Sentencia Administrativo Nº 30031/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 3184/2003 de 20 de Mayo de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 30031/2008

Proc. Sra. Madrid Sanz.

Proc. Sr. Cárdenas Porras.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

PLAN DE ACTUACION DE LA SALA EN APOYO A LA SECCCIÓN CUARTA.

PONENTE SR. Casiano Rojas Pozo.

RECURSO Nº 3184/2003.

S E N T E N C I A Nº 30.031

Presidente Ilmo. Sr.

Mª Rosario Ornosa Fernández.

Magistrados Ilmos. Sres.

D. Gervasio Martín Martín.

Dª Fátima de la Cruz Mera.

D. Casiano Rojas Pozo.

En Madrid a 20 de mayo de dos mil ocho.

Vistos los autos del presente recurso nº 3184/2003, que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, ha promovido la Procuradora Dª Carmen Madrid Sanz, en nombre y representación de Dº Juan Enrique contra la ocupación material de una parte de su finca al sitio de "Las Zanjillas", que figura inscrita en el Registro de la Propiedad al tomo NUM000; NUM001; finca NUM002; inscripción NUM004; Libro NUM003 de Coslada por parte de su Ayuntamiento y contra la inactividad del mismo en el expediente expropiatorio incoado en otra parte de la misma finca (en concreto en 795 m2 ) cuya pieza de justiprecio está paralizada desde octubre de 1993. Ha sido Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. D. Casiano Rojas Pozo.

La cuantía del presente recurso es de 9.095.462,13 €.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la procuradora recurrente se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado el día 6 de noviembre de 2003, contra la resolución antes mencionada, acordándose por providencia de fecha 17 de marzo de 2005 su admisión y la reclamación del expediente administrativo.

SEGUNDO.- En el momento procesal oportuno la parte actora formalizó la demanda mediante escrito presentado el 19 de julio de 2006 en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminó suplicando la estimación del recurso, y que se declare: a) La nulidad del procedimiento expropiatorio de una parte de la finca; b) La ilegal ocupación del resto de la finca por haberse producido sin título alguno que lo legitime; c) Que se fije el valor de los bienes y derechos ocupados en el importe de 9.095.462, 13 €, a lo que habrá de añadirse en concepto de indemnización por la ilegal ocupación el 25% de dicho importe una vez incrementado el 5% de afección; d) Que se fijen intereses legales a contar del 02/03/1991 y e) Que se impongan las costas a la Administración expropiante.

TERCERO.- El Ayuntamiento de Coslada contestó la demanda mediante escrito de fecha de entrada el 21 de septiembre de 2006, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando que se acuerde la inadmisión del recurso en los términos formulados en sus fundamentos o, en su defecto, la desestimación íntegra de la demanda, con expresa condena en costas al recurrente.

CUARTO.- Por auto de fecha 25 de septiembre de 2006 se acuerda el recibimiento a prueba, practicándose la admitida en respectivos ramos separados con el resultado que obra en autos. Por la actora se propuso prueba pericial, documental y testifical, que una vez admitida fue practicada con el resultado que consta en autos.

QUINTO.- Por providencia de fecha 7 de junio de 2007 se conceden a la parte actora plazo para presentar conclusiones escritas, lo que hace en fecha 5 de julio. Con fecha 11 de septiembre de 2007 presenta su escrito la defensa del Ayuntamiento de Coslada.

SEXTO.- Por Providencia de fecha 6 de marzo de 2008 se acuerdan diligencias para mejor proveer, que una vez practicadas son puestas de manifiesto a las parte por providencia de fecha 3 de abril.

SEPTIMO.- Se señaló para votación y fallo de éste recurso el día 20 de mayo de 2008 en que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Expuesto el objeto del presente recurso en el encabezamiento de esta resolución parece conveniente comenzar haciendo un relato histórico de los acontecimientos, con el valor de hechos probados, que nos permita comprender los términos en los que está planteada la controversia:

El recurrente es dueño de un solar en el centro de Coslada de 3.500 m2 de superficie según título y según medición real de 4.900, 50 m2.

El 15 de enero de 1973 el Pleno del Ayuntamiento de Coslada acuerda ejecutar el expediente de las obras de urbanización de la Calle Fleming por el trámite de urgencia, obras cuyo proyecto había sido aprobado también por el Pleno el 15 de marzo de 1972. En ejecución de este proyecto se ocupan, si título alguno, parte de la finca anteriormente mencionada, en concreto 4.105,5 m2, sin que se haya realizado actuación expropiatoria alguna para abonar su justiprecio.

Con fecha 15 de noviembre de 1990 la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento aprueba la realización inmediata de obras de acondicionamiento del resto de la finca reseñada (795 m2) que se encontraba sin vallar, descuidada por su propietario, convertida en barrizal y utilizada como vertedero por el vecindario. El Proyecto de denominó "Proyecto de obras para acciones en Parque (c/ Fleming, Velásquez y Paseo de los Jardines)". Las obras, (y por consiguiente la ocupación de la finca), se inician el 5 de abril de 1991, sin que exista título alguno que ampare dicha ocupación. Mientras tanto se llevan a cabo negociaciones entre la Corporación y la propiedad para la adquisición de la finca.

Fracasadas las negociaciones, la Comisión Informativa de Urbanismo del Ayuntamiento propone al Pleno la aprobación de un expediente de Delimitación y Expropiación del área afectada por el Proyecto anteriormente mencionado, para la adquisición, mediante expropiación forzosa, de los terrenos afectados (entre ellos la parte de finca de 795 m2 del hoy recurrente); la aprobación de la relación de propietarios, bienes y derechos afectados, y la solicitud a la Comunidad de Madrid de la declaración de urgente ocupación de dichos bienes. El Pleno, en sesión celebrada el día 9 de mayo de 1991 así lo acuerda.

Las obras concluyen el 20 de septiembre de 2001, fecha de su recepción provisional. La recepción definitiva se produce el 22 de abril de 1993.

El 15 de marzo de 1993 el Pleno aprueba definitivamente el expediente de DELIMITACIÓN Y EXPROPIACIÓN DE LA DOTACIÓN 1.5, ZONA VERDE EN SUELO URBANO DEL PGOU DE COSLADA, que es el nombre técnico que recibió. Contra esta resolución se interpone por la propiedad recurso contencioso-administrativo que da lugar al recurso nº 3977/03, que concluye con Sentencia de esta Sala de 31 de diciembre de 1996 desestimando el recurso.

Con fecha 3 de junio de 1993, el Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid adoptó el acuerdo por el que se declara de urgencia la ocupación de los bienes y derechos afectados por el referido Proyecto, autorizando al Ayuntamiento de Coslada para la ocupación de los bienes y derechos necesarios al efecto.

Con fecha 16 de septiembre de 1993 la Alcaldía dicta Decreto convocando a la propiedad para proceder al levantamiento de las actas previas a la ocupación de los bienes y derechos. Ante la incomparecencia de la propiedad el 26 de noviembre se consignó por el Ayuntamiento la cantidad determinada para depósito previo a la ocupación.

Con fecha 10 de octubre de 2002, la propiedad sella un escrito en el registro del Ayuntamiento de Coslada solicitando se inicien los trámites para la determinación del justiprecio, sin que se haya llegado a iniciar el expediente.

SEGUNDO.- En base a estos hechos, (acreditados con el expediente administrativo, la documental aportada con la demanda y la unida a los autos en periodo probatorio), la actora lucha en el presente recurso contra la ocupación ilegal de su finca, que tiene lugar en dos fases distintas: La de la mayor parte de ella (4.105,5 m2) ocupados en el año 1973 para las obras de urbanización de la Calle Fleming, sin título alguno que la amparará, y la del resto (795 m2) que también lo fueron por vía de hecho, aunque posteriormente se intentara legalizar con la tramitación y aprobación del denominado expediente de DELIMITACIÓN Y EXPROPIACIÓN DE LA DOTACIÓN 1.5, ZONA VERDE EN SUELO URBANO DEL PGOU DE COSLADA, cuya declaración de urgente ocupación tiene lugar por Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid de 3 de junio de 1993. Como consecuencia de la ocupación por vía de hecho de las dos partes de su finca, solicita se apliquen las consecuencias que, a su juicio, se deriva de ello, esto es, que se valore la finca a la fecha de formalización de la demanda, que se fije como indemnización el 25% de su valor después de incrementado con el premio de afección y que se abonen intereses de demora, señalando como "dies a quo" el 2 de marzo de 1991, fecha en la que como mínimo se produce la ocupación.

Este planteamiento, sencillo y claro, se ve sin embargo ensombrecido desde el momento que la defensa del recurrente considera que "respecto de los 795 m2 para el Parque público no existe, estrictamente, vía de hecho...lo que sí existe es una nulidad de pleno derecho del expediente tramitado después de la ocupación que, en definitiva, es equiparable a la vía de hecho y, por tanto, a efectos de la indemnización sustitutoria debe darse el mismo tratamiento a uno y otro terreno". Por ello en el punto primero del suplico de la demanda se solicita la declaración de nulidad del procedimiento expropiatorio incoado sobre los 795 m2, porque "la declaración de urgente ocupación del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid es un acto nulo de pleno derecho de acuerdo con lo dispuesto en el art. 62.1.c) de la Ley 30/1992 " desde el momento en que "los bienes declarados de urgente ocupación estaban ya ocupados dos años antes y el Ayuntamiento lo ocultó al Órgano responsable de la declaración". Y la cuestión se embrolla un poco más si tenemos en cuenta que, respecto de esta parte la finca, el escrito de interposición del recurso menciona que se impugna "la inactividad del Ayuntamiento en el expediente expropiatorio...cuya pieza está paralizada desde octubre de 1993".

Así las cosas, se comprende que la primera objeción a la demanda por parte de la defensa del Ayuntamiento se refiera a que la petición de nulidad del Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid debe ser inadmitida por falta de legitimación pasiva del Ayuntamiento de Coslada, debiendo considerarse que "la relación jurídico procesal no estará bien construida si el recurso no se dirige contra la Comunidad de Madrid, como Administración de la que emana el supuesto acto o actividad administrativa impugnada". A ello añade que la petición debe ser igualmente inadmitida por no haberse planteado previamente en la vía administrativa, de tal forma que nos encontramos con un acto firme y consentido. Es claro que la demanda se dirige, única y exclusivamente, contra el Ayuntamiento, no constando en ningún momento que la Comunidad de Madrid haya sido emplazada como interesada ni por la Administración local ni por la Sala.

Pues bien, la Sala considera que no puede declarar la nulidad de una resolución sin que la Administración que la ha dictado sea parte en el proceso y pueda defender su legalidad. Otra decisión vulneraría principios y derechos fundamentales cuya mención es innecesaria. Ahora bien, ello no significa que pueda canalizarse la solución mediante la inadmisión del recurso, por la sencilla razón de que no está prevista esta causa de inadmisión en el art. 69 de la LJCA . En puridad lo que procede es suspender el curso del recurso, retrotraer actuaciones y emplazar a la Comunidad de Madrid, como evidente interesada, para que defienda, si ese fuere su interés, la conformidad a derecho del Acuerdo cuestionado. Ello no obstante, y dado que es meridiano que la ocupación de la parte de la finca de 795 m2 se realizó también en vía de hecho al carecer el Ayuntamiento de título para ello (véase la relación de hechos probados de la Sentencia de la Sala Civil y Penal del TSJ de Madrid de fecha 9 de diciembre de 1999 ), la Sala considera que es posible fijar las consecuencias que de ello se derivan (justiprecio + indemnización del 25% + intereses de demora desde la efectiva ocupación) sin necesidad de declarar la nulidad del Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid. Y ello por ser jurisprudencia reiterada la que establece las más amplias posibilidades de luchar contra las vías de hecho, de la que es buena muestra la STS 19 de abril de 2007 , ponente Margarita Robles, que hace un amplio estudio de la cuestión con los siguientes razonamientos, que transcribimos porque nos van a servir también para rechazar otros argumentos contenidos en la contestación a la demanda. Se razona del siguiente modo: "En reiteradas ocasiones se ha pronunciado esta Sala sobre las vías de hecho en la actuación de la Administración y sobre la petición de indemnización por actuación administrativa constitutiva de vía de hecho. Hemos dicho que la ocupación por un poder público de un bien inmueble que permanece en posesión de su dueño sin seguir los trámites que exige la normativa sobre expropiación forzosa, comporta una vulneración de la garantía indemnizatoria que la Constitución reconoce a favor de la propiedad como derecho fundamental (art. 33 de la Constitución) y coloca a la Administración en el terreno de las llamadas vías de hecho. Así citaremos la sentencia de 22 de Septiembre de 2.003 (Rec. 8039/99 ) que dice: "SEGUNDO.- El concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho Administrativo francés que desde lejos viene distinguiendo dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad (manque de procédure). Dicha categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro ordenamiento jurídico, especialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia para comprender en ella tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se producen sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo. El primer supuesto, esto es, cuando la actuación administrativa carece de resolución previa que le sirva de fundamento jurídico, se encuentra prohibido con rotundidad en el art. 93 de la LRJ y PAC. Y a dicha falta de acto previo son asimilables aquellos casos en los que, existiendo tal acto, éste se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o, incluso, inexistente viéndose privado de la presunción de validez que predica de todo acto administrativo el art. 57.1 LRJ y PAC. El segundo supuesto se refiere a los casos en que la ejecución material excede de su título legitimador extralimitándolo. En definitiva, como señalamos en sentencia de 8 jun. 1993 "La «vía de hecho» o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de los límites que el acto permite.

En el artículo 101 de la LRJ y PAC, bajo la rúbrica «Prohibición de interdictos» (antes de que en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 se sustituyeran dichos interdictos por un procedimiento especial de protección posesoria), ha visto la doctrina y jurisprudencia una referencia a la vía de hecho a través de una formulación negativa susceptible de una lectura «a sensu contrario», es decir, siempre que un órgano administrativo lleve a cabo actuaciones materiales careciendo de competencia o sin respetar el procedimiento normativamente previsto, se admite la reacción interdictal por los particulares (en la actualidad, procedimiento especial de protección posesoria). Y es que la vía de hecho administrativa coloca a la Administración actuante en pie de igualdad con los particulares, de manera que éstos se ven liberados de la carga del onus probandi frente a la presunción de legalidad de la actuación administrativa -que la vía de hecho destruye-, por un lado y, por otro, permite utilizar los medios de reacción del Derecho Civil, fundamentalmente los procesos posesorios, sin perjuicio, dice, el art. 125 de la Ley de Expropiación Forzosa (LEF , en adelante) de los demás medios legales procedentes.

Las vías de hecho tienen su origen en la protección de la propiedad, aunque luego se extienden a otros derechos, especialmente los de carácter fundamental. Por ello se explica que la pérdida de las prerrogativas administrativas, especialmente de las procesales, que como principal efecto anudan, supusiera una alusión concreta a los entonces "interdictos", como medios admisibles de tutela procesal interina, que rectamente entendidos no sólo se refieren a la protección posesoria de derechos reales, sino también de derechos que generan o amparan estados o situaciones permanentes o estables. Ahora bien, ello no agota la protección frente a las indicadas vías de hecho, ni excluye otras acciones de Derecho común, ni, según la más reciente jurisprudencia anterior a la vigente LJCA, la impugnación directa en el recurso contencioso-administrativo."

TERCERO.- También al amparo del artículo 88.1.c) LJCA se formula el tercero de los motivos de casación por infracción, igualmente del artículo 82 c), en relación con los artículos 1 y 37, todos ellos de la misma Ley , y de la jurisprudencia contenida en las sentencias de 16 de noviembre de 1993, 30 de septiembre de 1995 y 3 de octubre de 1997 .

El motivo se refiere también al carácter revisor de la Jurisdicción Contencioso-administrativa que supone el que no pueda plantearse ante ella una cuestión nueva no suscitada en vía administrativa. Ello, en este caso, impedía, según la Administración recurrente, que el Tribunal de instancia se pronunciara y reconociera la indemnización de los daños y perjuicios reclamada en la vía procesal, pero que no había sido instada previamente ante el Ayuntamiento.

Según la tesis subyacente en el motivo, la sentencia de instancia debió declarar inadmisible el recurso respecto a dicha indemnización porque se trataba de una pretensión nueva respecto de la que la Administración no tuvo oportunidad de decidir. Y al no hacerlo así infringió la jurisprudencia contenida en las invocadas sentencias de este Alto Tribunal, según las cuales la naturaleza revisora de la Jurisdicción exige imperativa y necesariamente que a la Administración, previamente a la vía jurisdiccional, se le haya dado oportunidad de resolver, en la propia vía administrativa, sobre las pretensiones que se formulen en aquélla.

Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse, con carácter general, sobre la imposibilidad de introducir en la demanda pretensiones nuevas y distintas a las formuladas en vía administrativa. Ahora bien, de lo que aquí se trata es de la concreta posibilidad de solicitar en el proceso la indemnización de los daños y perjuicios aparejados a una actuación material de la Administración Pública constitutiva de vía de hecho. Y en tal concreto supuesto el principio general a que alude el motivo no puede ser acogido por dos razones.

En primer lugar, porque si fuera preciso formular la reclamación previa ante la Administración para solicitar procesalmente la indemnización de los daños y perjuicios, se verían sustancialmente mermadas las posibilidades de la impugnación jurisdiccional directa de las vías de hechos ya que sólo sería posible solicitar el cese de las vías de hecho con lo que no se lograría el pleno restablecimiento de la situación jurídica anterior a la producción de tales vías, y así dicha impugnación jurisdiccional directa sería imperfecta y consustancialmente insatisfactoria para cumplir con las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva.

En segundo lugar, porque la solicitud de indemnización de los daños y perjuicios constituye una pretensión singularizada en la LJCA por un régimen especial, conforme al cual puede interesarse, desde el principio, en vía administrativa, o puede también acumularse en la vía jurisdiccional tanto a una pretensión de anulación de un acto administrativo como a una pretensión de cese de una actuación administrativa material constitutiva de vía de hecho. Y ello no sólo en la demanda, como medida adecuada para el restablecimiento de una situación jurídica individualizada, conforme a los artículos 41, 42 y 44 de la Ley de la Jurisdicción de 1956 (arts. 31.2 y 34 LJCA de 1998 ), sino incluso incorporando la petición en el momento de la vista o de las conclusiones, según el artículo 79.3 LJ de 1956 (art. 65.3 LJCA de 1998 ). Posibilidad esta que responde a la concepción que tiene la Ley de la petición de indemnización de daños y perjuicios como una petición adicional de la pretensión de anulación del acto o de cese de la actuación constitutiva de vía de hecho, siempre claro está que los daños consten probados en autos.

En definitiva, la indemnización de daños y perjuicios puede constituir la pretensión principal deducida en un proceso, para lo cual es necesaria la previa formulación de la petición en vía administrativa, pero puede constituir también una de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la situación jurídica individualizada cuyo reconocimiento se pretende. Y en este caso tiene todo su sentido la norma que habilita el planteamiento del pronunciamiento judicial sobre la existencia y cuantía de los daños y perjuicios, como cuestión nueva, incluso en el trámite de conclusiones. O, dicho en otros términos, la pretensión de indemnización de daños y perjuicios puede hacerse directamente ante el Tribunal Contencioso, en aquellos casos en que ésta es el único medio de restablecer plenamente la situación jurídica que el acto administrativo o la actuación material administrativa, constitutiva de vía de hecho, perturbó. En este sentido se viene pronunciando de antiguo esta Sala, como lo acreditan ya remotas sentencias de 14 de noviembre de 1989 o 18 de diciembre de 1990 ; doctrina especialmente acogida en supuestos en que se aprecia la imposibilidad práctica de restablecer la realidad fáctica anterior, en los que la determinación de la cantidad sustitutoria de la ejecución "in natura" debe ser integrada por la compensación económica correspondiente tanto a los terrenos ocupados, con arreglo a los elementos de juicios obrantes en las actuaciones como a los perjuicios que se han causado por la actuación de la Administración constitutiva de vía de hecho (Cfr. STS 27 de abril de 1999 ).

Pues, desde luego, que frente a una vía de hecho se opte por formular una pretensión solicitando la aplicación de la normativa expropiatoria resulta posible; pero es sólo una posibilidad ya que, desde luego, en el proceso contencioso cabe la reivindicación mediante una solicitud de recuperación o de restitución in natura de los de los bienes o derechos objeto de la indebida ocupación o desposesión en que se materializa dicha vía de hecho y una indemnización sustitutoria que tenga en cuenta el precio justo de dichos bienes o derechos buscando, además, la plena indemnidad frente a los daños y perjuicios derivados de la ilegal ocupación.

La Jurisprudencia de esta Sala no asimila la ocupación por la vía de hecho a un expediente expropiatorio formalmente tramitado (Cfr. STS 17 de septiembre de 2002 ), como tampoco identifica las acciones de responsabilidad patrimonial con las que derivan de supuestos contemplados en la expropiación forzosa, aunque tengan una similitud básica derivada de su finalidad resarcitoria. Y, desde luego, en los supuestos de nulidad absoluta del expediente de expropiación por omisión de las garantías esenciales o, más aún, de mera inexistencia de tal expediente, esta Sala admite, especialmente cuando resulta imposible la restitución in natura de los bienes expropiados, la directa fijación de una indemnización en la propia sentencia, acudiendo, incluso, para cuantificarla a criterios que rebasan los establecidos en la LEF para la fijación del justiprecio, con lo que reconociendo implícitamente la existencia de una responsabilidad patrimonial de la Administración, se trata de evitar, por razones de economía procesal, la tramitación de un incidente de imposibilidad de ejecución o, todavía más, una retroacción para la sustanciación de un procedimiento administrativo que la propia Administración ha omitido (Cfr. SSTS de 19 de diciembre de 1996 y 11 de noviembre de 1997 ). "En esta misma sentencia se alude a la doctrina de los actos propios de la Administración en los siguientes términos:

"En esencia se argumenta que, de acuerdo, con la indicada jurisprudencia "la esencia vinculante del acto propio consiste en la realización de un acto y su incompatibilidad con la conducta posterior", doctrina aplicada habitualmente en derecho administrativo a las Administraciones Públicas pero que obliga también a los particulares como se ha declarado en las sentencias de este Tribunal de 24 de enero y 13 de junio de 1989 .

Tanto la doctrina del Tribunal Constitucional como la Jurisprudencia de este Alto Tribunal consideran que el principio de buena fe protege la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno e impone el deber de coherencia en el comportamiento propio. Lo que es tanto como decir que dicho principio implica la exigencia de un deber de comportamiento que consiste en la necesidad de observar de cara al futuro la conducta que los actos anteriores hacían prever y aceptar las consecuencias vinculantes que se desprenden de los propios actos, constituyendo un supuesto de lesión a la confianza legítima de las partes "venire contra factum propium"

También en la Sentencia de 31 de Enero de 2.006 (Rec.8386/2002 ) se dice: "En contra del parecer de la representación procesal de la recurrente, acreditada en el proceso la imposibilidad de reponer el terreno a su estado anterior a la ocupación, no es razonable acordar tal reposición en la sentencia para después, en fase de ejecución, tener que tramitar, a instancia de la Administración, el incidente previsto en el apartado 2 del artículo 105 de la Ley Jurisdiccional .

Con la decisión de ordenar la incoación de un expediente expropiatorio, el Tribunal a quo viene a sustituir la restitución in natura por una indemnización equivalente al justiprecio del terreno ocupado con sus correspondientes intereses de demora y las demás consecuencias inherentes, según la doctrina jurisprudencial, a una ocupación ilegal, cual es el incremento del justiprecio e intereses debidos en un veinticinco por ciento (Sentencias de fechas 11 de noviembre de 1993, 21 de junio de 1994, 18 de abril de 1995, 8 de noviembre de 1995, 27 de enero de 1996, 27 de noviembre de 1999, 27 de diciembre de 1999, 4 de marzo de 2000, 27 de enero de 2000 y 24 de febrero de 2000 , entre otras).

Esa sustitución, acordada en la sentencia, no constituye una extralimitación en el ejercicio de la potestad jurisdiccional sino, por el contrario, el estricto cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 33.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , ya que, como hemos indicado, no sería razonable ordenar la reposición del terreno a la situación anterior a la ejecución del acceso a la playa, pues esta solución resulta técnicamente inviable y dicho acceso satisface el interés general.

Con idéntico criterio se pronunció esta Sala, además de en las Sentencias ya citadas, en las de 25 de octubre de 1993 y 8 de abril de 1995 , en las que la ocupación por vía de hecho se saldó con la incoación de un expediente expropiatorio del terreno indebidamente ocupado".

Y en cuanto a la petición de que debe ser igualmente inadmitida la petición de nulidad del Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, por no haberse planteado previamente en la vía administrativa, de tal forma que nos encontramos con un acto firme y consentido, baste remitirnos a la jurisprudencia que establece de un modo pacífico que "en la impugnación jurisdiccional de la resolución del Jurado puede impugnarse la nulidad de todo el expediente expropiatorio (STS 28 Sep. 1998 y las de 7 Feb. 1985 y 10 Mar. 1992 ), entre otras muchas.

TERCERO.- El siguiente argumento planteado por la defensa de la Administración se refiere a que, en cualquier caso, el Acuerdo cuya impugnación se pretende de la Comisión de Gobierno de la Comunidad Autónoma supondría una "convalidación o legalización en el plano jurídico de una actividad previa llevada a cabo en el plan físico" (eufemismo utilizado para no reconocer abiertamente la ocupación sin título alguno). Sin embargo tal planteamiento no puede superar el "plano jurídico", por utilizar la misma expresión de la demandada, ya que es jurisprudencia reiterada la que establece que sólo los actos anulables son susceptibles de convalidación, de la que es buena muestra la STS de 27 de noviembre de 1999, rec. 7668/1995 cuando razona que: "La misma suerte debe correr el segundo motivo de casación, en el que se asegura que la Sala de instancia ha infringido lo dispuesto por los artículos 52 de la Ley de Expropiación Forzosa y 53.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo, y, por consiguiente, los artículos 24 y 120.3 de la Constitución, ya que, como el citado precepto de la Ley de Expropiación Forzosa establece que la declaración de urgencia podrá hacerse en cualquier momento, no es necesario que, en contra de lo declarado por la Sala de instancia, sea previa, de manera que, declarada posteriormente, se vienen a convalidar los actos realizados con anterioridad.

Este planteamiento del Ayuntamiento resulta desprovisto de la más mínima razón jurídica, en primer lugar porque carece de significado, para combatir la decisión recurrida, la invocación de unos preceptos constitucionales, en los que se consagran el derecho a la tutela judicial efectiva y el deber de motivar las sentencias, y, además, porque el hecho de que la declaración de urgencia pueda hacerse en cualquier momento del expediente expropiatorio, según prevé el artículo 52 de la Ley de Expropiación Forzosa , no justifica la adopción de determinados acuerdos que sólo son válidos una vez declarada la misma, como se deduce del propio precepto al establecer las consecuencias de tal declaración, de manera que los actos realizados con anterioridad no pueden quedar convalidados una vez declarada la urgencia cuando aquéllos son nulos de pleno derecho por haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento establecido (artículo 47.1,c de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 ), que es lo acaecido en el supuesto enjuiciado, dado que sólo cabe la convalidación de los actos anulables (artículo 53.1 de la misma Ley de Procedimiento Administrativo ), pero no de los radicalmente nulos, cuyos vicios son insubsanables, conforme al principio recogido en las máximas quod nullum est, nullum producit effectum o quod ab initio vitiosum est, non potest tractu tempore convalescere.

En este caso, el Ayuntamiento adoptó los acuerdos impugnados a pesar de no haberse declarado la urgencia por el órgano competente para ello y, por consiguiente, la citación para el levantamiento del acta previa a la ocupación, el depósito previo y la remisión del expediente al Jurado Provincial de Expropiación carecían del presupuesto legitimador, por lo que con toda corrección la Sala de instancia los consideró incursos en el supuesto contemplado por el artículo 47.1c de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 y los declaró nulos de pleno derecho e insusceptibles por ello de convalidación, a pesar de haberse declarado posteriormente urgente la ocupación de los bienes afectados por la expropiación.

CUARTO.- Sobre la indemnización y la valoración de los bienes y derechos realizada en la demanda, la primera cuestión que plantea la contestación es que existe una flagrante contradicción entre pedir la nulidad de todo el procedimiento expropiatorio, que conllevaría la recuperación de la propiedad de los terrenos, y solicitar que se le pague el valor de los bienes.

Frente a este planteamiento la actora en el escrito de conclusiones contesta que no existe contradicción alguna ya que si se produjese la restitución de la finca "quedarían interceptadas tres arterias principales del centro de Coslada y...los vecinos estarían corriendo a palos al Sr. Alcalde responsable de la actuación".

Así las cosas la Sala no puede sino suscribir la tesis de la demanda respecto de la inexistencia de contradicción, dado que es imposible la restitución in natura, procediendo, en consecuencia, abonar su valor con el 25% en concepto de indemnización y los intereses de demora, tal y como queda reflejado en los razonamiento anteriormente expuestos de la STS de 19 de abril de 2007 , ponente Margarita Robles.

QUINTO.- Entrando en la valoración misma, considera la defensa del Ayuntamiento que "carece de apoyatura legal o jurisprudencial la pretensión de que se refiera a la fecha actual de formalización de demanda", considerando que debe ser "la fecha en la que efectivamente se incoe el expediente expropiatorio". Y de ello deduce que, como no se ha incoado expediente (respecto de la parte de la finca ocupada en el año 1973) y no se ha concluido el iniciado (respecto de los 795 m2 ocupados en el año 1991) las posibilidades sobre las que podemos trabajar en el presente recurso son las siguientes: a) En primer lugar, si el recurrente pretende que se fije en vía jurisdiccional el justiprecio no fijado en la vía administrativa, el recurso debe inadmitirse por falta de actividad administrativa impugnable, pues esta Jurisdicción tiene competencias para revisar el justiprecio ya fijado por la Administración, pero no para fijarlo ex novo; b) En segundo lugar, si se entendiera que este recurso puede enmarcarse o configurarse como un recurso contra la actividad de la Administración (art. 29 de la LJCA ), la eventual sentencia que pudiera recaer tendría que limitarse a impeler al Ayuntamiento a incoar y finalizar el expediente de fijación del justiprecio y c) En cuanto a la parte de la finca ocupada en el año 1973, la sentencia debe limitarse a impeler al Ayuntamiento a la tramitación del necesario expediente expropiatorio, pues en este caso ni siquiera ha habido levantamiento de actas de ocupación ni delimitación del terrenos a expropiar.

Pues bien, sobre todas estas "posibilidades" la Sala se remite nuevamente a la anteriormente transcrita STS de 19 de abril de 2007 . Y sobre la fecha de valoración consideramos que esta debe ser la de la efectiva ocupación de cada parte de la finca, tal y como determina también jurisprudencia pacífica, trayendo a colación ahora la Sentencia del TSJ de Castilla-La Mancha de 3 de julio de 2006, rec. 602/2002 , que razona de la siguiente manera: "Declarada la nulidad del procedimiento expropiatorio y no siendo posible la restitución in natura de los bienes, al estar ya terminada la variante es procedente estimar la pretensión de indemnización sustitutoria, y, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo en la Sentencia de 19-12-96 o en la de 18 de marzo de 2005 , la cuantía indemnizatoria por la ilegal ocupación de los bienes vendrá determinada por su valor de mercado a la fecha de la ocupación material, incrementado en un 5% como premio de afección, y en un 25% suplementario para no hacer de igual condición la expropiación legal de los terrenos y la ocupación ilegal, siendo este porcentaje el incremento que con criterio uniforme se viene otorgando por esta Sala en estos casos de nulidad. Así la citada sentencia del T.S. 19-12-96 , señala lo siguiente: " En cuanto a la cuantificación de la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados derivada de la responsabilidad patrimonial de la Administración por la ilegal privación a la señora B. I. de la propiedad y posesión de sus bienes desde 1988, habida cuenta la imposibilidad de la restitución «in natura» de éstos, ha de señalarse con carácter previo que el respeto del principio de igualdad de trato en la aplicación de la Ley obliga a sustituir la restitución de la finca por su equivalente económico o justiprecio además de señalar una indemnización por la privación ilegal de la misma, como acordamos en nuestras anteriores Sentencias de 11 noviembre 1993 (RJ 19938202) y 21 junio 1994 (RJ 19944877), porque, según doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias 49/1982 [RTC 198249], 63/1984 [RTC 198463], 73/1988 [RTC 198873], 200/1989 [RTC 1989200], 201/1990 [RTC 1990201], 2/1991 [RTC 19912], 140/1992 [RTC 1992140], 71/1993 [RTC 199371] y 306/1993 [RTC 1993306 ], entre otras ), el derecho a la igualdad en la aplicación de la Ley, protegido por el artículo 14 de la Constitución (RCL 19782836 y ApNDL 2875 ), relacionado con el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, que consagra el artículo 9.3 de ésta, y en conexión también con el derecho a la tutela judicial efectiva, contemplado por el artículo 24 de la propia Constitución , significa en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que un mismo Juez o Tribunal no puede modificar el sentido de sus decisiones adoptadas con anterioridad en casos sustancialmente idénticos, como ahora sucede al no existir razones para apartarnos del criterio seguido en aquellas nuestras sentencias. En consecuencia, al justiprecio por la privación de los terrenos y plantaciones, ilegalmente adquiridos por la Administración, deberá añadirse la indemnización por una actuación equiparable a las llamadas «vías de hecho», pues, de no reconocerse ésta, resultarían equivalentes los actos legales a los ilegales, en contra de la doctrina de este Tribunal, recogida, entre otras, en sus Sentencias de 21 mayo y 7 octubre 1985 (RJ 19853503 y RJ 19854516) y 10 marzo 1992 (RJ 19921590 ), como ya declaramos en nuestras repetidas Sentencias de 11 noviembre 1993 y 18 abril 1995 (RJ 19953407 ), devengando ambas cantidades intereses moratorios desde la fecha de la efectiva ocupación de la finca hasta su completo pago, indemnización que en cualquier caso debemos establecerla con idéntico criterio al seguido en los precedentes citados, es decir, en un veinticinco por ciento del valor de sustitución material del terreno y vuelo vegetal tal como hemos fijado en el anterior Fundamento de Derecho Cuarto".

Conforme a ello fijamos como fechas de ocupación de las dos partes de la finca el 15 de enero de 1973 y 5 de abril de 1991, respectivamente, que aparecen en la certificación remitida por el Secretario del Ayuntamiento con fecha de entrada en el Tribunal el 4 de junio de 2007.

SEXTO.- Dentro del análisis de los parámetros tenidos en cuenta por la actora para hacer su propuesta de valoración, la demandada cuestiona especialmente el aprovechamiento determinado por el perito Sr. Luis María en el informe acompañado con la demanda como documento nº 6. Sobre la superficie, sin embargo, no consta en la contestación impugnación alguna, ni sobre la descripción de la finca ni sobre el concreto planteamiento de la actora de que la superficie era de 4.900,05 m2, y sólo en vía de ratificación del informe pericial plantea, muy colateralmente, la discrepancia entre la superficie mencionada y la que consta en el título inscrito en el Registro de la Propiedad (3.500 m2).

Así las cosas, la sola falta de impugnación en la contestación permite considerar como superficie incontrovertida la pretendida por la propiedad. Pero es que, además, existe prueba contundente de que es la correcta, tal y como consta en el informe pericial emitido en los autos nº 3977/93 que se acompaña con la demanda, debiendo también destacarse que el Ayuntamiento se ha negado a contestar al oficio remitido para que concretara sobre el plano "la superficie destinada a viales, a jardines o a cualquier otro elemento dotacional y si queda parte de uso de propiedad privada".

En cuanto al aprovechamiento, la tesis de la Administración tiene que ser igualmente rechazada, ya que se limita a decir que la parcela estaba clasificada como suelo urbano consolidado y tenía asignado un uso dotacional-zona verde, por lo que "difícilmente dichos terrenos van a tener aprovechamiento urbanístico alguno". Frente a ello se alza la contundencia del informe pericial del Sr. Luis María, que ha sido debidamente ratificado y sometido a contradicción, por lo que es un elemento probatorio a tener en cuenta, tal y como determina la jurisprudencia, de la que es buena muestra la STS de STS de 1 de febrero de 2003, rec. 8468/1998 , amén de que se trata de un informe de perito de Sala (aunque sea emitido en otros autos en los que, por cierto, también era parte la Ayuntamiento). Por lo demás sus conclusiones en este punto son también asumidas por nuestro perito judicial.

SEPTIMO.- Finalmente, y respecto de la valoración en sí, no existe otra posibilidad que aceptar la del perito de Sala, ya que es la única realizada en autos y no se observan errores determinantes en ella.

Por tanto, y conforme a lo razonado anteriormente, se valoran los bienes a la fecha de su efectiva ocupación, lo que determina que se fije el valor del metro cuadrado de la parte de finca ocupada en el año 1973 en la cantidad de 11,98 euros, que aplicados al aprovechamiento fijado nos proporciona el justiprecio de 49.798,37 €, incluido el premio de afección. Sobre esta cantidad se aplicará el 25% de indemnización por vía de hecho y sobre toda ella se aplicarán los intereses de demora desde el 1 de marzo de 1991, conforme al principio de congruencia.

En cuanto a la parte de la finca ocupada el 5 de abril de 1991 se observa que la Sala cometió el error, en la providencia acordando diligencia para mejor proveer, de fijar como fecha el mismo día y mes pero del año 2001. Procede así que en fase de ejecución de sentencia el perito realice la valoración a la fecha de la real ocupación y, una vez conste, se procederá de la misma forma establecida para la parte de finca ocupada en el año 1973, con la salvedad de computarse los intereses de demora a partir del 5 de abril de 1991.

OCTAVO.- No se aprecian méritos que justifiquen la expresa imposición de las costas causadas, al no contemplarse la temeridad o mala fe exigibles para decidir en otro sentido, ni que su no imposición hiciera perder al recurso su finalidad legítima, de conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la Ley Jurisdiccional .

Fallo

ESTIMAR EN PARTE el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Dª Carmen Madrid Sanz, en nombre y representación de Dº Juan Enrique contra la ocupación material de una parte de su finca al sitio de "Las Zanjillas", que figura inscrita en el Registro de la Propiedad al tomo NUM000; NUM001; finca NUM002; inscripción 2ª; Libro NUM003 de Coslada por parte de su Ayuntamiento y contra la inactividad del mismo en el expediente expropiatorio incoado en otra parte de la misma finca (en concreto en 795 m2 ) cuya pieza de justiprecio está paralizada desde octubre de 1993, condenado al Ayuntamiento mencionado a que le abone la cantidad resultante de aplicar lo establecido en el fundamento de derecho séptimo de esta resolución. No ha lugar a declarar la nulidad del Acuerdo de fecha 3 de junio de 1993 del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid. Sin costas.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe recurso de casación, a preparar ante la Sala en el plazo de diez días desde su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.