Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG:28.079.00.3-2017/0011332
ROLLO DE APELACION Nº 735/2.019
SENTENCIA Nº 300
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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
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Ilustrísimos Señores e Ilustrísima Señora:
Presidente:
D. José Daniel Sanz Heredero
Magistrados:
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez
D. José Ramón Chulvi Montaner
D. Álvaro Dominguez Calvo
Dª. María Soledad Gamo Serrano
En la Villa de Madrid a veintiuno de mayo de dos mil veintiuno.
Vistos por la Sala, constituida por los señores arriba indicados, magistrados de Sala de lo Contencioso Administrativo (sección 2º), de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el Rollo de Apelación número 735 de 2019dimanante del Procedimiento Ordinario número 212 de 2017 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 27 de Madrid en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid asistido y representado por el Letrado Consistorial don Jorge Manuel Garrido Laguna contra la Sentencia dictada en el mismo. Han sido parte la apelante y como apelado la entidad 'Cobver Trust Hispania, S.L.' representada por el Procurador don José Miguel Fresneda Martínez-Gambra y asistido por la Letrada doña Eva Nieto Garrido.
Antecedentes
PRIMERO.-El día 29 de mayo de 2019., el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 27 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 212 de 2017 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:
' Que ESTIMANDO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. José Miguel Fresneda Martínez-Gambra, en nombre y representación de la mercantil COBVER TRUST HISPANIA, S.L. contras las resoluciones referenciadas en el primer fundamento jurídico, debo anular y anulo las mismas por no ser conformes a Derecho. Sin expresa condena en costas.
Contra la presente resolución procede interponer recurso de APELACIÓN dentro de los quince días a su notificación.
Así por esta mi sentencia, juzgando, lo pronuncio, mando y firmo...'
SEGUNDO.-Por escrito presentado el día 26 de junio de 2.019 el Letrado Consistorial don Jorge Manuel Garrido Laguna en nombre y representación del Ayuntamiento de Madrid interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando se tuviera por interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia de fecha veintinueve de mayo de dos mil diecinueve dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 27 de Madrid en el Procedimiento Ordinario 212/2017, se dicte resolución admitiendo el recurso y disponiendo su traslado a la otra parte, para que, en su caso, pueda formular oposición, elevándose los autos y el expediente administrativo, así como los escritos presentados al Tribunal Superior de Justicia de Madrid solicitando de esta Sala de lo Contencioso Administrativo que previos los trámites legales, dicte resolución estimando el presente recurso de apelación y revoque el pronunciamiento estimatorio de la Sentencia de fecha veintinueve de mayo de dos mil diecinueve dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 27 de Madrid en el Procedimiento Ordinario 212/2017, declarando que la resolución administrativa impugnada en dicho procedimiento, resulta conforme a derecho.
TERCERO.-Por diligencia de ordenación de fecha 24 de junio de 2.019 se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por el Procurador don José Miguel Fresneda Martínez- Gambra en nombre y representación la entidad 'Cobver Trust Hispania, S.L.' escrito el día 20 de junio de 2.019 oponiéndose al recurso de apelación y solicitó que se tuviera por presentado el escrito, se sirva admitirlo, tenga por formulada oposición al recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid contra la Sentencia nº 161/2019, de 29 de mayo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 27 de Madrid, y, tras los trámites oportunos, eleve el mismo junto con el recurso de apelación al Tribunal Superior de Justicia de Madrid solicitando de esta Sala de lo Contencioso Administrativo que tuviera por presentada la oposición al recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid y que, seguidos los trámites legalmente establecidos, dicte Sentencia en la que se desestime íntegramente el recurso de apelación y confirme la Sentencia nº 161/2019, de 29 de mayo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 27 de Madrid.
CUARTO.-Por diligencia de ordenación de 24 de julio de 2019 se acordó unir a los autos el escrito presentado y se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez, señalándose el día 20 de mayo de 2021 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día y hora en que tuvo lugar.
QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.
Fundamentos
PRIMERO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 1.998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993, etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.
Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril y 14 de junio de 1991 , indican que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación , de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede 'hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso'.
Sin embargo el incumplimiento de dichos requisitos no constituye causa de inadmisión del recurso de apelación sino de desestimación.
SEGUNDO.-La sentencia apelada estimó el recurso de apelación interpuesto contra
a) La resolución de fecha 4 de mayo de 2017 dictada por la Coordinadora del Distrito de Chamartín del Ayuntamiento de Madrid , recaída en el expediente 105/2017/01749, por la que se requiere a la recurrente para que en el plazo de dos meses , proceda a solicitar la oportuna licencia que ampare las obras consistentes en construcción de porche de estructura de hierro en azotea de uso exclusiva de vivienda o ajuste las mismas a las condiciones de la licencia u orden de ejecución existentes, realizadas en la calle Príncipe de Vergara, nº 185, pta 14, puerta C.
b) La resolución de fecha 30 de octubre de 2017 dictada por la Coordinadora del Distrito de Chamartín del Ayuntamiento de Madrid, recaída en el expediente 105/2017/01749, por la que se ordena la demolición las obras abusivamente realizadas en la calle Príncipe de Vergara, nº 185, pta 14, puerta C consistentes en construcción de porche de estructura de hierro en azotea de uso exclusiva de vivienda.
c) La resolución de la Coordinadora del Distrito de Chamartín del Ayuntamiento de Madrid, de fecha 18 de diciembre de 2017 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de fecha 3 de mayo de 2017, recaída en el expediente 105/2017/00933, por la que se denegó la emisión de certificación al no considerarse prescritas en construcción de porche de estructura de hierro en azotea de uso exclusiva de vivienda, realizadas en la calle Príncipe de Vergara, nº 185, pta 14, puerta C.
La sentencia apelada estimó el recurso contencioso-administrativo al entender que se había producido la caducidad de la acción de restauración de la legalidad urbanística
TERCERO.-Respecto de la caducidad de la acción de restauración de la legalidad urbanística ya señalamos en nuestra Sentencia de 26 de octubre de 2007 dictada en el Procedimiento Ordinario número 24/2.004 el Tribunal Supremo en constante Jurisprudencia, de la que es ejemplo la Sentencia de la sala Tercera de 7 de Noviembre de 1.988 o la de 5 de Junio de 1.991, manifiesta que cuando estamos ante un procedimiento cauce de la reacción municipal frente a una obra realizada sin licencia u orden de ejecución en ejercicio de las potestades atribuidas por el artículo 185 de la Ley del Suelo, y no ante el procedimiento sancionador de la infracción urbanística, distinción procedimental, perfectamente deducible de los artículo 225 y 51, respectivamente, de la misma Ley y del reglamento de disciplina urbanística, razón por la que resulta inadecuado hablar de prescripción y sí correcto de caducidad de la acción administrativa o de presupuesto habilitante de la reacción, por supeditarse ésta a que desde la total terminación de las obras no haya transcurrido un año o cuatro, según resulte aplicable dicho artículo 185 en su redacción originaria o tras su modificación por el artículo 9 del Real Decreto- Ley 16/1981, de 16 de octubre. Esta idea viene reiterada por la sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 22 de Enero de 1.992, cuando señala que en estos casos nos hallamos en presencia de un procedimiento cauce de la reacción municipal frente a una obra realizada con licencia, pero sin ajustarse a los términos o condicionamiento de la misma sino extralimitándolos, o sin licencia; es decir, estamos en el ámbito del artículo 185 Ley del suelo y no en el procedimiento sancionador de su artículo 230, por lo que es más propio hablar de caducidad de la acción administrativa que de prescripción. En igual sentido se manifiestan las sentencias de 2 de octubre de 1.990, 17 de Octubre de 1991, 24 de abril de 1992, 22 de Noviembre de 1994 y 14 de Marzo de 1995.
Respecto del inicio del cómputo nuestra sentencia dictada el pasado día 23 de noviembre de 2013 dictada en el recurso de apelación 583 de 2012 interpuesto contra la Sentencia dictada el 22 de diciembre de 2011 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 23 de los de Madrid, en el Procedimiento Ordinario núm. 100/2010, ha modificado los criterios respecto del cómputo del plazo de cuatro años de los que dispone la administración para el ejercicio de la potestad urbanística, en concreto en los supuestos en los que las obras no eran visibles desde la vía pública
CUARTO.-Ahora bien como ya hemos indicado la citada Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 5 de Junio de 1.991 establece que resulta de todo punto necesario que el mismo y no la Administración tenga que acreditarlos, demostrando que la total terminación de las obras tuvo lugar antes de cuatro años de la reacción del Ayuntamiento,independientemente de que prueba que las obras se patentizasen antes de tales tiempos ya que en este aspecto no rigen los artículos 230 y 92 invocados, sino el 185 que hemos examinado, desarrollado en los artículos. 31 y 32 del reglamento de Disciplina Urbanística. Y como señalan las Sentencias del tribunal Supremo de 8 de Junio de 1.996, 26 de septiembre de 1988, 19 de febrero de 1990 y 14 de mayo de 1990, el plazo de cuatro años del artículo 9 del Real Decreto Ley 16/1.981 de 16 octubre empieza a contarse desde la total terminación de las obras, y sin necesidad de acudir a las reglas generales de la carga de la prueba, elaboradas por inducción sobre la base de lo dispuesto en el artículo 1.214Código Civil (hoy artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil) será de destacar que la carga de la prueba en el supuesto litigioso la soporta no la Administración sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de unas obras y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del 'dies a quo' y el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal, artículo 11,1Ley Orgánica del Poder Judicial, impide que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad, sin que aquí pueda hablarse en absoluto de la presunción de inocencia aplicable en el ámbito del derecho sancionador administrativo, al no tratarse la actividad enjuiciada de una medida sancionadora sino de restauración de la legalidad urbanística alterada, sentencia esta que reitera la doctrina establecida en la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 18 de Diciembre de 1.991, declarando expresamente que en estos supuestos la carga de la prueba de la prescripción no la soporta la Administración sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidady que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del 'dies a quo' en el plazo que se examina, por ello el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal impide, que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad.
QUINTO.-La sentencia apelada estimó el recurso contencioso-administrativo al entender que
La parte actora ha acreditado que las obras se encontraban se encontraban finalizadas y tenían una antigüedad de cuatro años anteriores al decreto de legalización. Así en el acta de inicio del expediente sancionador por infracción tributaria nº 1192477 de fecha 31 de julio de 2014 (f.30 el expediente ampliado) se hace constar 'mediante decreto de 18/10/2011 se otorgó licencia por actuación comunicada que autorizaba las realizadas en la vivienda sita en la calle Príncipe de Vergara nº 185-14 Pta C (reforma interior de vivienda, cambio de solado de la cubierta, instalación de aire acondicionado en cubierta) , donde se parte de la fecha noviembre de 211, como fecha de final de obra y de acuerdo con la comprobación efectuada por la Inspección tributaria , el coste real y efectivo de dichas obras ascendió a 449.925,26 euros, superior en 254.130.63 euros al presupuesto sobre el que se había efectuado la autoliquidación inicial del ICIO. Igualmente se aportó acta de conformidad nº 1192477 de 31 de julio de 2014 de la liquidación complementaria del ICIO y para la determinación de dicha liquidación complementaria se tuvo en cuenta las facturas de las obras realizadas, siendo las mismas del año 2010 y 2011 (doc. 1 de la demanda). Así en la factura nº MIE 062/011 de fecha 19/06/2011 se gira por un panel Sanwich Termochip y la factura MIE061/11 de igual fecha se gira por la estructura de hierro y la factura MIE118/11 de 30/11/2011 hace referencia a los gastos ocasionados por la colocación del porche. Como hemos señalado dichas facturas se detallan por la Inspección Tributaria para determinar la base imponible del ICIO. Las facturas fueron ratificadas a presencia judicial por el constructor de las obras quien manifestó que las mismas culminaron a finales del año 2011. Además la propia Administración en el informe realizado por el Jefe de Sección de obras de fecha 3 de abril de 2014 reconoce el valor probatorio de las facturas al afirmar que 'el expediente iniciado por la Subdirección General de Inspección Tributaria , lo es con fecha 6 de junio de 2014, con la comunicación de inicio de actuaciones inspectoras, como quiera que las facturas que pueden justificar la construcción de la infracción urbanística abusivamente construida en la cubierta del edificio, han sido conocidas por este Ayuntamiento con posterioridad a la constancia del vuelo aéreo de 12 de mayo de 2013, no pueden ser consideradas para dar por prescritas las obras' (f.100 del expd). Igualmente hemos de tener en cuenta la Sentencia de fecha 26 de junio de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Madrid , en cuyo fundamento jurídico segundo c) se dice 'El acta de conformidad emitido por el Ayuntamiento de Madrid con fecha 31 de julio de 2014 incluye la factura de obra emitida por MUNDO EUROPEAS INVERSIONES, S.L. con fecha 19 de junio de 2011. Dicha factura por su descripción se corresponde con la estructura de pérgola instalada en la terraza del piso 14 C' y en el último párrafo del fundamento jurídico cuarto, se dice expresamente 'las modificaciones que se han realizado en la terraza 14 C desde 2011'. Dicha Sentencia fue confirmada por la Audiencia Provincial de Madrid, mediante Sentencia de 26 de enero de 2108 donde se afirma que la pérgola colocada en la terraza del piso 14C se construyó en el año 2011 y consistió en una perfilería de acero, incluyendo ensamblajes, herrajes y tornillería, acabada en Oxidon.
Por último señalar, respecto a las alegaciones de la Administración demandada, relativas a que en la ortofoto del año 2011 no figura la construcción en la terraza, apareciendo por primera vez en la ortofoto realizada en mayo de 2013, hemos de estar de acuerdo con lo manifestado en el informe realizado por la Dña. Flor para solicitar la certificación de la prescripción de las obras, donde se afirma que la fecha del vuelo realizada en el año 2011 es anterior a la construcción efectuada en la azotea (otoño de 2011), no habiendo realizado vuelos para la toma de fotos por parte de ningún organismo oficial en el año 2012, según información suministrada por el Instituto Geográfico Nacional, el Ayuntamiento y el Catastro.
SEXTO.-Es en el ámbito de la carga y valoración de la prueba en el que deben analizarse las alegaciones formuladas por el Letrado Consistorial del Ayuntamiento de Madrid que alega el error en la valoración de la prueba indicando que
No puede ser cierto, como se afirma de contrario, que la Administración considere como fecha de finalización de las obras la de 30 de noviembre de 2011, como obra en el folio 19 de los documentos aportados por el recurrente, el cual corresponde al folio 18 de la demanda, y que se refiere al Acta de Conformidad emitida por la Subdirección General de Inspección Tributaria, la cual consta en el folio 25 del complemento del expediente administrativo, sino que, si nos remitimos al citado Acta, se puede observar que en el folio primero de la misma se afirma que 11manifiesta el obligado tributario que dichas obras se iniciaron el día 20/11/2010 y finalizaron el 30/11/2011'
Es decir, en ningún momento se reconoció por parte de la Administración la citada fecha como la de terminación de las obras, sino que, al haberse otorgado la correspondiente licencia el día 18 de octubre de 2011 únicamente para las actuaciones mencionadas ut supra, resulta natural que esta parte diese por buena la fecha que manifestó el interesado como de finalización de las obras, ya que en ningún caso se figuraba que la entidad recurrente incumpliría de un modo tan manifiesto los términos de la licencia, y aprovecharía la concesión de la misma para realizar unas obras que excedían en mucho de aquéllas que fueron autorizadas.
Es por ello que cuando se solicitó de contrario el certificado de prescripción de la infracción urbanística, se puso de manifiesto por la Administración la existencia de ortofotos municipales que se realizaron en los años 2011 y 2013, en las que se aprecia una gran diferencia en el ático en cuestión, ubicado en la calle Príncipe de Vergara número 185, planta 14° C.
En la ortofoto de 2011 no figura la construcción del cuerpo a que se refiere la documentación aportada de contrario, y que se ubica en la cubierta del edificio referido.
Sin embargo, en el vuelo posterior y correspondiente al año 2013, realizado el día 12 de mayo, se puede apreciar el mencionado cuerpo que se corresponde en forma y superficie con la documentación gráfica que han aportado los interesados el día 6 de marzo de 2017.
Este certificado de prescripción de la infracción urbanística se solicitó por la ahora recurrente el día 6 de abril de 2017, y ante esta petición la Administración procedió a realizar las averiguaciones pertinentes, encontrando la evidente diferencia en las ortofotos, ya que se habían realizado unas obras que excedían en mucho de las contempladas en la licencia originariamente otorgada, por lo que no resulta admisible la alegación de la recurrente acerca de su buena fe a la hora de solicitar el certificado de prescripción de la infracción urbanística, puesto que tuvo conocimiento en todo momento de la ilegalidad y clandestinidad de las obras llevadas a cabo, y solicitó este certificado a efectos de quedar indemne de las responsabilidades que le corresponden, teniendo en cuenta asimismo que, una vez descubierta la clandestinidad de las obras, se le otorgó en el correspondiente procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística un plazo de dos meses para solicitar la legalización de las obras en cuestión o ajustarlas a las condiciones de la licencia u orden de ejecución, de acuerdo con el artículo 195.1 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid , y que el interesado no realizó, como consta en la Diligencia expedida con este motivo y que obra en el folio 95 del expediente número 105/2017/01749, por lo que se dictó la correspondiente orden de demolición.
La petición de la certificación de prescripción de la infracción urbanística se solicita por Cover Trust Hispania S.L. el día 6 de abril de 2017, y es a partir de este momento cuando la Administración comienza a desarrollar las actuaciones inspectoras pertinentes de cara a determinar si efectivamente había transcurrido o no el plazo de prescripción de cuatro años que establece la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid. A lo largo de las citadas actuaciones se aprecia la diferencia existente entre las ortofotos de 2011 y 2013.
Es decir, la fecha que debe contar a los efectos del inicio del cómputo de la prescripción es la de 12 de mayo de 2013, que es cuando la Administración tiene conocimiento de la infracción cometida, máxime cuando la fecha de 30 de noviembre de 2011 había sido únicamente manifestada por el interesado, y no cuestionada de contrario, ya que en ningún momento se creyó que bajo una licencia que especificaba claramente las actuaciones para las que se otorgaba, se fueran a realizar una serie de obras que excedían en mucho de las contempladas en la misma, como ya se puso de manifiesto en el Acta de conformidad, en los términos que serán expuestos posteriormente, y como reconoce la propia parte recurrente en el folio 16 de su demanda, al señalar que 'la licencia urbanística otorgada por el Ayuntamiento para la realización de las obras en el inmueble, si bien es cierto que amparó las obras de la azotea parcialmente, es decir, sólo respecto de la instalación del aire acondicionado pero no de la instalación de la estructura del porche'.
Por tanto, el plazo de cuatro años comenzaría el día 12 de mayo de 2013 y concluiría el día y mes correlativos de 2017. En el momento en que la Administración tuvo conocimiento de la clandestinidad de las obras ejecutadas adoptó las medidas pertinentes para el restablecimiento de la legalidad urbanística, y el primer paso de las mismas es la orden de legalización, para dar oportunidad al interesado de solicitar la oportuna licencia que ampare las obras en cuestión o ajustarlas a los términos de aquélla. Dicha orden es de fecha 3 de mayo de 2017, como consta en el folio 23 del expediente número 105/2017/01749, y fue notificada al recurrente el día 9 de mayo de 2017, notificación que obra en el folio 28 del mismo expediente. Por tanto, la citada notificación interrumpe el plazo de prescripción, y no habría lugar a la citada alegación, ya que ha transcurrido un periodo inferior a los cuatro años que establece la ley.
Asimismo, debemos tener en cuenta que es a la recurrente a quien le compete la prueba de fecha efectiva de finalización total de las obras realizadas.
A mayor abundamiento, debemos señalar que la fecha manifestada por el recurrente acerca de la finalización de las obras en cuestión no fue discutida en su día por la Administración ya que, como hemos afirmado anteriormente, esta parte no podía sospechar que bajo una determinada licencia se estaban realizando obras clandestinamente, y que excedían con creces de los términos de la misma, por lo que la fecha de 30 de noviembre de 2011 no puede ser tenida en cuenta a estos efectos.
SÉPTIMO.-Debe significarse que el Letrado Consistorial del Ayuntamiento de Madrid discute la valoración de la prueba realizada en la sentencia apelada, lo que se pretende por el Ayuntamiento recurrente es sustituir el criterio objetivo e imparcial de la Juez de instancia por la versión subjetiva y particular del resultado de la actividad probatoria desplegada por las partes en la litis sobre los factores de hecho constitutivos del sustratum de lo que, frente a la Administración, fue postulado en la vía jurisdiccional, lo que resulta inadmisible, pues la valoración de la prueba sobre la base de las pruebas practicadas debe llevarse a cabo por los jueces sentenciadores, llamados legal y constitucionalmente a desarrollar la tarea de valorar la prueba practicada, bajo los principios de inmediación, oralidad, concentración y contradicción efectiva de las partes [por todas STS 17 octubre 2017 (casación 3063/2016)] y por ello, su criterio ha de ser respetado, salvo errores o valoración ilógica, irrazonada o arbitraria de la prueba que en este caso no reputamos concurrentes, no apreciándose error ni extralimitación alguna en el ejercicio de la facultad de valoración de la prueba por el Juez de instancia ni que se hayan rebasado los límites que derivan de la aplicación de las reglas de la sana crítica Así lo hemos señalado en la la Sentencia dictada por esta Sala y Sección 30 de junio de 2020 ROJ: STSJ M 7444/2020 - ECLI:ES:TSJM:2020:7444 recurso de apelación 169/2019.
OCTAVO.-La prueba se encuentra correctamente valorada, pues el plazo de caducidad de la acción de restauración de la legalidad urbanística se inicia como cuando se comete la infracción y se encuentran completamente terminadas las obras como entiende este tribunal desde la Sentencia dictada el dictada el pasado día 23 de noviembre de 2013 dictada en el recurso de apelación 583 de 2012 interpuesto contra la Sentencia dictada el 22 de diciembre de 2011 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 23 de los de Madrid, en el Procedimiento Ordinario núm. 100/2010, ha modificado los criterios respecto del cómputo del plazo de cuatro años de los que dispone la administración para el ejercicio de la potestad urbanística, en concreto en los supuestos en los que las obras no eran visibles desde la vía pública. En la misma se indica que el artículo 195.1 de la Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid, viene a condicionar el ejercicio por la Administración de la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística a que 'no hubieren transcurrido más de cuatro años desde la total terminación de las obras realizadas sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en ellas'. La naturaleza de dicho plazo viene siendo calificado de caducidad y no de prescripción (entre otras muchas, Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1985 y 2 de noviembre de 1994), por lo que dicho plazo no admite interrupción alguna salvo fuerza mayor. Según doctrina reiterada del Tribunal Supremo (entre otras, Sentencia de 14 de mayo de 1990) la carga de la prueba del transcurso del expresado plazo no lo soporta la Administración, sino quien voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de las obras y que, por tanto, ha creado la dificultad de conocimiento del 'dies a quo' que en el plazo se examina, y que, por ello, el principio de buena fe impide que el que se ha aprovechado de la clandestinidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias derivadas de esa ilegalidad. En definitiva, el principio de buena fe, plenamente operante en el campo procesal ( artículo 11.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial), impide que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad.
NOVENO.-A efectos del cómputo del expresado plazo de cuatro años debe, necesariamente, partirse de la base del artículo 195.1 de la Ley 9/2001, ya citado, que condiciona el ejercicio de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística, como ya hemos indicado, a que no haya 'transcurrido más de cuatro años desde la total terminación de las obras realizadas sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en ellas'. Por tanto, el plazo comenzará a computarse desde 'la total terminación de las obras'. Aclarando el artículo 196 de la citada Ley 9/2001 que a los efectos de dicha Ley 'se presume que unas obras realizadas sin título habilitante están totalmente terminadas a partir del momento en que estén dispuestas para servir al fin o el uso previstos, sin necesidad de ninguna actuación material posterior'. Y se indica que la Sección había venido entendiendo, que el citado plazo de caducidad cuando las obras, dispuestas para servir el fin o el uso previsto, se demuestran mediante la aparición de signos externos que posibilitasen a la Administración conocer los hechos constitutivos de la infracción. A dicha conclusión se llegaba relacionando el ya citado artículo 196 con el artículo 237.1, ambos de la Ley 9/2001, al señalar este último que 'El plazo de prescripción de las infracciones comenzará a correr desde el día en que la infracción se haya cometido o, en su caso, desde aquel en que hubiera podido incoarse el procedimiento sancionador. A este último efecto, se entenderá posible la incoación del procedimiento sancionador desde el momento de la aparición de signos externos que permitan conocer los hechos constitutivos de la infracción'. Dicha relación se explicaba partiendo de la premisa de que no sería lógico considerar que el 'díes a quo' del citado plazo de cuatro años pudiera ser distinto para el ejercicio de la potestad sancionadora y el de restauración de la legalidad, y ello en atención a que el artículo 202 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid, al establecer las consecuencias legales de las infracciones urbanísticas, se refiere a la adopción tanto de medidas tendentes al restablecimiento de la legalidad urbanística como a la exigencia de responsabilidad sancionadora. De esta forma, se concluía que si las obras ejecutadas son visibles desde la vía pública, aun cuando no conste el momento en que la Administración conoció la efectiva terminación de las mismas, el plazo comenzaría desde la total terminación de las mismas pues existían signos externos de la comisión de la infracción urbanística.
DÉCIMO.-Por el contrario, cuando las obras no son visibles desde la vía pública, como podría ser el supuesto de las ejecutadas en el interior de un edificio, en un garaje o en un sótano, no puede su autor invocar con éxito una fecha concreta de terminación de las mismas a efectos de inicio del cómputo del plazo de caducidad, dada la inexistencia de signos externos visibles. Sin embargo, se indica en dicha sentencia que se ha procedido a efectuar un nuevo examen de la cuestión relativa a la determinación del 'dies a quo' para el cómputo del plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística, llegando a la conclusión de que el mismo debe comenzar de acuerdo a la presunción contenida en el ya citado artículo 196. Así el plazo de caducidad comienza desde el momento, que incumbe acreditar al interesado, en el que las obras están dispuestas para servir al fin o al uso previsto, sin necesidad de ninguna actuación material posterior y sin que se precise la aparición de signos externos que revelen su ejecución, lo que supone un cambio en la doctrina que venía aplicando esta Sección y que se sustenta en las consideraciones que a continuación se exponen.
UNDÉCIMO.- Las razones que se ofrecen son las siguientes: En primer lugar, de la propia literalidad del artículo 195.1 de la mencionada Ley 9/2001 ('Siempre que no hubieren transcurrido más de cuatro años desde la total terminación de las obras realizadas...') se desprende que el cómputo del plazo de caducidad se inicia desde el instante en que las obras fueron totalmente ejecutadas, entendiéndose ('se presume') que están totalmente terminadas a partir del momento en que estén dispuestas para servir al fin o el uso previstos, sin necesidad de ninguna actuación material posterior (artículo 196). Ni el artículo 195.1, ni el artículo 196, condicionan o hacen depender el inicio del cómputo del plazo que nos ocupa de la previa existencia de evidencias o signos externos de las obras, que posibilitasen su conocimiento por parte de la Administración. Sabido es que ante un texto legal que, por su claridad o univocidad y sencillez, no plantea discordancia entre las palabras y su significado final el intérprete o el juez debe abstenerse de realizar más indagaciones ('in claris non fit interpretatio'); y por tanto, a la hora de determinar el alcance y significado de los términos 'terminación de las obras' no debemos acudir al contenido del artículo 237.1 de la Ley 9/2001, máxime cuando el artículo 196 de la Ley 9/2001 se ocupa de precisar y definir cuando, a los efectos de la propia Ley (por tanto, también, a los efectos del artículo 195.1), debemos entender concluidas las obras ejecutadas 'sin título habilitante'. En segundo lugar, porque la vulneración del ordenamiento jurídico urbanístico provoca, normalmente, dos tipos de consecuencias jurídicas de distinta naturaleza y tratamiento: expediente de restauración de la legalidad urbanística y expediente sancionador, que si bien son compatibles, ambos difieren en su naturaleza y significado jurídico., dualidad que provoca, precisamente, una diversidad en el régimen jurídico aplicable a cada una de los expresados procedimientos.
DUODÉCIMO.-A este esquema y dualidad conceptual responde la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid, observamos que el esquema conceptual expuesto se mantiene y así, bajo el Título V 'Disciplina Urbanística' nos encontramos con el Capítulo II, titulado 'Protección de la legalidad urbanística', comprensivo de los artículos 193 a 200, en el que contempla y regula la adopción de medidas para la restauración del ordenamiento jurídico infringido y de la realidad material alterada a consecuencia de la actuación ilegal, que puede llegar, a conducir, en su caso, a la demolición de lo construido; mientras que el Capítulo III, titulado 'Infracciones urbanísticas y su sanción', comprensivo de los artículos 201 a 237, se regula la imposición de sanciones cuando la concreta actuación, además de ilegal, se halla tipificada como falta administrativa. Este mecanismo de reacción dual del ordenamiento jurídico ante una infracción de la norma urbanística ni impone ni exige un régimen jurídico unitario. Por el contrario, tanto la doctrina científica como la jurisprudencia han venido poniendo de relieve las acusadas diferencias jurídicas entre un expediente de restauración de la legalidad urbanística, de naturaleza no sancionadora, y el puramente sancionador, informados cada uno de ellos por particulares y específicos principios generales del Derecho. Y así, mientras el plazo de reacción de restauración de la legalidad urbanística se reputa de 'caducidad', por el contrario, el del ejercicio de la potestad sancionadora se concibe de 'prescripción'. Al primero de dichos plazos se refieren los artículos 195.1 y 196, y al segundo el artículo 237.1 (expresamente titulado 'Inicio del cómputo de la prescripción de infracciones y sanciones'), todos ellos de la Ley 9/2001. Por tanto, el sistema dual referido no exige ni impone que el contenido, claro, del artículo 196 deba ser interpretado o complementado con lo dispuesto en el artículo 237.1.
DÉCIMO-TERCERO.-Por último, se indica que la no condicionalidad del inicio del cómputo del plazo para el ejercicio de la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística a la aparición de signos externos de la ejecución de las obras, que como hemos visto no es requerido por el texto legal autonómico, es la interpretación, a la vista de los concretos textos legales aplicables. El Preámbulo de la Ley 4/1999, de 13 de enero, de reforma de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, señala que en dicha reforma se introducen dos principios de actuación de las Administraciones Públicas 'derivados del principio de seguridad jurídica', principios que luego se plasman en el artículo 3.1.II: 'Igualmente, (las Administraciones Públicas) deberán respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima'.
DÉCIMO-CUARTO.-La exigencia de la aparición de signos externos en la ejecución de obras no amparadas por título habilitante alguno realizadas, por el ejemplo, en el interior de los edificios, generalmente de escasa entidad, para el inicio del cómputo del plazo de caducidad de reacción, colocaría a las mismas en una situación de indefinición jurídica hasta el instante o momento (si es que se llega a producir) en el que la Administración, por cualquier medio (denuncia de un vecino, inspección urbanística realizada a fines distintos del mero control de la ejecución de obras,...), tenga conocimiento de la realización de tales obras. De esta forma, pese al plazo de cuatro años de caducidad previsto por el legislador para la reacción frente a las obras realizadas sin título habilitante, en la práctica, en las obras realizadas en el interior de los edificios, sin embargo, se estaría aplicando un régimen jurídico de cuasi-imprescriptibilidad, muy cercano al previsto expresamente por el legislador en el artículo 200.1 de la Ley 9/2001 para los 'Actos de edificación y uso del suelo en zonas verdes y espacios libres', y ello pese a la muy distinta gravedad e intensidad (vulneración del ordenamiento jurídico) que comportan unas obras en el interior de un edificio (acorde con el uso contemplado por el planeamiento) respecto de las obras realizadas 'en terrenos calificados por el planeamiento urbanístico como zona verde o espacio libre', a los que se refiere el precepto últimamente citado como imprescriptibles. Por tanto, de cuanto antecede, se desprende un cambio en la doctrina que ha venido siendo aplicada por esta Sección, en cuanto al inicio del cómputo del plazo de caducidad del ejercicio de la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística respecto de las obras realizadas sin título habilitante, no visibles desde la vía pública, entendiendo que el 'dies a quo' debe establecerse en el instante, que incumbe acreditar al interesado, en el que las obras están dispuestas para servir al fin o al uso previsto, sin necesidad de ninguna actuación material posterior y sin que se precise la aparición de signos externos que revelen su ejecución
DÉCIMO-QUINTO.-El Letrado Consistorial del Ayuntamiento de Madrid no desvirtúa las conclusiones a las que llega la sentencia apelada y así en lo relativo a la ortofoto en dicha resolución se indica que respecto a las alegaciones de la Administración demandada, relativas a que en la ortofoto del año 2011 no figura la construcción en la terraza, apareciendo por primera vez en la ortofoto realizada en e en mayo de 2013, hemos de estar de acuerdo con lo manifestado en el informe realizado por la Dña. Flor para solicitar la certificación de la prescripción de las obras, donde se afirma que la fecha del vuelo realizada en el año 2011 es anterior a la construcción efectuada en la azotea (otoño de 2011), no habiendo realizado vuelos para la toma de fotos por parte de ningún organismo oficial en el año 2012, según información suministrada por el Instituto Geográfico Nacional, el Ayuntamiento y el Catastro
No cabe duda que las ortofotos son elementos probatorios a considerar pero es posible acreditar el inicio del plazo mediante otros medios más aun cuando el día de inicio se encuentra entre dos vuelos y esta es precisamente la circunstancia que concurre en el caso presente teniendo especial consideración las la factura nº MIE 062/011 de fecha 19/06/2011 se gira por un panel Sanwich Termochip y la factura MIE061/11 de igual fecha se gira por la estructura de hierro y la factura MIE118/11 de 30/11/2011, que se incorporaron a un expediente administrativo de inspección tributaria y lo valorado por la Sentencia dictada el 26 de junio de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Madrid, confirmada por la Audiencia Provincial de Madrid, mediante Sentencia de 26 de enero de 2108
Debe pues desestimarse el recurso de apelación pues la sentencia apelada se acomoda en todo a Derecho.
DÉCIMO-SEXTO.-De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, no apreciándose dichas circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición, estableciendo el apartado 3º de dicho precepto que. la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima, el Tribunal haciendo uso de esta facultad fija las costas a abonar por el apelante en la suma de MIL QUINIENTOS Euros (1.500 €) más IVA en concepto de honorarios del Letrado más los derechos arancelarios que correspondan al Procurador limitados a los generados por la comparecencia ante esta Sala por ser innecesario el Procurador para formalizar la oposición al recurso de apelación ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo.
Vistas las disposiciones legales citadas
Fallo
QUE DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por interpuesto por el Letrado Consistorial don Jorge Manuel Garrido Laguna en representación del Ayuntamiento de Madrid contra la Sentencia dictada el día 29 de mayo de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 27 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 212 de 2017, que se confirma, condenando a Administración recurrente al recurrente al abono de las costas causadas en esta alzada, que se fijan en la suma de MIL QUINIENTOS Euros (1.500 €) más IVA en concepto de honorarios del Letrado más los derechos arancelarios que correspondan al Procurador limitados a los generados por la comparecencia ante esta Sala.
Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra misma cabe presentar recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente.
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0735-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049- 3569- 92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0735-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
