la coordinación actúen en el ámbito de sus respectivas competencias, requisito infringido en el caso presente en la medida en que no cabe reconocer a un Ayuntamiento competencia alguna en materia de construcción y desarrollo de Euskal Herria.

Falta, por tanto, el presupuesto esencial para que podamos hablar de un convenio interadministrativo cual es la respectiva actuación y concierto de competencias propias, que resulta inexistente por no encontrarnos ante una actividad o servicio local propio del Ayuntamiento de Oñati que, por mor del convenio suscrito, se vea afectado y deba coordinarse con actuaciones llevadas a cabo por el Consorcio Udalbiltza en un ámbito superior.

Pese al nomen iuris otorgado por las partes, la aportación económica prevista en el acuerdo impugnado a favor de Udalbiltza participa de la naturaleza subvencional y se halla sometida a la legislación básica del Estado.

El convenio impugnado se ha suscrito en fraude de Ley, a fin de intentar eludir la aplicación del marco riguroso constituido por la LGS y por ello resulta de aplicación el art. 6.4 del Código Civil .

Añade que si el art. 2.2 de la LGS excluye de su ámbito de aplicación 'las aportaciones dinerarias entre diferentes Administraciones públicas, para financiar globalmente la actividad de la Administración a la que vayan destinadas', y, de acuerdo con el art. 3 del citado texto legal se entiende por Administraciones Publicas a los efectos de esta ley:'b) Las entidades que integran la Administración Local'.Dicha circunstancia no concurriría en el Consorcio beneficiario desde el momento en que sus Estatutos contemplan la posibilidad de que se integren entidades privadas.

Establecida la plena aplicación al acuerdo recurrido de la normativa subvencional, denuncia la apelante:

-Infracción del artículo 8.1 LGS , por cuanto en el se omite toda referencia a un Plan Estratégico de Subvenciones donde se recojan los objetivos y efectos que se pretenden conseguir, con los requisitos que establece ese artículo, con carácter previo al establecimiento de la subvención.

-Infracción del artículo 8.3 LGS , al no justificarse adecuadamente que en la concesión de los fondos públicos, se respeten los principios de eficacia, eficiencia y sometimiento a los objetivos de estabilidad presupuestaria que, imperativamente, deben inspirar la gestión de subvenciones. Igualmente se vulnera el principio de publicidad y transparencia.

-Infracción del artículo 13.2 LGSS , por no exigirse al beneficiario la acreditación de no estar incurso en ninguno de los supuestos de inhabilitación para la obtención de subvenciones.

-Infracción del artículo 22 LGS , en tanto que se otorga la subvención de forma directa sin acudir al procedimiento ordinario de concurrencia competitiva, ni justificar la utilización de ese mecanismo excepcional, de interpretación restrictiva.

-Infracción del artículo 19.3 LGS , pues ninguna justificación se contiene en el expediente sobre los criterios empleados parta el cálculo de la subvención concreta concedida, ni se aporta información alguna por la entidad beneficiaria del coste previsible de la actividad subvencionada.

-Infracción del art. 34.4. LGS al no cumplirse ninguno de los requisitos establecidos en ese precepto, no obstante lo cual se ha procedido al abono anticipado del 100% del importe total de la subvención concedida (15.000 euros).

-Infracción del art. 9.4.c) LGS y del principio de prohibición de arbitrariedad de los poderes públicos, ex art. 9 de la Constitución española , dado que la Administración demandada ha otorgado una subvención al Consorcio Udalbiltza sin haberse presentado una previa solicitud por la entidad beneficiaria.

-Infracción del art. 9 LGS , y ello en la medida en que, con carácter previo al otorgamiento de la subvención mediante la suscripción del Convenio impugnado, no consta la certificación sobre la existencia de crédito adecuado y suficiente, ni el informe previo de fiscalización.

TERCERO.-El Ayuntamiento de Oñati ha formalizado escrito de oposición al recurso, que funda en las alegaciones que resumidas a continuación se exponen:

1ª No incurre la sentencia en incongruencia, dado que se encuentra plenamente motivada, además con numerosas citas y referencias jurisprudenciales.

2ª Ninguna partida existe, ni puede deducirse del convenio, que la cantidad en cuestión esté destinada o tenga como finalidad el mantenimiento de Udalbiltza Partzuergoa; la única finalidad es que se haga efectivo el cumplimiento del plan de cohesión social y desarrollo socieconómico, con impacto directo en el municipio de Oñati.

Sobre la falta de competencia material, resalta que el desarrollo cultural, económico y social de un municipio, individualmente considerado o examinado en relación a su entorno, es una competencia de los Ayuntamientos ex artículo 25 de la Ley 7/1985 de 2 de abril .

Por otro lado, los Estatutos del Consorcio Udalbiltza recogen sus fines concretos (art. 5), que no son incompatibles con los de una Corporación Local, y no han sido declarados ilegales o inconstitucionales; transcribe al efecto la sentencia de esta Sala y Sección nº 254/2014, de 28 de mayo (rec. nº 559/2002 ).

Hace referencia a la doctrina jurisprudencial sobre los conceptos de 'gobierno local' y 'administración local', expresados y desarrollados en la sentencia que se recurre, y que son un argumento más que lleva a determinar que no se ha infringido el principio de objetividad.

Rechaza la vulneración del principio de territorialidad, en base a lo dispuesto en el artículo 4.2 de la Carta Europea de Autonomía Local

3ª Niega que nos encontremos ante una subvención, y por tanto, no se ha eludido la Ley General de Subvenciones, porque su artículo 2.2 deja bien claro que la meritada ley no será de aplicación en convenios interadministrativos (validados y regulados por el artículo 6 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ). No existe, en consecuencia, fraude de ley alguno en el convenio suscrito, que en todo caso habrá de probar la recurrente.

CUARTO.-El Consorcio Udalbiltza se ha opuesto asimismo al recurso, arguyendo, en síntesis:

1º La recurrente puede compartir o no (como es el caso) los fundamentos de la sentencia, pero ésta ha dado cumplida respuesta a todos y cada uno de los motivos del recurso, por lo que no cabe hablar de incongruencia.

2º Se recurre una aportación económica que forma parte del convenio de colaboración aprobado por el Ayuntamiento de Oñati en el año 2014. Por tanto, no cabe enjuiciar ni la correcta constitución del Consorcio, ni sus estatutos, pues no son objeto de este procedimiento, lo que se indica en tanto que el presupuesto básico y falso que sustenta la falta de competencia material del Ayuntamiento de Oñati es que los fines del Consorcio serían de una determinada ideología o políticos. Nada más lejos de la realidad.

Si los fines del Consorcio y del organismo autónomo, que son la cooperación entre los Ayuntamientos para fomentar su desarrollo, están en conexión directa con los intereses de los Ayuntamientos y han sido validados por la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, difícilmente podrá ser contrario a Derecho un convenio de colaboración cuyo fin es precisamente fomentar el desarrollo y cohesión entre los diferentes Ayuntamientos de Euskal Herria.

Analizado el elenco competencial sobre el que el Consorcio puede actuar, en función de las facultades que en su caso se le otorguen según el artículo 5 de sus Estatutos, se comprueba que queda perfectamente amparado por la Ley Reguladora de Bases de Régimen Local .

3º La aportación económica acordada en el convenio de colaboración está excluida de la aplicación de la Ley 3.8/2003 General de Subvenciones, conforme lo dispuesto en su artículo 2.2.

QUINTO.-En lo que respecta al vicio de incongruencia omisiva, debe significarse que la sentencia nº 254/2014, de 28 de mayo (rec. nº 599/2002 ), transcrita por el juzgador en el fundamento de derecho cuarto de su sentencia, aun cuando revisa el Acuerdo del Consejo General del Consorcio Udalbiltza que aprobó los Estatutos del organismo autónomo 'Euskal Garapen eta Kohesio Fondoa', no es ajena al procedimiento que nos ocupa, toda vez que en aquel recurso se adujo la ilegalidad de esos Estatutos por falta de existencia legal de 'Udalbiltza', reconociendo la sentencia nº 254/2014 la válida constitución del Consorcio Udalbiltza como sujeto dotado de personalidad jurídica propia y capacidad de obrar, de acuerdo con los artículos 87.1 de la Ley 7/1985 y 110 del Real Decreto Legislativo 781/1986 ; y en este recurso se ponen en cuestión la naturaleza y fines de la entidad consorciada con ocasión de la denuncia de infracción de los principios de neutralidad y objetividad.

Por tanto, aun sin existir identidad objetiva entre ambos procesos, sirven a éste las consideraciones vertidas en aquél, al menos en ese concreto aspecto.

No identifica, por otro lado, la abogada del Estado qué motivo impugnatorio de los articulados en la demanda ha quedado imprejuzgado, sin que el deber de congruencia y motivación alcance, como se pretende de adverso, a una examen pormenorizado y respuesta expresa de todos y cada uno de los distintos pronunciamientos judiciales previos que se mencionan y transcriben en el escrito rector del proceso, que además no guardan con el presente la íntima conexión alegada, a salvo del referido al Plan Estratégico de Subvenciones ( STS de 28 de enero de 2013 ), que abordaremos más adelante.

SEXTO.-En el análisis de las cuestiones planteadas en esta sede, se erige en punto de partida ineludible el hecho no controvertido de que la aportación dineraria a favor del Consorcio Udalbiltza sujeta a revisión jurisdiccional, trae causa del convenio de colaboración suscrito por éste y el Ayuntamiento de Oñati el 14 de mayo de 2014, que tiene por objeto, según se define en la primera de sus cláusulas 'establecer entre el Ayuntamiento de Oñati y el Consorcio Udalbiltza un espacio de colaboración para conseguir llevar a cabo el Plan para la cohesión y desarrollo socioeconómico de 2014',y para cuya financiación, se prevé en su cláusula segunda, que el Ayuntamiento'destinará la cantidad de 15.000 euros a cargo del código 53 de los Presupuestos municipales para el año 2014'.

Pues bien, entrando a conocer de la 'falta de competencia material y territorial del Ayuntamiento de Oñati para contribuir al sostenimiento del Consorcio Udalbiltza Partzuergoa¿' mediante el aludido convenio de colaboración, así como de la infracción del principio de objetividad, que se articulan conjuntamente en el segundo motivo de apelación, reproducimos los fundamentos de la sentencia de esta Sala y Sección, nº 565/2015, de 30 de diciembre (recurso de apelación nº 660/2015 ), que examina convenio de colaboración celebrado entre el Consorcio y otra entidad local, con argumentos plenamente trasladables a este recurso:

'TERCERO.- La sentencia apelada ha apreciado indebidamente una razón de similitud entre la cuestión principal debatida en el proceso, esto es, la conformidad del acuerdo municipal recurrido con las competencias de la entidad demandada y con los principios que deben regir su actuación , y la cuestión resuelta por la sentencia dictada por esta Sala en el Recurso 1065/2004 , que se fundó en la relación instrumental entre Udalbiltza (asamblea de concejales y alcaldes) y Udalbide (asociación de cargos municipales electos).

No es el caso, ya que la beneficiaria de la ayuda prevista en el convenio de colaboración aprobado por el acuerdo municipal recurrido es el Consorcio Udalbiltza, a cuya naturaleza y fines, en relación con las competencias del Ayuntamiento, hay que atender para dilucidar la antedicha cuestión litigiosa.

Pues bien, conforme a los fundamentos que vamos a reproducir de sentencias dictadas con la misma fecha de la presente en procedimientos ordinarios ( por ejemplo, el Recurso 425/2014 ) hay que estimar los motivos en que se funda el recurso de apelación, salvada la diferencia, intrascendente a los efectos planteados en esos motivos, entre el título de otorgamiento de la ayuda; los Presupuestos municipales en el caso de referencia; un convenio de colaboración en el presente caso.

Copiamos así los fundamentos 3º y 4º de la sentencia dictada en el Recurso 425/2014 :

'TERCERO.- Malamente se puede discutir la competencia material del Ayuntamiento para asumir compromisos de gastos con un Consorcio constituido al amparo de los artículos 87 -1 de la Ley 7/1985 de bases de régimen local y 110 del texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986 y , sin duda, esa es la razón de que la recurrente haya empezado por discutir, aun no siendo objeto de este procedimiento, la valida constitución del Consorcio Udalbiltza; esto es, tanto como discutir la validez de sus objetivos, fines o finalidades.

En efecto, no puede discutirse que los fines de un Consorcio constituido por entidades locales son ajenos a los fines de esas u otra entidades locales sin discutir la propia validez del acto constitutivo de aquella entidad, lo cual excede-volvemos a decir- del objeto de este procedimiento.

Hay que entender, así, que los fines del Consorcio Udalbiltza entroncan con los intereses a los que debe servir el Ayuntamiento demandado en el ejercicio de su autonomía, constitucionalmente garantizada, de suerte que la partida presupuestaria en cuestión comporta un compromiso de gasto que no puede desvincularse 'ratione materia' de las competencias que el ordenamiento atribuye a la entidad local para la gestión de sus intereses, y que no se reducen a las específicamente atribuidas por el artículo 25-2 de la Ley de bases de régimen local, sino que puede promover cualquier actividad , relacionada con las materias incluidas en ese precepto, que concierna a su esfera de intereses, de acuerdo con el apartado 1 del mismo precepto.

Desde esa perspectiva institucional, y dado, por lo tanto, la naturaleza y objetivos del Consorcio Udalbiltza, señalados por el artículo 5 de sus estatutos, resulta inobjetable la competencia (objetiva y territorial) del municipio para contraer el compromiso 'de gasto' que comporta la partida presupuestaria a que se contrae el recurso.

Podrá discutirse la validez de la asignación en función de su afectación, concretada en el acto de ejecución presupuestaria o de autorización del gasto o pretenderse su reintegro por causa del incumplimiento, en su caso, de las condiciones y obligaciones de la entidad subvencionada, establecidas en el convenio de colaboración a que se refiere el artículo 16 de la Ley 38/2003 , pero no puede discutirse la validez de la partida presupuestaria 'per se' o en razón a los fines de la entidad subvencionada; para el caso, como si se tratase de cualquier otra persona con capacidad de obrar, cuyas actividades y fines cohonesten con los propios de la entidad local.

Tampoco puede negarse la competencia territorial del Ayuntamiento demandado, atendidos los objetivos y ámbito territorial del Consorcio señalados en el artículo 5º de sus Estatutos ('¿¿.fomentar el desarrollo integral de las entidades consorciadas, la cooperación institucional entre ellas trabajando conjuntamente para lograr la vertebración territorial, social y cultural en su ámbito territorial¿.') y que las entidades locales pueden establecer relaciones de colaboración o cooperación con otras Administraciones o entidades para la realización de tareas de interés común (v.g. artículo 87-1 de la LBRL).

CUARTO.- La vulneración de los principios de objetividad y neutralidad de aplicación a la actuación de la Administración local, de acuerdo con los artículos 103 de la Constitución española y 6-1 de la Ley 7/1985 de bases de régimen local.

La recurrente (Administración del Estado) invoca sentencias anteriores de esta Sala como fundamento del motivo que se acaba de enunciar, dando por bueno que hay una razón de identidad entre las actuaciones municipales enjuiciadas por esas sentencias y la que es objeto de la presente. Pero no es así.

En lo que hace al caso la actuación municipal recurrida consiste, según hemos visto, en la concesión de una subvención a 'Udalbiltza', entiéndase al Consorcio constituido con esa denominación, tal como se infiere, sin lugar a equívocos, de los actos anteriores y posteriores al de aprobación de los Presupuestos del Ayuntamiento demandado para 2014, como el Convenio de colaboración estipulado por esa entidad local y la beneficiaria de la ayuda.

Ninguna de las sentencias citada por la representación de la Administración del Estado, empezando por las de 11 de noviembre de 2006 (JUR 2006/75779 ) y de 17 de septiembre de 2003 (JUR 2003/243095) examinan la concesión de ayudas municipales a entidades legalmente constituidas con la finalidad, si fuere el caso, de apoyar la ideología y objetivos políticos de determinados grupos, y no en razón a la conexión de las actividades de la subvencionada con los asuntos concernientes a los intereses generales del municipio cuya gestión corresponde al Ayuntamiento mediante el ejercicio de las competencias señaladas por el artículo 25 de la LBRL.

No puede ignorarse el status legal, las actividades y fines de la entidad subvencionada, y su relación con el círculo de intereses de la entidad local para indagar el destino o fin de ese recurso público, si el aparente de ejecución de la actuación prevista o si el que la recurrente considera real y oculto, esto es, el de apoyo al desarrollo del ideario y programa independentistas' que animan la actuación de 'Udalbiltza' en la que se enmarca la constitución y actividades del Consorcio del mismo nombre.

- El Consorcio Udalbiltza se constituyó, al amparo del artículo 87 de la LBRL, mediante la asociación de Ayuntamientos, de suerte que no puede negarse la capacidad de obrar del Consorcio en ámbitos concurrentes con los de actuación de las entidades locales y, por lo tanto, el derecho a suscribir convenios con esas entidades y a recibir subvenciones de ellas en materias de interés común.

Si no fuera así se produciría de facto no solo un trato discriminatorio respecto a una entidad válidamente constituida, en razón a la ideología, reivindicaciones y acciones de sus promotores sino además su ilegalización o 'defunción' de por vida, fuera de los procedimientos o al margen de los recursos legalmente establecidos.

Como cualquier partido político -por poner un ejemplo- tiene acceso a las ayudas previstas por la Ley de financiación de esas entidades, o cualquier asociación o fundación cultural, social o recreativa -por poner otro- puede ser contratada o subvencionada por las Administraciones Públicas concernidas por sus actividades, cualquiera que sea la ideología o postulados de unos y otros, también el Consorcio Udalbiltza tiene derecho a ser subvencionado por el Ayuntamiento demandado, aunque los objetivos y acciones previstos por sus estatutos, y su propia constitución, se enmarquen en una determinada estrategia política u obedezcan al designio de sus autores.

La cuestión es si la actividad subvencionada ya no por si sola sino por su relación con la esfera de intereses a que debe servir la entidad local justifica la ayuda en cuestión, no en vano el consorcio es una forma o instrumento de organización común ( artículo 6-5 de la Ley 30/1992 ) del que pueden servirse las entidades locales para realizar actuaciones o gestionar servicios en que estén mutuamente interesadas. Y en ese supuesto no cabe hablar de actuación instrumental del Consorcio subvencionado al servicio de fines ajenos a la entidad local que otorgue la subvención, o de concesión o utilización fraudulenta de esta, sino que la acción de fomento municipal debe entenderse amparada por la convergencia de sus competencias y fines con los inherentes a la acción consorcial subvencionada.

- La sentencia de 25-10-2005 del Tribunal Supremo que resolvió el recurso de casación (nº 3026/2003 ) interpuesto contra la sentencia dictada por esta Sala con fecha 23-12-2003 (Rec. 72/2001 ) examinó la validez del acuerdo de 27-12-2000 de la Diputación Foral de Gipuzkoa que concedió una subvención a Udalbide Elkarlan Elkartea.

Pues bien, esa sentencia aun reconociendo la identidad de fines entre Udalbiltza y la asociación subvencionada, desestima la pretensión de la Abogacía del Estado de que se declare la nulidad del acto recurrido por cuanto 'habrá de reconocerse a Udalbide una pluralidad de finalidades entre las cuales ha de admitirse la promoción lingüística, cultural, económica y sociológica que aparecen expresamente proclamados y que son los invocados para justificar la subvención otorgada, a tenor de las competencias reconocidas a la Diputación Foral que han quedado expuestas. Al menos otra cosa no se ha acreditado por parte de la Administración del Estado que en cuanto a este extremo concreto ha limitado su actividad al campo de las meras alegaciones'.

La misma sentencia dice, a renglón seguido: 'Ha de procederse con cautela a la hora de negar la licitud del otorgamiento de una subvención por parte de un Ente Público para satisfacción de finalidades que entran en el ámbito de su competencia, cuando esa subvención ha sido otorgada a favor de una entidad cuya legal constitución y registro como Asociación no aparece controvertido ni ha sido objeto de impugnación, y que se propone actividades de promoción de esas mismas finalidades. Y ello es así aunque pudieran considerarse teleológicamente encaminadas a potenciar la existencia y diferenciación de Euskal Herria como nación y su reconocimiento en el ámbito internacional ¿..'.

Mutatis mutandi, lejos de haber acreditado la recurrente que la actividad subvencionada no se compadece con los intereses a los que debe atender la entidad local, so pena de vulnerar los principios enunciados ut supra, hay que apreciar una conexión 'ratione materia' entre la acción fomentada y las competencias que la legislación de régimen local atribuye a esas entidades, sin perjuicio del control 'ex post' del destino de la ayuda a la realización de la actividad prevista o causa de su concesión, de conformidad con las condiciones y obligaciones asumidas por la subvencionada en el convenio de colaboración ( art. 16 de la Ley 38/2003 )'.

Decae, por tanto, este motivo.

SÉPTIMO.-Distinta y mejor suerte depara al siguiente, toda vez que como razonamos en la precitada sentencia nº 565/2015 , con una tesis que abiertamente contradice la propugnada en la de instancia, ha de atribuirse a la aportación dineraria convenida entre demandada y codemandada el carácter de 'subvención' incluida en el ámbito de aplicación de la Ley General de Subvenciones; resultando obligado asimismo precisar que en este punto, a diferencia de los examinados en el fundamento precedente, si es trascedente el título de otorgamiento de la subvención, habida cuenta que si se trata de una subvención prevista nominativamente en los Presupuestos municipales, entendiéndose como tal ex artículo 22.2.a) de la Ley 38/2003 'aquella en que al menos su dotación presupuestaria y beneficiario aparezcan determinados en los estados de gasto del Presupuesto',ha de admitirse su concesión directa, esto es, sin la previa aprobación del Plan Estratégico al que se refiere el artículo 8.1 de la Ley 38/2003 , y la convocatoria de un procedimiento de concurrencia para su otorgamiento, con arreglo a las bases también previamente aprobadas (artículo 22.2.a) de esa Ley), no sucede lo mismo, cuando, como es el caso, no consta en los autos esa previsión presupuestaria.

En congruencia con lo expuesto, sostuvimos en la sentencia que seguimos en esta exposición:

'·Nos referimos a la infracción de los artículos 8-1 y 22-1 de la Ley 38/2003 , general de subvenciones cuya aplicación al caso, además de su carácter básico (disposición final 1ª-1) por la naturaleza de la prestación comprometida en el convenio de colaboración con el Consorcio Udalbiltza; de subvención, según los propios términos de ese convenio.

La partida presupuestaria discutida no es una aportación dineraria entre la entidad local demandada y una Administración Pública diferente para financiar globalmente la actividad de la beneficiaria, y tampoco entre agentes de la primera cuyos presupuestos se integren en los generales de esa Administración, sino una aportación dineraria realizada por esa Administración a favor de una entidad (Consorcio) de naturaleza diferente para desarrollar actuaciones de interés común a ambas, que la destinataria tiene atribuidas en sus estatutos; y por lo tanto, la tal aportación está comprendida en el ámbito de la Ley 38/2003, general de subvenciones, de conformidad con el artículo 2-1 y 2 de esa norma.

Así, teniendo la ayuda prevista en el mencionado convenio el carácter de subvención no podía comprometerse su otorgamiento sin la aprobación previa del plan de estratégico previsto por el artículo 8-1 de la Ley 38/2003 ; y además la concesión de la ayuda requería la convocatoria pública de un procedimiento de concurrencia, acorde a las bases aprobadas por el órgano convocante ( artículo 22-1 de la misma Ley ).

Y en ese mismo procedimiento, sujeto a los principios enunciados por el artículo 8-3 de la Ley 38/2003 , debe acreditar el solicitante que se encuentra en la situación que justifica la concesión de la subvención y que cumple los otros requisitos previstos por las bases reguladoras de la convocatoria y, en su caso, que no se halla incurso en ninguno de las causas que impiden la obtención de la ayuda ( artículo 13-1 y 2 de la Ley 38/2003 ).

En cambio, no puede entenderse que el incumplimiento del requisito de publicidad previsto por el artículo 18-1 de la Ley 38/2003 afecte a la validez del acuerdo de colaboración al que nos hemos referido; entiéndase, del acuerdo municipal que aprobó ese convenio y autorizó su estipulación y ejecución'.

No controvertida en el proceso la inexistencia de Plan Estratégico de Subvenciones, aprobado con carácter previo al otorgamiento de la subvención a favor del Consorcio Udalbiltza, procede la estimación del presente recurso, con la consiguiente revocación de la sentencia apelada.

En cuando a la actuación administrativa sujeta a control jurisdiccional, por los mismos fundamentos, debe ser anulada, con condena al Ayuntamiento demandado a llevar a cabo las actuaciones conducentes a la restitución de la ayuda, si hubiere sido ya satisfecha.

OCTAVO.-La estimación del recurso de apelación comporta la revocación de la sentencia de instancia en punto al pronunciamiento de condena en costas, que han de ser impuestas a las entidades demandadas, y la no imposición a la apelante de las causadas en esta instancia ( artículo 139.1 y 2 de la Ley Jurisdiccional ).

En atención a lo expuesto, este Tribunal dicta el siguiente

Fallo

QUE ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN Nº 109/2016 PRESENTADO POR LA ABOGADA DEL ESTADO, EN EL EJERCICIO DE SUS FUNCIONES LEGALES DE REPRESENTACIÓN Y DEFENSA DE LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO (DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO), FRENTE A LA SENTENCIA Nº 197/2015, DE 2 DE NOVIEMBRE, DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO Nº 3 DE DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN, EN EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO N º 20/2015, DEBEMOS REVOCARLA Y LA REVOCAMOS, DECLARANDO DISCONFORME A DERECHO LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA RECURRIDA QUE, EN CONSECUENCIA, ANULAMOS, CON CONDENA A LA ADMINISTRACIÓN DEMANDADA A LLEVAR A CABO LAS ACTUACIONES CONDUCENTES A LA RESTITUCIÓN DE LA SUBVENCIÓN, E IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS CAUSADAS EN LA INSTANCIA A LAS ENTIDADES DEMANDADA Y CODEMANDADA, Y SIN IMPOSICIÓN A LA APELANTE LAS CAUSADAS EN ESTA APELACIÓN.

Devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta sentencia.

Esta sentencia es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe en Bilbao, a 6 de julio de 2016.