Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 4966/2019
SENTENCIA NÚM. 3015 DE 2021
Ilma. Sra. Presidenta:
Dª Beatriz Galindo Sacristán
Ilms. Srs. Magistrados:
D. Silvestre Martínez García
Dª Mª Rosa López-Barajas Mira
Granada, a veintiséis de julio de dos mil veintiuno.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso de apelación número 4966/2019dimanante del procedimiento abreviado número 476/2019, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Granada; siendo apelante la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN GRANADA, representada por el Abogado del Estado; como parte apeladaD. Ambrosio,representada por el Procurador D. Jaime Palma Gómez de la Casa.
Antecedentes
PRIMERO.- Interpuesto recurso contencioso administrativo por D. Ambrosio contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Granada de 7 de febrero de 2019, y tramitado a través del procedimiento abreviado, según el artículo 78 de la LJCA de 13 de julio de 1998, se dictó sentencia el día 5 de junio de 2019, estimatoria del recurso contencioso administrativo.
SEGUNDO.- Notificada la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la Abogacía del Estado, suplicando se revocara aquélla, al ser la resolución de la Subdelegación del Gobierno ajustada a derecho. El recurrente se opuso a la estimación del recurso de apelación, ratificándose en las alegaciones vertidas en el escrito de demanda, y en la fundamentación de la demanda.
TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía para la tramitación y resolución del recurso de apelación interpuesto, y no habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, ni la celebración de vista ni la presentación de conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones.
Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso. Actuó como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Silvestre Martínez García.
Fundamentos
PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de apelación interpuesto por la Abogacía del Estado, la sentencia número 160/2019, de 5 de junio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Granada, en cuyo fallo se estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Ambrosio, contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Granada, de fecha 7 de febrero de 2019 que denegó la residencia de larga duración solicitada por el demandante y ahora parte apelada, al amparo del art. 148.3.d) RD 557/2011, de 20 de abril.
SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia recurre en apelación el Abogado del Estado fundando el recurso de apelación en el error de la sentencia al tener por acreditado suficientemente que el demandante hubiera sido español de origen y haber perdido la nacionalidad española. Asimismo impugna que el actor sea la misma persona que figura en los distintos documentos aportados, sin que el actor (nacido en 1952) optara por la nacionalidad española ofrecida por el R. Decreto 2258/1976, sobre opción de la nacionalidad española por parte de los naturales del Sahara.
Debemos partir de la autorización solicitada por el actor, de nacionalidad marroquí, que fue, según aparece en el folio 1 del expediente administrativo, autorización de residencia de larga duración anudada al art. 148.3.d) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (RLOEX), que dispone que pueden acceder a la residencia de larga duración : 'Extranjeros que hayan sido españoles de origen y hayan perdido la nacionalidad española'.
Por tanto, son dos los requisitos exigidos, primero que el solicitante fuera español de origen, y que posteriormente hubiera perdido la nacionalidad española. En la sentencia apelada se dice que fue español de origen, lo que se acredita por disponer de DNI español expedido en Las Palmas en 1986, y porque sus padres nacieron en el Sahara bajo la dominación española, por lo que es español de origen.
En cuanto a la nacionalidad española de origen tenemos que acudir a lo dispuesto en el art. 17 del Código Civil, que establece:
'1. Son españoles de origen:
a) Los nacidos de padre o madre españoles.
b) Los nacidos en España de padres extranjeros si, al menos, uno de ellos, hubiera nacido también en España. Se exceptúan los hijos de funcionario diplomático o consular acreditado en España.
c) Los nacidos en España de padres extranjeros, si ambos carecieren de nacionalidad o si la legislación de ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad.
d) Los nacidos en España cuya filiación no resulte determinada. A estos efectos, se presumen nacidos en territorio español los menores de edad cuyo primer lugar conocido de estancia sea territorio español.
Pero la acreditación de la nacionalidad española de origen de un ciudadano exige la inscripción en el Registro Civil español, que puede hacerse no solo en las oficinas de dicho Registro, sino también en un Consulado español. Esta inscripción es obligada y debida en aplicación no solo de la vigente Ley 20/2011, 21 de julio, del Registro Civil ( LRC), que así lo dispone en su art. 4.5º, sino que también lo era en la derogada Ley de Registro Civil de 1957, que así lo disponía en su art. 1.7º. Pero tal inscripción no solo es una obligación, sino que la Ley 20/2011, establece en el art. 18 que ' La inscripción en el Registro Civil sólo tendrá eficacia constitutiva en los casos previstos por la Ley',y en el art. 68.1 establece el carácter constitutivo de la inscripción de la nacionalidad, estableciendo el carácter declarativo para su pérdida. Lo que implica la exigencia de inscripción en el Registro Civil para la consideración de español de origen.
En el caso del actor debe tenerse en cuenta que nace, según la documentación aportada por el mismo, en 1952 sin constancia de día y mes, en El Aaiún (Marruecos), según inscripción en Registro Civil de Marruecos de 4 de mayo de 1978, según la declaración del propio actor. Por otra parte, no consta que el actor, ni su padre, ni su madre, se acogieran a la opción de la nacionalidad española que durante el plazo de un año le otorgó el R. Decreto 2258/1976, de 10 de agosto. De manera que si no se acogieron a esta opción de nacionalidad española, cuyo plazo finalizó en agosto de 1977, y sin inscripción en el Registro Civil español el actor pueda acreditar ser español de origen.
Para que consideremos que el actor fuera español de origen se exige la inscripción en el Registro Civil español, que tiene carácter constitutivo respecto a la nacionalidad, (no surte efectos si no es objeto de inscripción), dada la eficacia constitutiva que le otorga la LRC/2011. También en la anterior LRC/57 la inscripción en el Registro Civil tenía carácter preferente al disponer el artículo 2 LRC/57 que ' El Registro Civil constituye la prueba de los hechos inscritos. Sólo en los casos de falta de inscripción o en los que no fuere posible certificar del asiento, se admitirán otros medios de prueba; pero en el primer supuesto será requisito indispensable para su admisión que, previa o simultáneamente, se haya instado la inscripción omitida o la reconstitución del asiento.' Lo que también se considera en la vigente ley 20/2011, que en su art. 17.1 establece que la inscripción en el Registro Civil constituye prueba plena de los hechos inscritos.
En la Ley del Registro Civil de 1957 se concibe su inscripción como la prueba de los hechos que han de inscribirse (Exposición de Motivos, apartado II), y en la Ley del Registro Civil de 2011 como la que da fe de los hechos y actos del estado civil (Exposición de Motivos, apartado IV). Por lo que la prueba para la consideración de español de origen del actor debe venir por certificación del mismo.
La legislación del Registro Civil también regula para los supuestos de que el Registro Civil no pueda proporcionar prueba de la nacionalidad española por varias causas, la adquisición por otras vías, así contempla la atribución de la nacionalidad por mera presuncióniuris tantum. Tal presunción se encuentra regulada en el Decreto de 14 de noviembre de 1958, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley del Registro Civil en cuanto a su procedimiento en los artículos 335 al 340 de esta norma reglamentaria.
Realizar, sin la prueba de inscripción en el Registro Civil español, la consideración de ser nacional de origen al recurrente, como aduce, que es el primer requisito del art. 148.3.d) del RLOEX, supone una suerte de sustitución procedimental de consideración de nacionalidad española de origen que no resulta admisible en un procedimiento meramente administrativo de autorización de residencia, en el que ha de partirse de que sea indubitada la nacionalidad de origen de la actora, lo que no ocurre ante la ausencia de inscripción de tal nacionalidad española de origen en el Registro Civil español. En otro caso se estaría reconociendo una presunción de nacionalidad española del solicitante, al margen del procedimiento administrativo regulado y que debe seguirse mediante el correspondiente expediente gubernativo, expediente en el que ha de oírse el Ministerio Fiscal, y que se tramita ante la Dirección General de Registros y del Notariado.
En el recurso de apelación se opone, al igual que en la resolución objeto del recurso, que el actor no dispone de inscripción en el Registro Civil español, por lo que no puede considerarse acreditado que fuera español de origen, que es lo que exige el art. 148.3.d) RLOEX.
El art. 149.2.e) RLOEX exige que se acredite la condición de español de origen solicitada para adquirir la autorización de residente de larga duración. Acreditación que por aplicación del ordenamiento jurídico español viene por su acreditación de inscripción en Registro Civil español de la condición de nacionalidad española, pues lo único que puede acreditar la parte actora y ahora parte apelada es la nacionalidad marroquí.
TERCERO.-La jurisprudencia de diversas Salas de lo Contencioso Administrativo también ha entendido la necesidad de que la prueba de la nacionalidad sea indubitada. Así la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Aragón, en sentencia de 18/5/2016 (rec. de apelación 178/2015), en su FD quinto dice:
'A la vista de lo expuesto ha de concluirse que la resolución que acuerda el desistimiento es conforme a derecho, ya que nacido el apelado en el Aaiún en 1973, que ostenta la nacionalidad marroquí, el mismo no justifica su nacionalidad española de origen en debida forma, tal y como se exige en el expediente -el artículo 148 del Real Decreto 557/2011 dispone que: '3. La autorización de residencia de larga duración también se concederá a los extranjeros que acrediten que se encuentran en cualquiera de los siguientes supuestos: (...) d) Extranjeros que hayan sido españoles de origen y hayan perdido la nacionalidad española'-, debiendo tenerse en cuenta que, atendido lo expuesto, dado que el apelado aún nacido en territorio español , solo a través de la opción de los padres por la nacionalidad española -y no a través de la documentación presentada- se justificaría su condición de nacional de origen -art. 17 antes transcrito-, sin que se haya acreditado el ejercicio de dicha opción.
En consecuencia, no justificada su nacionalidad por su inscripción en el Registro Civil, ni acreditada la opción de sus padres por la nacionalidad española, la resolución impugnada era conforme a derecho y procede estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia que así no lo estimó.'
Posición que también ha sostenido esta misma Sala en sentencias de 13/7/2018 (rec. 354/2017) y la de 16/10/2018 (rec. 640/2017).
En relación con la nacionalidad de origen de los naturales del Sahara Occidental, circunstancia de la que parte la sentencia apelada, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo de 28 de noviembre de 2008 (recurso 2515/2005), manifestó que:
'Es obvio que el Ministerio del Interior se mantiene en un evidente condicional sin afirmar que, en este momento, el Reino de Marruecos puede reconocer a la recurrente como marroquí; y ello porque -aunque realmente así fuera conforme a la normativa marroquí- lo que consta en las actuaciones es, de una parte, la falta de voluntad de la recurrente en tal sentido, y, de otra, la ocupación por parte del Reino de Marruecos del territorio que, hasta 1975, ocupaba la recurrente. Existe un cierto consenso en el derecho internacional, en relación con la cuestión concreta relativa a la sucesión de Estados, de conferir -en orden a la nacionalidad- un derecho de opción entre la nacionalidad del Estado predecesor y el sucesor en el territorio. Mas tal posibilidad no resulta de aplicación en el supuesto de autos en el que -en realidad, y como ya sabemos- los saharauis (1) no contaban, como regla general, con la nacionalidad española en el momento de la ocupación de territorio por Marruecos, contaron (2) en determinados supuestos, con poder acogerse a la nacionalidad española, pero (3), sobre todo, de forma tácita pero evidente, se negaron a optar por la nacionalidad del -dicho sea sin valoración jurídica- país sucesor, pasando a la condición de refugiados en otro país vecino.'
Interpretación que ha de hacerse de conformidad con el Preámbulo de la Ley 40/1975, sobre descolonización del Sahara, de conformidad los criterios interpretativos que señala el art. 3.1 del Código Civil, que dice así: ' El Estado Español ha venido ejerciendo, como Potencia administradora, plenitud de competencias y facultades sobre el territorio no autónomo del Sahara, que durante algunos años ha estado sometido en ciertos aspectos de su administración a un régimen peculiar con analogías al provincial y que nunca ha formado parte del territorio nacional.'
La jurisprudencia citada trae causa de la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo, de fecha 7 de noviembre de 1999 (recurso de casación nº 6266/1995, Ponente: Ilmo. D. Francisco González Navarro), que en su fundamento de derecho cuarto dice:
'Pues bien, Guinea, Ifni, y Sahara eran territorios españoles que no formaban parte del territorio nacional. Y porque esto era así es por lo que no se quebrantaba la integridad del territorio nacional por la realización de aquellos actos jurídicos y políticos que determinaron la independencia de Guinea (que hasta ese momento fue una dependencia de España), la cesión o, si se quiere, la 'retrocesión' de Ifni a Marruecos, y la iniciación del proceso de autodeterminación del Sahara.
Y es que solamente puede considerarse 'territorio nacional' aquel que, poblado de una colectividad de ciudadanos españoles en la plenitud de sus derechos, constituye una unidad administrativa de la Administración local española -en su caso, de parte de una de ellas- y que, cualquiera que sea su organización, no goce de otra personalidad internacional ni de otro derecho de autodeterminación que el que a la nación corresponda como un todo.
Repetimos: el Sahara español -y otro tanto ocurría con Ifni y Guinea ecuatorial- era, pese a su denominación provincial, un territorio español - es decir: un territorio sometido a la autoridad del Estado español- pero no era territorio nacional.'
Si bien en dicha sentencia de 1999 se reconoce el derecho del demandante a obtener la nacionalidad española, fue en aplicación del art. 22CC, que no se refiere a español de origen, sino a la adquisición por residencia legal, que sí hace referencia a territorio español, mientras que la denominación que se hace en el art. 17CC es España, que es el territorio en el que España ejerce su soberanía efectiva, y en consecuencia se trata de conceptos jurídico-políticos diferentes, según se desprende de esta última sentencia, lo que enlaza con el Preámbulo de la Ley 40/1975 que tiene un indudable valor en orden a su interpretación ( art. 3.1Código Civil), cuando dice que el territorio no autónomo del Sahara nunca ha formado parte del territorio nacional. Por tanto, español de origen por razón de ' ius soli',como alegó el actor y confirmó la sentencia de instancia, exige el nacimiento probado en territorio nacional español, no en territorio español, concepto que abarcó antiguas colonias. Por otra parte, respecto a los documentos aportados por el actor, la Disposición Final segunda del R. Decreto 2258/1976, dispone:
'Transcurrido el plazo de 1 año mencionado en el artículo 2, se entenderán anulados y sin valor alguno los pasaportes y documentos de identificación personal concedidos por las autoridades españolas a los naturales del Sahara que no ejerzan su derecho de opción.'
Además de lo anterior que prueba que no puede considerarse al apelado como español de origen, y que nos lleva a estimar el recurso de apelación interpuesto por la Abogacía del Estado, tampoco permite tal consideración la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo (sentencia de la Sala Tercera de 7/11/1999, recurso núm. 6266/1999 , antes citada), que también es seguido por el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en la reciente sentencia del T. Supremo de fecha 29 de mayo de 2020, (recurso 3226/2017), en la que el Pleno de la Sala de lo Civil considera que el Sahara Occidental no formaba parte de España a los efectos de lo dispuesto en el art. 17.1 del Código Civil. En la interpretación del precepto, la Sala de lo Civil se atiene a la normativa española más específica sobre la materia, constituida por la Ley 40/1975, de 19 de noviembre, sobre descolonización del Sahara, y el Real Decreto 2258/1976, de 10 de agosto, sobre opción de la nacionalidad española por parte de los naturales del Sahara. Pues el preámbulo de dicha ley, tras constatar que el territorio no autónomo del Sahara había estado sometido en ciertos aspectos de su administración a un régimen peculiar con analogías al provincial, declaraba rotundamente que el Sahara ' nunca ha formado parte del territorio nacional'.
Esta sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en su fundamento de derecho sexto declara que no formaba parte de España el Sáhara Occidental a los efectos del art. 17.1.c) Código Civil, manifestando:
'Centrada la controversia en casación, según reconocen tanto la demandante y el centro directivo demandado como el Ministerio Fiscal, en si procede o no declarar la nacionalidad española de origen de la demandante al amparo del art. 17.1c) CC, la respuesta debe ser negativa y, por tanto, el recurso ha de ser estimado.
La estimación del recurso se funda en que el Sahara Occidental no formaba parte de España a los efectos de dicha norma, y las razones de esta interpretación son las siguientes:
1.ª) Es cierto que algunas consideraciones de la sentencia de esta sala 1026/1998, de 28 de octubre , especialmente las relativas a la 'provincialización' del Sáhara, parecen apoyar la tesis de la demandante, y lo mismo sucede con la sentencia de esta sala de 22 de febrero de 1977 en cuanto consideró que El Aiún era España en el año 1972, pero la primera no versa sobre la nacionalidad de origen, sino sobre la posesión de estado de nacional español y su utilización continuada durante al menos diez años ( art. 18CC), y la segunda trató del inicio del plazo de caducidad de la acción de impugnación de la filiación conforme al párrafo segundo del art. 113CCen su redacción originaria.
2.ª) En cambio, la sentencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 1999, aun siendo cierto que tampoco trata del art. 17CC sino de su art. 22, distingue entre territorio español y territorio nacional para concluir, aunque la demandante invoque esta sentencia a su favor transcribiendo incluso un pasaje que más bien le perjudica, que 'Guinea, Ifni y Sáhara eran territorios españoles que no formaban parte del territorio nacional', de modo que su 'provincialización' habría constituido 'un perfeccionamiento del Régimen colonial'.
3.ª) A la anterior distinción cabría ciertamente oponer que dentro del propio art. 17CC, como se argumenta en la sentencia de primera instancia, la expresión 'territorio español' aparece como equivalente a 'España'.
4.ª) Existiendo, pues, argumentos normativos y jurisprudenciales a favor de una u otra tesis, lo mismo que respetables opiniones doctrinales en uno u otro sentido, el camino más seguro para llegar a la interpretación más correcta es, como propone el Ministerio Fiscal, atenerse a la normativa española más específica sobre la materia, constituida por la Ley 40/1975, de 19 de noviembre, sobre descolonización del Sahara, y el Real Decreto 2258/1976, de 10 de agosto, sobre opción de la nacionalidad española por parte de los naturales del Sahara.
Mediante el artículo único de dicha ley se autorizaba al gobierno 'para que realice los actos y adopte las medidas que sean precisas para llevar a cabo la descolonización del territorio no autónomo del Sahara, salvaguardando los intereses españoles', al tiempo que su disposición final y derogatoria acordaba que la ley entrara en vigor el mismo día de su publicación en el BOE (20 de noviembre de 1975), 'quedando derogadas las normas dictadas por la administración del Sahara en cuanto lo exija la finalidad de la presente Ley', y su preámbulo, tras constatar que el territorio no autónomo del Sáhara había estado sometido en ciertos aspectos de su administración a un régimen peculiar con analogías al provincial, declaraba rotundamente que el Sáhara 'nunca ha formado parte del territorio nacional'.
El RD 2258/1976, por su parte, arbitraba el sistema para que los naturales del Sahara que cumplieran determinados requisitos pudieran optar por la nacionalidad española en el plazo máximo de un año.
5.ª) En consecuencia, cualquiera que sea la opinión que merezca esa normativa específica y cualquiera que sea la opinión sobre la actuación de España como potencia colonizadora a lo largo de toda su presencia en el Sahara Occidental, lo indiscutible es que se reconoce la condición colonial del Sahara -algo por demás difícilmente cuestionable incluso durante la etapa de 'provincialización'- y que, por tanto, el Sahara no puede ser considerado España a los efectos de la nacionalidad de origen contemplada en el art. 17.1c) CC. En otras palabras, no son nacidos en España quienes nacieron en un territorio durante la etapa en que fue colonia española.
6.ª) La anterior interpretación, además, es armónica con la jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo que a partir de las sentencias de 20 de noviembre de 2007 y 18 de julio de 2008 viene reconociendo el estado de apátridas a las personas nacidas en el Sahara Occidental antes de su descolonización y cuyas circunstancias son similares a las de la demandante del presente litigio.'
Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que se ha visto confirmada y reiterada su doctrina por la misma Sala en la también reciente sentencia de 20 de julio de 2020 (recurso 4321/2017), que, en el fundamento de derecho tercero, vuelve a sostener:
'La STS de pleno, 207/2020 de 29 de mayo , sobre un territorio históricamente singular como el Sáhara Occidental, según es notorio, considera que no formaba parte de España a los efectos de nacionalidad.
Cita, en apoyo de la tesis que mantiene, la STS de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 1999 que, aun siendo cierto que no trata del art. 17CC, sino de su art. 22, distingue entre territorio español y territorio nacional para concluir que 'Guinea, Ifni y Sahara Occidental eran territorios españoles que no formaban parte del territorio nacional', de modo que su 'provincialización' habría constituido 'un perfeccionamiento del Régimen colonial'.
Reconoce la sala que existen argumentos normativos y jurisprudenciales a favor de una u otra tesis, lo mismo que respetables opiniones doctrinales, en uno u otro sentido, pero entiende que el camino más seguro para llegar a la interpretación correcta es atenerse a la normativa española más específica.'
En consecuencia, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la normativa específica sobre el Sahara (Ley 40/1975 y RD 2258/1976) no permite considerar el Sahara como territorio nacional español a los efectos de la nacionalidad de origen contemplada en el art. 17.1CC, por lo que debe estimarse el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado por no existir prueba de que el actor fuera español de origen y que posteriormente perdiera la nacionalidad española, ni por ius sanguinis, ni por ius soli podía acreditar la nacionalidad de origen, debiendo en consecuencia estimar el recurso de apelación.
La anterior interpretación, además, es congruente con la jurisprudencia de la Salas de lo Civil (29/5/2020, y 20/7/2020) y Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo (sentencia de la Sala Tercera de 7/11/1999, recurso núm. 6266/1999 ) a la que antes nos hemos referido.
CUARTO.-El Abogado del Estado apela también la sentencia porque del análisis de la documentación presentada por el actor utiliza un certificado de concordancia de nombre para relacionar datos de filiación no coincidentes, manifestando que a través del certificado de concordancia de nombre, intenta acreditar que el interesado es la misma persona que el titular del DNI y de la vida laboral aportados al expediente administrativo, lo que no puede acreditarse con tal certificado por falta de coincidencia.
Este motivo de apelación ha de ser acogido pues no queda acreditado que sea la misma persona la relacionada en los siguientes documentos que fueron aportados en el expediente administrativo:
-Copia literal de acta de nacimiento del interesado, donde consta que Ambrosio (1952, El Aaiún), es hijo de Gervasio (1909, El Aaiún) hijo de Guillermo, y de Trinidad (1939, El Aaiún) hija de Humberto, folio 19.
-Certificado de concordancia de nombre, que acredita que Jenaro ( NUM000/1952, Smara), hijo de Gervasio y de Amparo, ha sido inscrito conforme a la legislación vigente en Marruecos, bajo la siguiente identificación: Ambrosio (1952, Laayoune) hijo de Gervasio hijo de Guillermo, y de Trinidad hija de Humberto, folio 23.
-DNI expedido en fecha 15/12/1986, de Jenaro ( NUM001/1952, Smara), hijo de Rubén y de Elena, folio 25.
-Tarjeta de la Tesorería General de la Seguridad Social, de Jenaro, folio 27.
-Vida laboral de Jenaro, causando baja en la Seguridad Social, en fecha 30/06/1976, folios 36 a 39.
En cuanto al ' Atestación de Concordancia de Nombre'(folio 23) que fue aportado para salvar la falta de concordancia de los diversos nombres, esta Sala ya ha dicho en reiteradas sentencias que los certificados de individualidad, de concordancia o de parentesco contienen un juicio de valor sobre ciertos hechos realizado por determinado funcionario o autoridad a la vista -o no- de una serie de documentos, pero no pueden considerarse documentos públicos dotados de la fuerza probatoria prevista en la LEC. En efecto, el artículo 317 de la LEC recoge las clases de documentos públicos a efectos de prueba en el proceso, entre los que incluye -por lo que aquí interesa- ' los expedidos por funcionarios públicos legalmente facultados para dar fe en lo que se refiere al ejercicio de sus funciones', así como 'los que, con referencia a archivos y registros de órganos del Estado, de las Administraciones públicas o de otras entidades de Derecho público, sean expedidos por funcionarios facultados para dar fe de disposiciones y actuaciones de aquellos órganos, Administraciones o entidades'. Señalando el artículo 319 del mismo texto legal que los documentos públicos comprendidos en los números 1.º a 6.º del artículo 317 '...harán prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella'.
Por su parte, dispone el artículo 323LEC que ' 1. A efectos procesales, se considerarán documentos públicos los documentos extranjeros a los que, en virtud de tratados o convenios internacionales o de leyes especiales, haya de atribuírseles la fuerza probatoria prevista en el artículo 319 de esta Ley . 2. Cuando no sea aplicable ningún tratado o convenio internacional ni ley especial, se considerarán documentos públicos los que reúnan los siguientes requisitos: 1.º Que en el otorgamiento o confección del documento se hayan observado los requisitos que se exijan en el país donde se hayan otorgado para que el documento haga prueba plena en juicio. 2.º Que el documento contenga la legalización o apostilla y los demás requisitos necesarios para su autenticidad en España'.
De la interpretación conjunta de los preceptos trascritos se concluye que para que un documento expedido por un funcionario extranjero pueda considerarse en España, y a efectos procesales, un documento público con la fuerza probatoria prevista en el artículo 319LEC, es necesaria la concurrencia de dos requisitos: primero, y desde el punto de vista de su objeto, es necesario que el documento venga referido al contenido de un archivo o registro del que esté encargado el funcionario, o se refiera a hechos o actos en los que éste haya intervenido en ejercicio de sus funciones; de otro lado, y desde un punto de vista formal, es necesario que el documento tenga atribuida fuerza probatoria en virtud de un tratado, convenio o ley especial; y, en defecto de éstos, que en la confección u otorgamiento del mismo se hayan observado los requisitos exigidos por la normativa extranjera para que el documento haga prueba en juicio; amen de la necesidad de legalización o apostilla. Siendo necesario, además, que las normas extranjeras que establecen los requisitos para tener fuerza probatoria en juicio y las que se refieren a las funciones y competencias de los encargados de los archivos y registros y demás funcionarios sean probadas por el interesado, tal y como prevé el artículo 281LEC. Ninguno de los requisitos expuestos se cumple en el caso que nos ocupa. Así, y por lo que se refiere al segundo de ellos, los Convenios de cooperación judicial en materia civil, mercantil y administrativa, no contienen mención alguna a los certificados de concordancia, parentesco o identidad. Sin que se haya acreditado que de conformidad con la legislación de su país (Marruecos) los certificados de concordancia, parentesco o identidad hagan prueba en juicio (artículo 323.2. 1º). Y en cuanto al primero de los requisitos, tampoco puede entenderse concurrente, pues el certificado de identidad obrante en el expediente administrativo no está referido al contenido de un registro o de un archivo oficial, ni acredita un hecho del que el funcionario que lo expide pueda conocer en el ejercicio de sus funciones (ya que éstas tampoco están acreditadas). Ello significa que el certificado de concordancia o identidad habrá de valorarse como una prueba más, siendo evidente la facultad de los tribunales del orden jurisdiccional contencioso-administrativo para cuestionar el juicio de valor contenido en ellos, y prescindir de él cuando se estime erróneo, arbitrario o insuficientemente justificado. Así lo estima la jurisprudencia de numerosos Tribunales Superiores de Justicia pudiéndose citar, por todos, la sentencia del de Extremadura, de 10 de septiembre de 2015, que -con cita de anteriores sentencia- señala que '...lo decisivo es probar que la persona mencionada es el padre del demandante, y para ello, deberá aportar un certificado que acredite suficientemente la filiación. No es posible atender al denominado certificado de concordancia por los motivos antes expuestos sobre la diferencia de los años respecto de los que se certifica, el examen de documentos españoles y marroquíes y la omisión sobre las razones para afirmar que dos personas con distinto nombre son la misma. La filiación e identidad de una persona debe quedar acreditada mediante documentos indubitados, que se basen en datos o hechos que puedan cotejarse de forma evidente y clara'.Así lo ha estimado también la jurisprudencia del Tribunal Supremo, pudiendo citarse, por todas, la sentencia de 25 de febrero de 2002 (ponente Fernández Montalvo). En ella el alto tribunal desestima el recurso de casación -formulado por infracción de las normas procesales que regulan la fuerza probatoria de los documentos públicos- y confirma la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, confirmatoria, a su vez, de la denegación de regularización formulada por un ciudadano marroquí. El Tribunal Supremo confirma la denegación por entender justificada la afirmación de que no se había acreditado la presencia en España del solicitante en determinada fecha, y ello a pesar de que, para demostrar dicha presencia, se había aportado una certificación consular, alegando el recurrente, en relación con la misma, que se trataba de un documento cuya legalidad estaba reconocida por convenios vigentes concertados entre España y el Reino de Marruecos. El argumento utilizado por el Tribunal es perfectamente extrapolable a los certificados que nos ocupan, al señalar, en relación al certificado consular que informaba acerca de una residencia en España desde 1990 del recurrente en casación, que'...Planteada la cuestión en los términos expuestos no puede acogerse la tesis que subyace en el motivo de casación esgrimido, pues el Tribunal a quo no ignora la presencia de la certificación consular, sino que la pondera y considera; y tampoco niega en abstracto la condición de fehaciencia del documento consular, sino que lo que niega es que, en los términos en los que está redactado, dicho valor se proyecte sobre una circunstancia que el Cónsul no está en condiciones de acreditar fidedignamente, pues no se refiere a la constancia de la inscripción en el registro de matrícula del consulado, cuyo número, por cierto, aparece en blanco, sino a un hecho, el de la efectiva residencia, sobre el que no tiene facultades de certificación. O, dicho, en otros términos, la facultad de dación de fe del Cónsul se extiende al contenido de archivos y registros consulares y a hechos que deriven directamente de los mismos, no a una circunstancia diferente sobre la que no está en condiciones de certificar. Respecto a ella, la afirmación consular podrá tomarse como un elemento probatorio más sujeta a la racional y conjunta valoración de la prueba, pero sin el valor o fuerza probatoria plena de los documentos públicos, por lo que no puede entenderse que la sentencia recurrida haya infringido los preceptos que contemplan la eficacia en juicio de dicha prueba documental'.
Por último aduce el Abogado del Estado que el interesado se encuentra en España en situación irregular, como señaló la resolución impugnada, en la medida que no consta en el pasaporte ni sello de entrada, ni dispone de visado válido para la concesión de la autorización de residencia de larga duración solicitada, por lo que no podía solicitar la residencia de larga duración. Tal como exige el art. 25.bis de la LOEX.
Esta Sala y Sección ya ha dicho en diversas sentencias que la exigencia de visado no se contempla entre los requisitos que el art. 149.2RLOEX establece como documentación que debe acompañarse a las solicitudes previstas en el art. 148 del mismo RD 557/2011 , por lo que este motivo no será apreciado como motivo de anulación.
QUINTO.-Procede, en consecuencia, la estimación del recurso de apelación interpuesto por la Abogacía del Estado por las razones antes expuestas. No procede la imposición de costas en aplicación del art. 139 de la Ley Jurisdiccional.
Fallo
Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la Abogacía del Estado contra la sentencia número 160/2019, de 5 de junio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Granada, que se revoca y anula quedando sin efectos, confirmando como ajustada a Derecho la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Granada de fecha 7 de febrero de 2019, denegando autorización de residencia de larga duración en España a D. Ambrosio. Sin imposición de costas.
Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.
Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA. El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.
El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024496619, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.
En caso de pago por transferencia, se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
