Sentencia Administrativo Nº 301/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 500/2012 de 29 de Abril de 2015

Encabezamiento

TSJ de Valencia

Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección 2ª

Procedimiento Ordinario 500/2012

Presidenta

Dª .Alicia Millán Herrandis

Magistrados

D. Miguel Soler Margarit

D. Ricardo Fernández Carballo Calero

Valencia, 29 de abril de 2015

VISTO, por este Tribunal, el presente Recurso Contencioso-Administrativo nº 500//2012, promovido por Sonsoles , en materia de responsabilidad patrimonial, en el que han sido partes, la actora, representada por la Procuradora de los Tribunales Caridad Montalbán García, y como demandada, la Administración Autonómica, actuando a través de Abogado de la Generalitat.

SENTENCIA Nº301/15

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la resolución de la Conselleríade Sanidad de la Generalitat Valenciana de fecha 3 de septiembre de 2012 en cuya virtud fue desestimada la reclamación presentada por la hoy actora, por la cual se pretendió, previa declaración de responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria el verse indemnizada en la cuantía de 115.010,94 € ante los menoscabos físicos y morales que entendió derivados de la conducta asistencial sanitaria con relación a la desplegada en fecha 14 de mayo de 2009, en la persona de su hijo Dimas , nacido el NUM000 de 1996 y fallecido el 5 de marzo de 2010.

SEGUNDO.- Interpuesto el recurso con registro 4 de diciembre de 2012 y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la recurrente para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito registrado en 22 de febrero de 2013,con ocasión de la cual suplica, tras argumentar, se dicte sentencia por la que 'estimando la pretensión declare la responsabilidad patrimonial de la Consellería de Sanidad de la Generalitat Valenciana reconociendo el derecho de nuestras mandantes (sic.) a ser indemnizadas en la cantidad de 114.482,56 € más los intereses desde el inicio del expediente administrativo y costas del proceso'.

Contestó a la demanda, el Abogado de la Generalitat por escrito registrado en 22 de marzo de 2013, y tras alegar oportunamente, suplicó el dictado de sentencia 'desestimando la demanda formulada de contrario, con todos los pronunciamientos favorables a esta administración'.

TERCERO.- La cuantía del recurso fue establecida en 114.482,56€en virtud de resolución de 22 de marzo de 2013.

CUARTO.- Recibido el proceso a prueba, y concedido trámite de conclusiones a las partes quedaron los autos pendientes para votación y fallo, siendo señalado a tal efecto el 28 de abril de 2015.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las sustanciales prescripciones legales.

Ha sido ponente el magistrado Ricardo Fernández Carballo Calero, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo, como ha quedado parcialmente avanzado, la impugnación de la resolución de la Consellería de Sanidad de la Generalitat Valenciana de fecha 3 de septiembre de 2012 en cuya virtud fue desestimada la reclamación presentada por la hoy actora, por la cual se pretendió, previa declaración de responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria el verse indemnizada en la cuantía de 115.010,94 € ante los menoscabos físicos y morales que entendió derivados de la conducta asistencial sanitaria con relación a la desplegada en fecha 14 de mayo de 2009, en la persona de su hijo Dimas , nacido el NUM000 de 1996 y fallecido el 5 de marzo de 2010.

Entiende la actora,progenitora de Dimas , que concurren los presupuestos para apreciar la responsabilidad pretendida,partiendo de que la intervención quirúrgica a la que fue sometido su hijo en fecha 14 de mayo de 2009, no resultaba mas que médicamente aconsejada sin resultar de urgencia vital.Reprocha la actora no ser debidamente informada de los riesgos ligados a la práctica de tal intervención, mas allá de reconocerse informada de conllevar, la práctica de tal intervención, un riesgo vital caso no ser superada por el entonces menor.

La administración demandada, por su parte, combate lo alegado por la actora, asumiendo el hallarnos ante la desafortunada concreción de un riesgo ligado a la intervención quirúrgica de la que fue objeto el menor, mas informada convenientemente.

SEGUNDO.- En materia de responsabilidad sanitaria, en tanto modalidad de la genérica responsabilidad patrimonial, ha de partirse de lo prevenido en el Art. 43 de la propia CE que, como es sabido, reconoce ' el derecho a la protección de la salud' disponiendo a continuación que ' Compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios'; así, estas precisiones no pueden dejar de ponerse en relación con el Art. 106.2 de la norma normarumal rezar ' Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

Estas referencias derivan en el desarrollo legal efectuado por la Ley 30/92 de RJAAPP y PAC cuyo Art 139 dispone que ' Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos' especificando que ' En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.

La jurisprudencia partiendo de estos parámetros normativos se ha consolidado en la exigencia de entender que tal responsabilidad es de carácter objetivo y directo y para que surja el reconocimiento de la misma, se exige, además de la interposición conforme al oportuno plazo procesal, que concurran una serie de requisitos que pueden sintetizarse en los siguientes:

1) hecho imputable a la Administración,

2) lesión o perjuicio antijurídico, efectivo, económicamente evaluable e individualizado en relación a una persona o grupo de personas,

3) relación de causalidad entre hecho y lesión, y

4) que no concurra fuerza mayor.

Junto a ello, se viene exigiendo como criterio jurisprudencialmente introducido, la infracción de la lex artis ad hoc, como parámetro para valorar la conducta médica desplegada (vía acción u omisión) lo que, en su caso, permitirá imputar el eventual resultado lesivo a la administración actuante. Así, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de referirse recientemente a tal criterio afirmando que 'Es así, porque la observancia o inobservancia de la lex artis ad hoc es, en el ámbito específico de la responsabilidad patrimonial por actuaciones sanitarias, el criterio que determina, precisamente, la ausencia o existencia de tal responsabilidad de la Administración. En este sentido, y por citar sólo algunas, hemos dicho en la sentencia de 26 de junio de 2008, dictada en el recurso de casación núm. 4429/2004 , que '... es también doctrina jurisprudencial reiterada, por todas citaremos las Sentencias de 20 de marzo de 2.007 (Rec.7915/2003 ), 7 de marzo de 2007 (Rec. 5286/03 ) y de 16 de marzo de 2.005 (Rec. 3149/2001 ) que ' a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente ', o lo que es lo mismo, la Administración sanitaria no puede constituirse en aseguradora universal y por tanto no cabe apreciar una responsabilidad basada en la exclusiva producción de un resultado dañoso ' ( Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 4ª, S 29-6-2011, rec. 2950/2007 . Pte: Menéndez Pérez, Segundo).

TERCERO.- Precisado lo anterior se hace necesario identificar en orden al supuesto que nos ocupa, y en lo estrictamente relevante, que la actora, progenitora Dimas nacido en fecha NUM000 /1996 (F.7 y ss. Exp.) con síndrome polimalformativo con agenesia de cuerpo calloso e hidrocefalia, no discute propiamente en su demanda que la intervención quirúrgica a la que fue sometido aquel, resultase médicamente indicada y consentida por presentar el entonces menor cifoescoliosis neuromuscular muy severa (90º).Se hace relevante asimismo indicar que tampoco en la demanda se identifica una infracción a la lex artis ad hoc ligada a la práctica de tal intervención, más allá de identificarse como de su práctica derivó 'una alteración de la musculatura respiratoria del niño desencadenando una insuficiencia respiratoria aguda de carácter restrictivo que hizo imposible la retirada de la ventilación mecánica y favoreció la aparición de infecciones sobreañadidas de origen intrahospitalario afectando de forma clara y contundente al estado físico del paciente que derivó en su fallecimiento'. Tal entendimiento se reafirma en la pericial desplegada en el proceso a su instancia, (Dr. Víctor , especialista en valoración del daño corporal), el cual, - remarquemos su especialización- pese a identificar alternativamente un 'desplazamiento/colocación errónea de parte del material de osteosíntesis' o 'una lesión medular producida por el material de osteosíntesis' no deja de referirse constantemente a 'una complicación' ligada a la intervención de referencia o 'a las complicaciones del proceso' (vid conclusiones 2ª, 4ª y 6ª de su dictamen).

Queremos con ello expresar que no puede la Sala constatar una eventual infracción en la praxis médica considerada en la práctica y desarrollo de la intervención quirúrgica, no sólo por cuanto no se advierte conforme a la prueba desplegada en el proceso tal eventual infracción (vid en tal sentido informe del servicio de traumatología infantil, informe pericial de orientación o finalmente, el propio de la inspección médica - F. 724 Exp.- , no desvirtuados por la pericial propuesta por la actora) cuanto por no dejar de referirse, no sólo los informes técnicos desplegados en el expediente,cuanto el propio presentado por la actora, conforme a lo hasta aquí expuesto, a una complicación (lesión medular) inherente a la cirugía y al propio estado basal del paciente.

CUARTO.- Dejando constancia de lo precedente, y descartada, pues, la mala praxis médica 'stricto sensu' considerada, mayor detenimiento ha de hacerse en orden a la alegación de la recurrente referida a la omisión, siquiera parcial, de información consentida ligada a tal actuación.

Así, del expediente administrativo no deriva que la paciente resultase informada, en el sentido que la normativa requiere (Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica y Ley 1/2003, de 28 de enero, de la Generalitat, de Derechos e Información al Paciente de la Comunidad Valenciana), y ello, entre otros extremos, con relación a los riesgos que pudieran derivar de la intervención quirúrgica planteada y a la postre, desafortunadamente concretados, pues si bien es cierto que la actora reconoce haber sido informada de que el menor podría no superar tal intervención, no consta recibiese información sobre el riesgo concretado en la práctica de aquella. Nótese así que el documento obrante en el expediente administrativo referido a la artrodesis toracolumbar, no sólo es que omita riesgos personalizados en orden a las circunstancias que presentaba el paciente, cuanto, y he aquí lo relevante, no consta rubricado por la madre del menor que aquí niega cabalmente el haber resultado receptora de la información plasmada en dicho documento (Fs.396/399 Exp.) - documentación en la que si venía referido el riesgo concretado-.

El juego de la carga probatoria y la proximidad de cada parte a las fuentes de prueba orientan pues a la Sala a considerar estimable la demanda en tal punto, asumiendo que tal omisión supone la privación 'del conocimiento suficiente de la intervención que iba a soportar y de los beneficios que de ella derivarían, pero también de las consecuencias que la misma podría producir en forma de complicaciones posibles, aun realizándose las intervenciones conforme a la lex artis. Y efectivamente las mismas se produjeron ignorando la paciente el alcance que podrían suponer para su posterior estado de salud' ( TS en S. Sala 3ª, sec. 4ª, S 12-11-2010, rec. 5803/2008 ), hallándonos, en definitiva, en presencia de una infracción, perfectamente indemnizable, de lo que derivará la estimación parcial del recurso.

En orden a la cifra indemnizatoria a concretar, ha de decirse que no se trata aquí de valorar otra cosa distinta que la ligada al menoscabo que pueda vincularse al hecho de no ser tomada en cuenta la capacidad decisoria de la reclamante en orden a decidir el sometimiento de su hijo a tal intervención quirúrgica; no nos hallamos pues, ante la eventual indemnización de consecuencias físicas o psíquicas ligadas a la intervención realizada, sino ante la valoración que a esta Salale haya de merecer la privación indebida de aquella capacidad decisoria, que debió conferir la administración sanitaria, y que pudiese fundamentar la voluntad positiva o negativa en orden a su sometimiento.

En el difícil trance de efectuar dicha valoración, tomando en consideración las circunstancias subjetivas y demás antecedentes del caso (edad, grado de necesidad en el sometimiento a la intervención y reconocimiento de la propia actora de haber resultado informada de la propia gravedad de la intervención en orden a la situación basal del paciente, si bien ceñida tal información al riesgo vital del menor a relacionar con la práctica de la misma), se estima prudente fijar una cuantía indemnizatoria de 9.000 euros, entendiéndose dicha cuantía como convenientemente actualizada por todos los conceptos a la fecha de la presente sentencia.

QUINTO.- Sin especial pronunciamiento en materia de costas, conforme el Art.139.1 LJCA .

En atención a lo expuesto

Fallo

1º) ESTIMAR PARCIALMENTE el Recurso Contencioso-Administrativo nº 500/2012, promovido por Sonsoles , frente a resolución de la Consellería de Sanidad de la Generalitat Valenciana de fecha 3 de septiembre de 2012 en cuya virtud fue desestimada la reclamación presentada por la hoy actora (Exp. 69/2010) que se anula como disconforme a derecho.

2º) Reconocer como situación jurídica individualizada el derecho de la actora a ser indemnizada en la cuantía de 9000 € con los exclusivos intereses que resulten, conforme el Art. 106 de la LJCA .

3º) Sin costas.

Cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, conforme a lo previsto en el Art.96.3 LJCA .

A su tiempo, y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma, certifico. Valencia, en la fecha arriba indicada.