Sentencia Administrativo Nº 30048/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1005/2006 de 26 de Abril de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 30048/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

PLAN DE ACTUACION DE LA SALA APOYO SECCION SEGUNDA

RECURSO DE APELACION NUM. 1005/06

SENTENCIA NUM. 30.048

ILTMO. SR. PRESIDENTE:

JUAN FCO LOPEZ DE HONTANAR SANCHEZ

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

ELVIRA ADORACION RODRIGUEZ MARTI

SANDRA GONZALEZ DE LARA MINGO

MIGUEL ANGEL GARCIA ALONSO

FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

MARCIAL VIÑOL Y PALOP

JESUS TORRES MARTINEZ

En la Villa de Madrid, veintiséis de abril de dos mil siete.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso apelación núm. 1005/06, interpuesto por VODAFONE ESPAÑOLA, representado por el Procurador Alberto Hidalgo Martínez , contra sentencia , de 27 de abril de 2006, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 23 de los de Madrid, que desestimó el recurso interpuesto por VODAFONE ESPAÑA S.A., contra la resolución del Ayuntamiento de Torrejón de Ardoz de 4 de mayo de 2005 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 7 de marzo de 2005 por el que se deniega la licencia de apertura para la instalación sita en la calle Andalucía, 1 de Torrejón de Ardoz y contra la resolución de 4 de mayo de 2005, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo de la Junta a Local de 8 de marzo de 2005 que deniega la licencia solicitada para la instalación sita en el referido emplazamiento. Siendo parte el Ayuntamiento de Torrejón de Ardoz, representado por el Procurador Sr. Roberto Granizo Palomeque.

Antecedentes

PRIMERO. El día 27 de abril de 2006, se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 23 de MADRID, por la que desestimó el recurso interpuesto por VODAFONE ESPAÑA S.A., contra la resolución del Ayuntamiento de Torrejón de Ardoz de 4 de mayo de 2005, dictado por el Ayuntamiento de Torrejón de Ardoz.

SEGUNDO. Por escrito fecha 22 de Junio de 2006, la representación de VODAFONE ESPAÑA S.A., interpuso recurso de apelación contra dicha resolución. Suplicando su estimación.

TERCERO. Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo a la representación del Ayuntamiento de Torrejón de Ardoz, para alegaciones, que evacuó el mismo por escrito de fecha 25 de julio de 2006, se opuso al mismo y solicitó su desestimación.

CUARTO. En este Tribunal se recibió las correspondientes actuaciones que aparecen con el núm. 1005/2006.

Siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS TORRES MARTINEZ, señalándose el día 26 abril 2007, para la deliberación votación y Fallo del recurso de apelación, en que tuvo lugar.

QUINTO. En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los arts. 80.3 y 85 de la Ley Jurisdiccional 29/98 .

Fundamentos

PRIMERO. A) Objeto de la apelación.

Se impugna en esta apelación la sentencia de 27 de abril de 2006, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 23 de los de Madrid , que desestimó el recurso interpuesto por VODAFONE ESPAÑA S.A., contra la resolución del Ayuntamiento de Torrejón de Ardoz de 4 de mayo de 2005 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 7 de marzo de 2005 por el que se deniega la licencia de apertura para la instalación sita en la calle Andalucía, 1 de Torrejón de Ardoz, y contra la resolución de 4 de mayo de 2005, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo de la Junta a Local de 8 de marzo de 2005 que deniega la licencia solicitada para la instalación sita en el referido emplazamiento.

La actuación administrativa impugnada se fundamenta, en esencia, en que el Plan General de ordenación Urbana de Torrejón de Ardoz, en su Art. IV.2.13 exige la existencia de un plan especial con ámbito general previo que regule las condiciones exigibles para la obra e instalación solicitada; plan especial que de conformidad con lo establecido en el art. 146 del Reglamento de Planeamiento urbanístico en relación con el art. 4 de la Ley 6/1998, de 13 Abril , de régimen del suelo y valoraciones, podrá ser formulado por iniciativa privada así como por el hecho de que se trate de una actividad para la prestación de un servicio publico (el de telecomunicaciones) no supone que no deba ser regulado legal y reglamentariamente por normativa sectorial o urbanística, disponiendo el Plan General la necesidad de un plan especial que disponga un tratamiento jurídico general que contemple las futuras instalaciones de base por diversas empresas operadoras en el termino municipal.

B) POSICION DE LA PARTE APELANTE.

La representación procesal de la mercantil VODAFONE S.A. inicia su escrito de apelación señalando que el Plan General de Ordenación Urbana de Torrejón de Ardoz pospone la regulación jurídica de las instalaciones de estaciones base de telefonía móvil a la aprobación de un Plan Especial, que en fecha 28 de febrero de 2006, seis años mas tarde, el Ayuntamiento ha aprobado inicialmente un Plan Especial que venia tramitándose por la Corporación desde el año 2000 y que durante todo este tiempo no ha concedido ni una sola licencia municipal para la instalación de instalaciones base de telecomunicaciones en todo el termino municipal. Se señala como motivo en el que descansa el recurso la vulneración del art. 218.2 de la LEC por falta de motivación al limitarse la sentencia a transcribir íntegramente la sentencia de fecha 15 de marzo de 2005 recaída en esta misma sección, sin entrar a considerar y pronunciarse sobre motivos de impugnación nuevos y distintos, señalando los siguientes que, planteados ante en primera instancia, nuevamente reitera y que, en sintaxis, se concretan en: - Impugnación indirecta del Plan General de Ordenación Urbana por nulidad de pleno derecho del articulo IV.2.13 , en base al que se ha producido la denegación de licencia de estación base de telefonía, por considerar que las estaciones de telefonía móvil se integran dentro de las redes supramunicipales que solo pueden ser establecidas por el planeamiento regional territorial o, en su defecto, por el planeamiento general. - Corresponde al Ayuntamiento desarrollar el correspondiente plan especial sin que pueda ser de indicativa privada. - La imposición de una restricción absoluta a la instalación de antenas de telefonía móvil y de las antenas emisoras o receptoras adscritas al servicio de telefonía móvil suponen una vulneración por la Administración Municipal del principio de legalidad, respeto a la seguridad jurídica, a los principios de confianza legitima , interdicción, desviación de poder, fraude, proporcionalidad, objetividad e imparcialidad.

C) POSICION DE LA PARTE APELADA.

La defensa del Ayuntamiento de Torrejón de Ardoz interesa la desestimación del recurso de apelación con imposición de costas por temeridad y mala fe y por fraude procesal de las pretensiones planteadas, reiterando los motivos señalados en el escrito de contestación a la demanda.

SEGUNDO.- Realmente lo que plantea el recurrente no es la falta de motivación de la sentencia sino la incongruencia por omisión de la misma, en tanto que, a su juicio, deja sin resolver la cuestión alegada consistente en la nulidad del articulo IV.2.13 del Plan General de Ordenación Urbana del municipio de Torrejón de Ardoz, limitándose el juzgador ad quo a transcribir una sentencia de este mismo Tribunal que no se pronuncia sobre dicha cuestión alegada y para ello no la falta de motivación sino la incongruencia por omisión al no haber resuelto sobre una de las cuestiones a debatir. Y para ello debía haber considerado que la sentencia infringía los artículos 33.1 y 67.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000, de 7 de enero que dispone que: "1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate". Carece de razón el motivo de impugnación que realiza el recurrente por que toda la argumentación de la resolución recurrida gira en torno a la exigencia de un plan especial, que puede ser de iniciativa privada, para poder otorgar licencia para estación de telefonía móvil, que es "la causa decidendi" necesaria para decidir sobre el fondo sobre el que se ha pronunciado el juzgador ad quo y que coincidente por pronunciamientos de esta Sala en reiteradas ocasiones.

TERCERO.- Si bien el Estado tiene competencia exclusiva en materia de telecomunicaciones -art. 149.1.21ª de la Constitución- ello no impide que en dicha materia puedan incidir competencias en materia urbanística cuya titularidad corresponde a los entes locales. Lo expuesto resulta de la propia normativa estatal de telecomunicaciones Ley estatal 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones art. 11) y Orden Ministerial de 22 de septiembre de 1998 , por la que se establece el régimen aplicable a las "autorizaciones generales" para servicios y redes de telecomunicaciones y las condiciones que deban cumplirse por sus titulares, a los que se exige -art. 10 de esa Orden- el cumplimiento, entre otros, de la normativa aprobada en "materia urbanística y de medio ambiente", lo que también se contempla en el art. 16 de dicha Ley referida al régimen aplicable "a las licencias individuales", que hace referencia a la observancia de los requisitos específicos establecidos "en materia de protección del medio ambiente, de ordenación del territorio y de urbanismo...", y que ahora se contempla en la nueva Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones en los términos previstos en los artículos 28 y siguientes. El propio Tribunal Supremo, en la sentencia de 18 de junio de 2.001 , pone de manifiesto, entre otros aspectos, que la competencia estatal en relación con las telecomunicaciones no excluye la del correspondiente municipio, para atender a los intereses derivados de "su competencia" en materia urbanística, incluyendo, entre otros, los aspectos medioambientales, lo que se reitera en la posterior sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2.003 .

Para la instalación de bases de móvil se precisan dos títulos habilitantes; la licencia de obras, para la ejecución de las construcciones adecuadas cuyo régimen jurídico de carácter urbanístico se rigen por las disposiciones afectantes al planeamiento y la licencia de actividades, cuyo régimen jurídico afecta a la materia medio ambiental, sin que sea posible confundir el ámbito ni la competencia para el otorgamiento de las referidas autorizaciones. El Ayuntamiento tiene plena competencia para regular en su planeamiento urbanístico las condiciones urbanísticas que ha de cumplimentarse para la autorización del despliegue de la red de telecomunicaciones sin que se aprecie vulneración alguna por el hecho de que se supedite a la tramitación de un Plan de desarrollo como lo es un plan Especial, instrumento plenamente adecuado. Cuestión diferente será que en la tramitación de dicho Plan Especial deba darse audiencia al órgano estatal competente en materia de telecomunicaciones.

La reciente sentencia de 10 de enero de 2007 del Tribunal Supremo , Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª (recurso 4051/2004), analiza la competencia municipal en materia de telecomunicaciones y concretamente en la regulación de la actividad señalando que "Los Ayuntamientos tienen una competencia plena para la regulación (y también competencias ejecutivas) de los temas urbanísticos en los términos en que así se lo reconozca la legislación, y para protección de la salud y el medio ambiente. Naturalmente estas competencias deben ejercerlas en el contexto general de nuestro ordenamiento, y por tanto con sujeción a la legislación estatal y autonómica. Pero la competencia de los Ayuntamientos no se extiende a los aspectos técnicos de la cuestión, ni a la regulación con carácter general de las instalaciones y sus posibles consecuencias si se les considera actividades clasificadas. En este sentido por ejemplo es crucial la cuestión que se refiere a la licencia de actividad (contemplada como tal licencia in genere) y a la licencia de actividades clasificadas. (...). La legislación antes citada declara que la actividad se autoriza por la organización administrativa estatal, por lo que su regulación no es competencia de los Ayuntamientos. En cuanto a la licencia de actividades clasificadas habrá que estar a lo que dispongan si existen las leyes y los reglamentos de las Comunidades Autónomas. Solo en caso de que tal normativa no exista podrá llevarse a cabo la regulación de la totalidad del tema (es decir, el carácter molesto o nocivo de las instalaciones) por los Ayuntamientos afectados. Por lo demás cuando exista una regulación de carácter estatal o autonómico los Ayuntamientos no son competentes para la regulación de la materia. Ello no solo sucede respecto a la licencia de actividad en general, sino también respecto a otros puntos que se contemplan en la Ordenanza de que ahora se trata, como el establecimiento de distancias de seguridad y la compartición de infraestructuras. En todos estos casos los Ayuntamientos no pueden regular cuestiones como las citadas, cuando la regulación ya está contemplada en la normativa estatal o autonómica. Nótese sin embargo que todas estas declaraciones se refieren a la potestad normativa de los Ayuntamientos, en lógica coherencia con el dato de que estamos enjuiciando la conformidad a derecho de una Sentencia que se pronuncia sobre una Ordenanza municipal. Desde luego entiende esta Sala que es una cuestión muy distinta el que los Ayuntamientos conserven sus potestades de policía, de modo tal que puedan ejercer un control sobre la actividad, aunque se encuentre regulada en el ámbito estatal o autonómico, para preservar a los ciudadanos cuando las instalaciones o su funcionamiento sean peligrosas o amenacen serlo para la seguridad o la salubridad publicas. Pero esta declaración no hace sino reiterar la normativa propia del ordenamiento jurídico español en materia de régimen local. De la exposición anterior, que se refiere a la temática de todos los motivos, ya se deduce que deben ser desechados o no acogidos, por lo que procede desestimar el presente recurso. Cabe reiterar los pronunciamientos habidos en esta Sala sobre cuestiones prácticamente idénticas y concretamente lo que se señala en la sentencia de 15 de marzo de 2005 que sirve de fundamento a la sentencia del tribunal ad quo y que dice que "debe señalarse que la argumentación del recurrente en su argumentación parte de la base de que dicho plan no puede ser elaborado por iniciativa particular, pues limita esta posibilidad a los planes especiales de reforma interior, por lo que entiende que habilitaría al Ayuntamiento de Torrejón de Ardoz para denegar ad eternum las licencias que habilitarían para la instalación de todo tipo de redes de telecomunicaciones en el municipio, entendiendo que la previsión de las normas urbanísticas el plan general de ordenación urbana de Torrejón de Ardoz supondría la imposibilidad , sine die, de otorgar licencias de obras para instalar antenas de telecomunicaciones y telefonía móvil en todo el municipio o bien la suspensión del otorgamiento de licencias para la instalación de telefonía móvil violando así el articulo 27 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 9 de abril de 1976 , pero esta conclusión parte de la premisa de que dicho plan especial solo puede ser formulado por iniciativa publica y no por iniciativa particular, mas como quiera que este Tribunal reiteradamente ha señalado lo contrario, la decisión municipal ni es arbitria ni irracional, puesto que el recurrente podía haber intentado la redacción del plan por su iniciativa, salvaguardando así sus derechos. Solo si pese a la iniciativa particular el Ayuntamiento de Torrejón de Ardoz, no hubiera seguido el procedimiento de elaboración del Plan, lo que no ha ocurrido pues falta dicha iniciativa podría de calificarse de su actuación de irracional o arbitraria".

Entre las funciones que corresponden a los planes especiales, el art. 50 de la Ley 9/2001 , del suelo de la Comunidad de Madrid señala "La definición, ampliación o protección de cualesquiera elementos integrantes de las redes públicas de infraestructuras, equipamientos y servicios, así como la complementación de sus condiciones de ordenación con carácter previo para legitimar su ejecución", sin que de los artículos 57 y ss de la referida ley se desprenda que la iniciativa para promover dichos planes solo haya de corresponder a la Administración Municipal o Autonómica, exceptuando a la iniciativa privada.

CUARTO.- En cuanto a la supuesta vulneración del principio de legalidad, respeto a la seguridad jurídica, a los principios de confianza legítima, interdicción, desviación de poder, fraude, proporcionalidad, objetividad e imparcialidad, carecen de fundamento al no ser objeto de reproche la actuación administrativa impugnada. En consecuencia, ajustándose a derecho la sentencia recurrida, debe ser confirmada.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2º de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , procede la imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el presente recurso de apelación y condenamos a la recurrente al pago de las costas de la misma.

La presente resolución es firme.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente del Plan de Actuación de la sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en apoyo a la mencionada Sección, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha de lo que doy fe.