Sentencia Administrativo Nº 30093/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 1529/2003 de 22 de Julio de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 30093/2008

Proc. Sra. Del Pino López.

A.de la CCAA de Madrid: Sra. Blanco Toribio.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

PLAN DE ACTUACION DE LA SALA EN APOYO A LA SECCCIÓN CUARTA.

PONENTE SR. Casiano Rojas Pozo.

RECURSO Nº 1529/2003.

S E N T E N C I A Nº 30.093

Presidente Ilmo. Sr.

D. Alfonso Sabán Godoy.

Magistrados Ilmos. Sres.

D. Carlos Veites Pérez

Dª Mª Rosario Ornosa Fernández

D. Gervasio Martín Martín

Dª Fátima de la Cruz Mera

D. Casiano Rojas Pozo

En Madrid a 22 de julio de dos mil ocho.

Vistos los autos del presente recurso nº 1529/2003, que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, ha promovido la Procuradora Dª Paloma Del Pino López, en nombre y representación de Dª Esther , contra la Orden del Sr. Consejero de Medio Ambiente nº 793/03 de 15 de abril de 2003 por la que se inadmite el recurso de alzada interpuesto contra la comunicación de 20 de enero de 2003 de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Medio Ambiente de la Comunidad de Madrid que declaraba la incompetencia de dicha de Consejería para atender la solicitud de iniciación de procedimiento expropiatorio. Comparece en los autos la letrada Dª Mercedes Blanco Toribio en defensa y representación de la Comunidad de Madrid. Ha sido Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. D. Casiano Rojas Pozo.

La cuantía del presente recurso es indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Procuradora recurrente se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado el día 28 de mayo de 2003, contra la resolución antes mencionada, acordándose por providencia de fecha 9 de junio de 2003 su admisión y la reclamación del expediente administrativo.

SEGUNDO.- En el momento procesal oportuno la parte actora formalizó la demanda mediante escrito presentado el 3 de septiembre de 2004 en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminó suplicando se dicte sentencia en la que estimando el recurso declare los siguientes pronunciamientos: a) Que se ha procedido a la ocupación ilícita de su finca, declarando que tal actuación constituye vía de hecho, siendo nula de pleno derecho, b) Que se ordene a la Administración demandada a iniciar y tramitar, en los plazos legalmente establecidos, el oportuno expediente para la adquisición voluntaria o la expropiación de los terrenos ocupados en su finca con la determinación del oportuno justiprecio y de las indemnizaciones que sean procedentes por la ilegal ocupación de la finca (es decir, el valor del terreno, el 5% como premio de afección, el 25% del valor de sustitución de los terrenos ocupados y el interés legal que se haya de devengar desde la fecha de la ocupación) debiendo referirse el valor de los bienes a la fecha de iniciación de tal expediente y c) La condena en costas de la demandada en caso de temeridad en su actuar procesal.

TERCERO.- La Letrada de la Comunidad de Madrid contestó la demanda mediante escrito de fecha de entrada el 29 de diciembre de 2004 en el cual, tras alegar un único hecho y un único fundamento jurídico, terminó suplicando que se dicte sentencia desestimatoria de las pretensiones de la actora.

CUARTO.- Por auto de fecha 18 de enero de 2005 se acuerda el recibimiento a prueba, practicándose la admitida con el resultado que obra en autos.

QUINTO.- Por providencia de fecha 29 de marzo de 2006 se conceden a la parte actora plazo para presentar conclusiones escritas, lo que hace en fecha 18 de abril. Con fecha 1 de junio de 2006 presenta su escrito la defensa de la Comunidad de Madrid.

SEXTO.- Se señaló para votación y fallo de éste recurso el día 22 de julio de 2008 en que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la petición de la actora, en fecha 9 de enero de 2003, de que se iniciara, por la Administración ocupante en vía de hecho de parte de su finca (las denominadas Unidades ambientales R1 y R2), el preceptivo expediente expropiatorio, a fin de determinar su justiprecio y de todos los daños y perjuicios afectados por dicha ocupación, ocurrida en el año 1983, responde la ilegal ocupante acordando no haber lugar a ello porque "existe una cuestión litigiosa entre la solicitante y el Ayuntamiento de Chinchón sobre la propiedad de la misma, por lo que esta Administración carece de competencia para pronunciarse sobre la solicitud formulada".

Sin embargo, en ningún momento se ha acreditado la existencia de tal litigio y, en cualquier caso, carece de todo fundamento que la Administración, que reconoce ocupar la finca, se niegue a incoar un expediente expropiatorio al que jurisprudencialmente está obligado. Otra cosa es que durante su incoación considere que no se ha acreditado la propiedad de la finca y por ende, la existencia de los requisitos necesarios para declarar la existencia de vía de hecho, dictando entonces resolución rechazando la pretensión. Pero, insistimos, lo que no puede es negarse a iniciar el expediente alegando una supuesta conflictividad en cuanto a la titularidad de la finca que no sólo no se ha acreditado, sino que, por el contrario, en ningún momento ha sido planteada por el Ayuntamiento de Chinchón al que, por razones obvias, se le ha dado audiencia durante la tramitación del recurso de alzada. Por lo demás, no está de más recordar que el artículo 3 de la Ley de Expropiación Forzosa preceptúa que las actuaciones del expediente expropiatorio se entenderán, en primer lugar, con el propietario de la cosa o titular del derecho afectado y que "salvo prueba en contrario, la Administración expropiante considerará propietario o titular a quien con este carácter conste en registros públicos que produzcan presunción de titularidad, que sólo puede ser destruida judicialmente".

Por tanto, la decisión de no iniciar el expediente es contraria a derecho.

SEGUNDO.- Resuelto lo anterior, la actora solicita como primer punto del suplico de su demanda el que se declare que se ha procedido a la ilícita ocupación de su finca, variando de esta forma su primera petición en fase administrativa que circunscribe la ocupación a las denominadas Unidades ambientales R1 y R2 de la misma. Sin perjuicio de que ello pudiera suponer una desviación procesal, lo cierto es que del informe pericial aportado por la propia interesada en fase administrativa se puede concluir que la ocupación se ha limitado a dichas Unidades y no a la totalidad de la finca. Por tanto, el primer punto del suplico no pude aceptarse tal y como está planteado, ya que estamos ante un supuesto de ocupación parcial y no total de la finca.

Respecto de que la ocupación ha constituido una vía de hecho baste remitirnos a la contestación de la Administración que no dedica ni una sola palabra a cuestionarla, con lo que estamos ante el supuesto de un hecho incontrovertido, sin que sirva para nada el simple y genérico rechazo que contiene su único Hecho. En cualquier caso, es evidente que no existe título legitimador para la ocupación efectuada, por cuanto en ningún momento el Convenio firmado en 1981 con el Ayuntamiento incluye la finca de la actora, no sólo por no mencionarla expresamente, sino, además, porque es contundente la prueba existente que acredita la titularidad a su favor (título inscrito en el Registro de la Propiedad, certificaciones de los responsables del Servicio Catastral y certificación de la Sra. Secretaria del Ayuntamiento de Chinchón de fecha 21 de marzo de 2003 de que la parcela en cuestión no se encuentra incluida en el Inventario de Bienes del Ayuntamiento y el reconocimiento implícito por parte de éste al no contestar al trámite de audiencia en fase de recurso de alzada), pronunciamiento que realizamos a título de prejudicialidad, tal y como permite el art. 4 de la LJCA. Y frente a esta contundencia probatoria nula eficacia puede tener una certificación (folio 7 del expediente administrativo) en la que no consta el motivo por el que fue emitida y que carece de sello de salida.

Al respecto de la prejudicialidad no está de más recordar que nuestra jurisprudencia establece como doctrina pacífica que «Las cuestiones "concernientes al dominio y a su reivindicación" ciertamente competen a la Jurisdicción Civil, "que es la que debe juzgar y decidir, siendo de aplicación los artículos 2, a) de la Ley de la Jurisdicción y 51 de la de Enjuiciamiento Civil", pero ello no empece para que la competencia de esta especializada Jurisdicción Contencioso-Administrativa, cual expresa el artículo 4 del texto legal citado en primer lugar, se extienda "al conocimiento y decisión de las cuestiones prejudiciales e incidentales no pertenecientes al orden administrativo, directamente relacionadas con un recurso contencioso- administrativo, salvo las de carácter penal" y es por ello, por lo que estando en presencia de un tema de índole prejudicial, que desde luego no es de carácter penal, devenía procedente su enjuiciamiento actual sin formular reserva de acciones y aunque la decisión que se pronuncie "no produzca efecto fuera del proceso en que se dicte y pueda ser revisada por la Jurisdicción Civil", máxime cuando, el artículo 3 de la Ley de Expropiación Forzosa , preceptúa que las actuaciones del expediente expropiatorio se entenderán, en primer lugar, con el propietario de la cosa o titular del derecho afectado y que "salvo prueba en contrario, la Administración expropiante considerará propietario o titular a quien con este carácter conste en registros públicos que produzcan presunción de titularidad, que sólo puede ser destruida judicialmente..."» (STS de 14 de noviembre de 1995, dictada en el recurso número 618/1993, en su fundamento jurídico segundo, mencionada en la STS de 24 de octubre de 2007, rec. 6744/2004 ). Similar doctrina se mantiene, entre otras, en las sentencias de 22 de diciembre de 1995 (recurso número 7308/1990), 24 de noviembre de 1994 (recurso número 1713/1991), 5 de abril de 1993 (recurso número 11298/1990) y 21 de noviembre de 1991 (recurso número 2458/1988 ).

TERCERO.- Declarada la existencia de vía de hecho nos corresponde analizar ahora las consecuencias que de ello se derivan, considerando la Sala necesario traer a colación, con carácter previo, la doctrina sentada por nuestra jurisprudencia, de la que es buena muestra la STS 19 de abril de 2007 , ponente Margarita Robles, que establece que "En reiteradas ocasiones se ha pronunciado esta Sala sobre las vías de hecho en la actuación de la Administración y sobre la petición de indemnización por actuación administrativa constitutiva de vía de hecho. Hemos dicho que la ocupación por un poder público de un bien inmueble que permanece en posesión de su dueño sin seguir los trámites que exige la normativa sobre expropiación forzosa, comporta una vulneración de la garantía indemnizatoria que la Constitución reconoce a favor de la propiedad como derecho fundamental (art. 33 de la Constitución) y coloca a la Administración en el terreno de las llamadas vías de hecho.

Así citaremos la sentencia de 22 de Septiembre de 2.003 (Rec. 8039/99 ) que dice: "SEGUNDO.- El concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho Administrativo francés que desde lejos viene distinguiendo dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad (manque de procédure). Dicha categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro ordenamiento jurídico, especialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia para comprender en ella tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se producen sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo.

El primer supuesto, esto es, cuando la actuación administrativa carece de resolución previa que le sirva de fundamento jurídico, se encuentra prohibido con rotundidad en el art. 93 de la LRJ y PAC. Y a dicha falta de acto previo son asimilables aquellos casos en los que, existiendo tal acto, éste se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o, incluso, inexistente viéndose privado de la presunción de validez que predica de todo acto administrativo el art. 57.1 LRJ y PAC.

El segundo supuesto se refiere a los casos en que la ejecución material excede de su título legitimador extralimitándolo.

En definitiva, como señalamos en sentencia de 8 jun. 1993 "La «vía de hecho» o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de los límites que el acto permite.

En el artículo 101 de la LRJ y PAC, bajo la rúbrica «Prohibición de interdictos» (antes de que en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 se sustituyeran dichos interdictos por un procedimiento especial de protección posesoria), ha visto la doctrina y jurisprudencia una referencia a la vía de hecho a través de una formulación negativa susceptible de una lectura «a sensu contrario», es decir, siempre que un órgano administrativo lleve a cabo actuaciones materiales careciendo de competencia o sin respetar el procedimiento normativamente previsto, se admite la reacción interdictal por los particulares (en la actualidad, procedimiento especial de protección posesoria). Y es que la vía de hecho administrativa coloca a la Administración actuante en pie de igualdad con los particulares, de manera que éstos se ven liberados de la carga del onus probandi frente a la presunción de legalidad de la actuación administrativa -que la vía de hecho destruye-, por un lado y, por otro, permite utilizar los medios de reacción del Derecho Civil, fundamentalmente los procesos posesorios, sin perjuicio, dice, el art. 125 de la Ley de Expropiación Forzosa (LEF , en adelante) de los demás medios legales procedentes.

Las vías de hecho tienen su origen en la protección de la propiedad, aunque luego se extienden a otros derechos, especialmente los de carácter fundamental. Por ello se explica que la pérdida de las prerrogativas administrativas, especialmente de las procesales, que como principal efecto anudan, supusiera una alusión concreta a los entonces "interdictos", como medios admisibles de tutela procesal interina, que rectamente entendidos no sólo se refieren a la protección posesoria de derechos reales, sino también de derechos que generan o amparan estados o situaciones permanentes o estables. Ahora bien, ello no agota la protección frente a las indicadas vías de hecho, ni excluye otras acciones de Derecho común, ni, según la más reciente jurisprudencia anterior a la vigente LJCA, la impugnación directa en el recurso contencioso-administrativo."

TERCERO.- También al amparo del artículo 88.1.c) LJCA se formula el tercero de los motivos de casación por infracción, igualmente del artículo 82 c), en relación con los artículos 1 y 37, todos ellos de la misma Ley , y de la jurisprudencia contenida en las sentencias de 16 de noviembre de 1993, 30 de septiembre de 1995 y 3 de octubre de 1997 .

El motivo se refiere también al carácter revisor de la Jurisdicción Contencioso-administrativa que supone el que no pueda plantearse ante ella una cuestión nueva no suscitada en vía administrativa. Ello, en este caso, impedía, según la Administración recurrente, que el Tribunal de instancia se pronunciara y reconociera la indemnización de los daños y perjuicios reclamada en la vía procesal, pero que no había sido instada previamente ante el Ayuntamiento.

Según la tesis subyacente en el motivo, la sentencia de instancia debió declarar inadmisible el recurso respecto a dicha indemnización porque se trataba de una pretensión nueva respecto de la que la Administración no tuvo oportunidad de decidir. Y al no hacerlo así infringió la jurisprudencia contenida en las invocadas sentencias de este Alto Tribunal, según las cuales la naturaleza revisora de la Jurisdicción exige imperativa y necesariamente que a la Administración, previamente a la vía jurisdiccional, se le haya dado oportunidad de resolver, en la propia vía administrativa, sobre las pretensiones que se formulen en aquélla.

Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse, con carácter general, sobre la imposibilidad de introducir en la demanda pretensiones nuevas y distintas a las formuladas en vía administrativa. Ahora bien, de lo que aquí se trata es de la concreta posibilidad de solicitar en el proceso la indemnización de los daños y perjuicios aparejados a una actuación material de la Administración Pública constitutiva de vía de hecho. Y en tal concreto supuesto el principio general a que alude el motivo no puede ser acogido por dos razones.

En primer lugar, porque si fuera preciso formular la reclamación previa ante la Administración para solicitar procesalmente la indemnización de los daños y perjuicios, se verían sustancialmente mermadas las posibilidades de la impugnación jurisdiccional directa de las vías de hechos ya que sólo sería posible solicitar el cese de las vías de hecho con lo que no se lograría el pleno restablecimiento de la situación jurídica anterior a la producción de tales vías, y así dicha impugnación jurisdiccional directa sería imperfecta y consustancialmente insatisfactoria para cumplir con las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva.

En segundo lugar, porque la solicitud de indemnización de los daños y perjuicios constituye una pretensión singularizada en la LJCA por un régimen especial, conforme al cual puede interesarse, desde el principio, en vía administrativa, o puede también acumularse en la vía jurisdiccional tanto a una pretensión de anulación de un acto administrativo como a una pretensión de cese de una actuación administrativa material constitutiva de vía de hecho. Y ello no sólo en la demanda, como medida adecuada para el restablecimiento de una situación jurídica individualizada, conforme a los artículos 41, 42 y 44 de la Ley de la Jurisdicción de 1956 (arts. 31.2 y 34 LJCA de 1998 ), sino incluso incorporando la petición en el momento de la vista o de las conclusiones, según el artículo 79.3 LJ de 1956 (art. 65.3 LJCA de 1998 ). Posibilidad esta que responde a la concepción que tiene la Ley de la petición de indemnización de daños y perjuicios como una petición adicional de la pretensión de anulación del acto o de cese de la actuación constitutiva de vía de hecho, siempre claro está que los daños consten probados en autos.

En definitiva, la indemnización de daños y perjuicios puede constituir la pretensión principal deducida en un proceso, para lo cual es necesaria la previa formulación de la petición en vía administrativa, pero puede constituir también una de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la situación jurídica individualizada cuyo reconocimiento se pretende. Y en este caso tiene todo su sentido la norma que habilita el planteamiento del pronunciamiento judicial sobre la existencia y cuantía de los daños y perjuicios, como cuestión nueva, incluso en el trámite de conclusiones. O, dicho en otros términos, la pretensión de indemnización de daños y perjuicios puede hacerse directamente ante el Tribunal Contencioso, en aquellos casos en que ésta es el único medio de restablecer plenamente la situación jurídica que el acto administrativo o la actuación material administrativa, constitutiva de vía de hecho, perturbó. En este sentido se viene pronunciando de antiguo esta Sala, como lo acreditan ya remotas sentencias de 14 de noviembre de 1989 o 18 de diciembre de 1990 ; doctrina especialmente acogida en supuestos en que se aprecia la imposibilidad práctica de restablecer la realidad fáctica anterior, en los que la determinación de la cantidad sustitutoria de la ejecución "in natura" debe ser integrada por la compensación económica correspondiente tanto a los terrenos ocupados, con arreglo a los elementos de juicios obrantes en las actuaciones como a los perjuicios que se han causado por la actuación de la Administración constitutiva de vía de hecho (Cfr. STS 27 de abril de 1999 ).

Pues, desde luego, que frente a una vía de hecho se opte por formular una pretensión solicitando la aplicación de la normativa expropiatoria resulta posible; pero es sólo una posibilidad ya que, desde luego, en el proceso contencioso cabe la reivindicación mediante una solicitud de recuperación o de restitución in natura de los de los bienes o derechos objeto de la indebida ocupación o desposesión en que se materializa dicha vía de hecho y una indemnización sustitutoria que tenga en cuenta el precio justo de dichos bienes o derechos buscando, además, la plena indemnidad frente a los daños y perjuicios derivados de la ilegal ocupación.

La Jurisprudencia de esta Sala no asimila la ocupación por la vía de hecho a un expediente expropiatorio formalmente tramitado (Cfr. STS 17 de septiembre de 2002 ), como tampoco identifica las acciones de responsabilidad patrimonial con las que derivan de supuestos contemplados en la expropiación forzosa, aunque tengan una similitud básica derivada de su finalidad resarcitoria. Y, desde luego, en los supuestos de nulidad absoluta del expediente de expropiación por omisión de las garantías esenciales o, más aún, de mera inexistencia de tal expediente, esta Sala admite, especialmente cuando resulta imposible la restitución in natura de los bienes expropiados, la directa fijación de una indemnización en la propia sentencia, acudiendo, incluso, para cuantificarla a criterios que rebasan los establecidos en la LEF para la fijación del justiprecio, con lo que reconociendo implícitamente la existencia de una responsabilidad patrimonial de la Administración, se trata de evitar, por razones de economía procesal, la tramitación de un incidente de imposibilidad de ejecución o, todavía más, una retroacción para la sustanciación de un procedimiento administrativo que la propia Administración ha omitido (Cfr. SSTS de 19 de diciembre de 1996 y 11 de noviembre de 1997 )."

En esta misma sentencia se alude a la doctrina de los actos propios de la Administración en los siguientes términos:

"En esencia se argumenta que, de acuerdo, con la indicada jurisprudencia "la esencia vinculante del acto propio consiste en la realización de un acto y su incompatibilidad con la conducta posterior", doctrina aplicada habitualmente en derecho administrativo a las Administraciones Públicas pero que obliga también a los particulares como se ha declarado en las sentencias de este Tribunal de 24 de enero y 13 de junio de 1989 .

Tanto la doctrina del Tribunal Constitucional como la Jurisprudencia de este Alto Tribunal consideran que el principio de buena fe protege la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno e impone el deber de coherencia en el comportamiento propio. Lo que es tanto como decir que dicho principio implica la exigencia de un deber de comportamiento que consiste en la necesidad de observar de cara al futuro la conducta que los actos anteriores hacían prever y aceptar las consecuencias vinculantes que se desprenden de los propios actos, constituyendo un supuesto de lesión a la confianza legítima de las partes "venire contra factum propium"

También en la Sentencia de 31 de Enero de 2.006 (Rec.8386/2002 ) se dice: "En contra del parecer de la representación procesal de la recurrente, acreditada en el proceso la imposibilidad de reponer el terreno a su estado anterior a la ocupación, no es razonable acordar tal reposición en la sentencia para después, en fase de ejecución, tener que tramitar, a instancia de la Administración, el incidente previsto en el apartado 2 del artículo 105 de la Ley Jurisdiccional .

Con la decisión de ordenar la incoación de un expediente expropiatorio, el Tribunal a quo viene a sustituir la restitución in natura por una indemnización equivalente al justiprecio del terreno ocupado con sus correspondientes intereses de demora y las demás consecuencias inherentes, según la doctrina jurisprudencial, a una ocupación ilegal, cual es el incremento del justiprecio e intereses debidos en un veinticinco por ciento (Sentencias de fechas 11 de noviembre de 1993, 21 de junio de 1994, 18 de abril de 1995, 8 de noviembre de 1995, 27 de enero de 1996, 27 de noviembre de 1999, 27 de diciembre de 1999, 4 de marzo de 2000, 27 de enero de 2000 y 24 de febrero de 2000 , entre otras).

Esa sustitución, acordada en la sentencia, no constituye una extralimitación en el ejercicio de la potestad jurisdiccional sino, por el contrario, el estricto cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 33.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , ya que, como hemos indicado, no sería razonable ordenar la reposición del terreno a la situación anterior a la ejecución del acceso a la playa, pues esta solución resulta técnicamente inviable y dicho acceso satisface el interés general.

Con idéntico criterio se pronunció esta Sala, además de en las Sentencias ya citadas, en las de 25 de octubre de 1993 y 8 de abril de 1995 , en las que la ocupación por vía de hecho se saldó con la incoación de un expediente expropiatorio del terreno indebidamente ocupado".

Conforme a esta doctrina lo primero que queremos hacer es lamentar que en el punto segundo del suplico de la demanda se solicite que se inicie el oportuno expediente para la determinación del justiprecio, y demás indemnizaciones derivadas de la ocupación ilegal, y no se haya solicitado que se fijen directamente en sede jurisdiccional, ya que es más que previsible que tengamos nueva conflictividad una vez se hayan fijado en fase administrativa.

Sentado ello, de la anterior doctrina merece destacarse que la fijación del equivalente económico o justiprecio de la finca ocupada tiene como presupuesto en que no sea posible la restitución "in natura" de los bienes ocupados, cuestión ésta que no merece comentario alguno a la defensa de la Administración, por lo que debe ser declarado así, aunque formalmente nada impediría volver la finca a su primitivo estado.

Tampoco merece comentario alguno a la Administración, y por ello debe entenderse que está de acuerdo, el argumento de la actora de que para valorar los terrenos efectivamente ocupados no habrán se seguirse la reglas valorativas contenidas en la legislación urbanística, ya que no nos encontramos ante un supuesto de expropiación forzosa, sino los criterios del instituto de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

CUARTO.- Finalmente, no podemos aceptar otro de los pedimentos del suplico de la demanda, en concreto el que la valoración de la parte de finca ocupada se realice a fecha de iniciación del expediente, ya que consideramos que esta debe ser la de la efectiva ocupación de la finca, tal y como determina también jurisprudencia pacífica, trayendo a colación ahora la Sentencia del TSJ de Castilla-La Mancha de 3 de julio de 2006, rec. 602/2002 , que razona de la siguiente manera: "Declarada la nulidad del procedimiento expropiatorio y no siendo posible la restitución in natura de los bienes, al estar ya terminada la variante es procedente estimar la pretensión de indemnización sustitutoria, y, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo en la Sentencia de 19-12-96 o en la de 18 de marzo de 2005 , la cuantía indemnizatoria por la ilegal ocupación de los bienes vendrá determinada por su valor de mercado a la fecha de la ocupación material, incrementado en un 5% como premio de afección, y en un 25% suplementario para no hacer de igual condición la expropiación legal de los terrenos y la ocupación ilegal, siendo este porcentaje el incremento que con criterio uniforme se viene otorgando por esta Sala en estos casos de nulidad. Así la citada sentencia del T.S. 19-12-96 , señala lo siguiente: " En cuanto a la cuantificación de la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados derivada de la responsabilidad patrimonial de la Administración por la ilegal privación a la señora B. I. de la propiedad y posesión de sus bienes desde 1988, habida cuenta la imposibilidad de la restitución «in natura» de éstos, ha de señalarse con carácter previo que el respeto del principio de igualdad de trato en la aplicación de la Ley obliga a sustituir la restitución de la finca por su equivalente económico o justiprecio además de señalar una indemnización por la privación ilegal de la misma, como acordamos en nuestras anteriores Sentencias de 11 noviembre 1993 (RJ 19938202) y 21 junio 1994 (RJ 19944877), porque, según doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias 49/1982 [RTC 198249], 63/1984 [RTC 198463], 73/1988 [RTC 198873], 200/1989 [RTC 1989200], 201/1990 [RTC 1990201], 2/1991 [RTC 19912], 140/1992 [RTC 1992140], 71/1993 [RTC 199371] y 306/1993 [RTC 1993306 ], entre otras ), el derecho a la igualdad en la aplicación de la Ley, protegido por el artículo 14 de la Constitución (RCL 19782836 y ApNDL 2875 ), relacionado con el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, que consagra el artículo 9.3 de ésta, y en conexión también con el derecho a la tutela judicial efectiva, contemplado por el artículo 24 de la propia Constitución , significa en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que un mismo Juez o Tribunal no puede modificar el sentido de sus decisiones adoptadas con anterioridad en casos sustancialmente idénticos, como ahora sucede al no existir razones para apartarnos del criterio seguido en aquellas nuestras sentencias. En consecuencia, al justiprecio por la privación de los terrenos y plantaciones, ilegalmente adquiridos por la Administración, deberá añadirse la indemnización por una actuación equiparable a las llamadas «vías de hecho», pues, de no reconocerse ésta, resultarían equivalentes los actos legales a los ilegales, en contra de la doctrina de este Tribunal, recogida, entre otras, en sus Sentencias de 21 mayo y 7 octubre 1985 (RJ 19853503 y RJ 19854516) y 10 marzo 1992 (RJ 19921590 ), como ya declaramos en nuestras repetidas Sentencias de 11 noviembre 1993 y 18 abril 1995 (RJ 19953407 ), devengando ambas cantidades intereses moratorios desde la fecha de la efectiva ocupación de la finca hasta su completo pago, indemnización que en cualquier caso debemos establecerla con idéntico criterio al seguido en los precedentes citados, es decir, en un veinticinco por ciento del valor de sustitución material del terreno y vuelo vegetal tal como hemos fijado en el anterior Fundamento de Derecho Cuarto".

QUINTO.- No se aprecian méritos que justifiquen la expresa imposición de las costas causadas, al no contemplarse la temeridad o mala fe exigibles para decidir en otro sentido, ni que su no imposición hiciera perder al recurso su finalidad legítima, de conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la Ley Jurisdiccional .

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Dª Paloma Del Pino López, en nombre y representación de Dª Esther , contra la Orden del Sr. Consejero de Medio Ambiente nº 793/03 de 15 de abril de 2003 por la que se inadmite el recurso de alzada interpuesto contra la comunicación de 20 de enero de 2003 de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Medio Ambiente de la Comunidad de Madrid que declaraba la incompetencia de dicha de Consejería para atender la solicitud de iniciación de procedimiento expropiatorio, cuya disconformidad a derecho expresamente se declara y, en consecuencia se realizan los siguientes pronunciamientos: a) Se ha producido la ocupación ilícita de las Unidades ambientales R1 y R2 de la finca del recurrente por vía de hecho y, por tanto procede su nulidad de pleno derecho; b) Se acuerda obligar a la Administración demandada a iniciar y tramitar el expediente de expropiación de los terrenos ocupados para la determinación de su justiprecio y de las indemnizaciones que sean procedentes por la ocupación ilegal de parte de la finca (es decir, el valor del terreno a la fecha de la efectiva ocupación, el 5% de ese valor como premio de afección, el 25% del valor de sustitución de los terrenos ocupados y el interés legal de esas cantidades desde la fecha de ocupación). Sin costas.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe recurso de casación a preparar ante la Sala en el plazo de diez días a contar desde su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.