Sentencia Administrativo Nº 30224/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 2455/2003 de 16 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 30224/2008

Proc. Sra. Rodríguez Álvarez.

A.de la CCAA de Madrid: Sra. Pérez Blanco.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

PLAN DE ACTUACION DE LA SALA EN APOYO A LA SECCCIÓN CUARTA.

PONENTE SR. Casiano Rojas Pozo.

RECURSO Nº 2455/2003.

S E N T E N C I A Nº 30.224

Presidente Ilmo. Sr.

D. Alfonso Sabán Godoy.

Magistrados Ilmos. Sres.

Dº Carlos Vieites Pérez.

D. Gervasio Martín Martín.

Dª Fátima De La Cruz Mera.

D. Casiano Rojas Pozo.

En Madrid a dieciséis de diciembre de dos mil ocho.

Vistos los autos del presente recurso nº 2455/2003, que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, ha promovido la Procuradora Dª Julia Rodríguez Álvarez, en nombre y representación de la entidad FONSAGRADA SL. frente a la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRID representada por su Abogacía, contra la actividad material constitutiva de VÍA DE HECHO de la Consejería de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes con motivo de la ejecución del Proyecto de obras de "ACONDICIONAMIENTO DE LA CARRETERA M-501. TRAMOS PELAYOS DE LA PRESA PK 54 AL LIMITE DE PROVINCIA PK 71,700, DE CALVE 1-A-248", posteriormente ampliado a las resoluciones de la Dirección General de Suelo de 13 de octubre de 2003 y de 20 de mayo de 2004 . Ha sido Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. D. Casiano Rojas Pozo.

La cuantía del presente recurso es de 116.395,35 €.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la procuradora recurrente se interpuso directamente demanda al amparo de lo dispuesto en el art. 45.5 de la LJCA en la que, en base a los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, solicita: 1º) El cese de las actuaciones realizadas en vía de hecho reestableciendo la situación jurídica perturbada devolviéndole la superficie objeto de la expropiación en vía de hecho en el mismo ser y estado en el que se encontraba antes de la expropiación en vía de hecho, tal y como se recoge en el informe realizado por Dº Esteban y si no se hiciere a abonar a la actora el coste de reconstrucción y ello en la cuantía que se establece en el informe pericial reseñado que asciende a la cantidad de 25.474,57 €, y esto sin óbice de la devolución a la empresa Fonsagrada SL. de la superficie de terreno de la que ha sido desposeída ilegítimamente para que esta Entidad pueda restablecer el terreno afectado al estado en que se encuentra con anterioridad a las actuaciones descritas y 2º) Se condene a indemnizar al actor por los daños causados en la superficie de la parcela que no ha sido objeto de expropiación ni en vía de hecho ni siguiendo los trámites expropiatorios pero que se derivan de la actuación en vía de hecho, en la cuantía de 90.918,78 €, que se determinan en el informe pericial aportado.

Posteriormente el recurso es ampliado en dos ocasiones: La primera, por escrito de 26 de diciembre de 2003 respecto de las resoluciones dictadas por la Dirección General del Suelo de fecha, ambas, el 13 de octubre de 2003, por la que se afectan 107 m2 de la finca nº 295 y se desafectan 1022 m2 de la superficie de la finca nº 296 inicialmente expropiados, y ello como consecuencia de la aprobación, por el Director General de Carreteras, del Proyecto complementario del MODIFICADO Nº 1 del Proyecto mencionado en el encabezamiento. La segunda, por escrito de 8 de octubre de 2004, respecto de las resoluciones de la Dirección General de Suelo de fechas, las tres, de 20 de mayo de 2004 que, como consecuencia de la aprobación del MODIFICADO Nº 2 del Proyecto, se concretan, definitivamente, las superficies afectadas de las tres fincas de la actora expropiadas. En concreto respecto de la finca nº 296 se establece que la superficie final ocupada fue de 2521 m2, en la finca nº 295 la de 189 m2 y en la finca nº 293 la de 345 m2.

SEGUNDO.- Por Diligencia de Ordenación de fecha 17 de mayo de 2006 se da traslado a la Comunidad de Madrid para que conteste la demanda, lo que no efectúa en plazo por lo que se declara caducado el trámite y decaído en su derecho, decisión que es mantenida, después de tramitar un recurso de suplica, por auto de 16 de abril de 2007 .

TERCERO.- Por auto de fecha 5 de septiembre de 2007 se acuerda el recibimiento a prueba, practicándose la admitida en ramo separado con el resultado que obra en autos. Por la actora se propuso prueba documental, ratificación de los informe periciales acompañados con su demanda y testifical.

CUARTO.- Por providencia de fecha 24 de marzo de 2008 se concede a la parte actora plazo para presentar conclusiones escritas, lo que hace en fecha 15 de abril de 2008. Con posterioridad presenta escrito de conclusiones la Comunidad de Madrid, con el contenido que obra en autos.

QUINTO.- Se señaló para votación y fallo de éste recurso el día 18 de diciembre de 2008 en que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se plantea en esta ocasión recurso contencioso-administrativo para que se declare que ha existido vía de hecho al haberse ocupado más cantidad que la reflejada en las actas de ocupación levantadas como consecuencia del Proyecto Expropiatorio mencionado en el encabezamiento, con las consecuencias que de ello se derivan y que constan en el suplico de la demanda, y que se declare la nulidad de las resoluciones de la Dirección General de Suelo (reseñadas en el antecedente de hecho primero de esta resolución), a raíz de los modificados del Proyecto originario por considerar, respecto de éstas, que han sido emitidas con la única finalidad de legitimar la expropiación realizada en vía de hecho y con posterioridad al requerimiento previsto en el art. 30 de la LJCA para que cesara la misma.

Para la Administración la actuación impugnada no constituye vía de hecho porque se ha realizado por la Administración competente, a través del procedimiento legalmente establecido y con la cobertura de las correspondientes resoluciones administrativas expresas, todas ellas debidamente notificadas a la actora. Y respecto de los dos modificados menciona el art 18 de la Ley 3/1991, de 7 de marzo, de Carreteras de la Comunidad de Madrid , según el cual la aprobación de un proyecto de carreteras implica la declaración de utilidad pública y la necesidad de ocupación a los efectos de la expropiación forzosa; declaración que se hace extensiva a los bienes y derechos comprendidos en el replanteo del proyecto y en las modificaciones de obra que puedan aprobarse posteriormente.

Pues bien, desde ya mismo debe rechazarse el recurso respecto de las resoluciones dictadas por la Dirección General de Suelo, por cuanto es doctrina jurisprudencial reiterada la que establece que en el supuesto de proyectos modificados, como en el caso de autos, no es necesario que cada uno de ellos precise un nuevo acuerdo, que declare su utilidad pública y la necesidad de ocupación (STS 21/06/2005, rec. 933/2002 ), siendo suficiente con una resolución expresa que apruebe la nueva afectación.

SEGUNDO.- Respecto que el exceso en la ocupación puede suponer una vía de hecho es algo que nuestra jurisprudencia viene reconociendo desde antiguo, siendo buena muestra de ello la STS de 23/09/1980 (nº de resolución 485/1980 ) cuando razona que "otra cosa será el tema de si la Administración procedió o no a extender la ocupación a superficie mayor, pues ello, caso de haberse producido, encontrará cauce de solución no en la declarada nulidad de actuaciones, sino en los remedios de impugnación jurisdiccional, incluso por la vía que señala el art. 125 de la Ley de Expropiación , si tal ocupación ulterior se realizó sin la cobertura legal suficiente y requisitos habilitantes de la potestad expropiatoria, y en tal sentido ha de citarse la sentencia de ésta Sala de 23 de marzo de 1.979 ".

Lo acreditado en autos es que el exceso de ocupación ha sido el siguiente: a) Respecto de la finca nº 296 se han ocupado 4.411m2 cuando en el acta de ocupación constan 2.069 m2 y en la resolución de la Dirección General de Suelo se concreta definitivamente en 2.521 m2, después de la aprobación del MODIFICADO Nº 2. Este exceso lo ha sido para ejecutar una berma en el talud según se acredita por la pericial de Dª Eugenia y por el documento nº 5 de los incorporados tardíamente por la defensa de la Comunidad de Madrid con su escrito de conclusiones; b) Respecto de la finca nº 293 se refleja en el acta de ocupación una superficie expropiada de 193 m2, luego ampliada como consecuencia del MODIFICADO Nº 2 a 345 m2 y c) Respecto de la finca nº 295 consta en el acta de ocupación una superficie expropiada de 149 m2 luego ampliada por la aprobación del MODIFICADO Nº1 a 226 m2. Para estas dos fincas la actora realiza conjuntamente el cálculo de la superficie realmente ocupada en otros 459 m2, hasta un total final por las dos de 801 m2. Según la perito topógrafo la ocupación de estos metros cuadrados se realiza mediante "una alteración de la vegetación".

Ello no obstante, a juicio de esta Sala carece de trascendencia la cuantificación exacta de los metros efectivamente ocupados en exceso y si efectivamente todos ellos pueden considerarse como ocupación real (de hecho no podemos aceptarla respecto de la mencionada alteración de la vegetación), y ello porque la actora en ningún momento solicita en el suplico de su demanda el abono del justiprecio del exceso con el aumento fijado jurisprudencialmente para las vías de hecho, sino que, además de pedir la restitución "in natura", lo que es evidentemente imposible dado que se trata de un Proyecto ya concluido, se limita a solicitar que se le indemnice por los daños y perjuicios derivados del ilegal actuar administrativo. Por ello lo único verdaderamente importante es que el exceso de ocupación existe, aun teniendo en cuenta las modificaciones del Proyecto, por lo que nos encontramos con una vía de hecho y que de ella se han derivado una serie de daños y perjuicios. Y llegamos a esta conclusión por la prueba pericial aportada con la demanda, que ha sido debidamente ratificada en el curso del proceso, de tal forma que es de aplicación la doctrina jurisprudencial que establece que "La relevancia a efectos probatorios de un informe emitido antes de presentar la demanda no sólo ha sido práctica común en los juzgados y tribunales, siempre que se haya respetado el principio de contradicción, sino que en la actualidad está sancionada como forma ordinaria de practicarse la prueba pericial en juicio por el artículo 336 de la Ley de Enjuiciamiento civil 1/2000, de 7 Enero ". (STS 1 de febrero de 2003, rec. 8468/1998 ). Es de destacar también que la defensa de la Administración en ningún momento niega que no haya existido un exceso de ocupación.

TERCERO.- Dedicamos este razonamiento al estudio de los distintos conceptos indemnizatorios. En concreto la actora solicita dos grupos de cantidades: Uno, de 25.474,57 € por los daños sobre la cubierta vegetal (7.660,31 €), daños producidos en el terreno por la pérdida de suelo producida por el desmonte realizado en la construcción de un contratalud (16.639,68 €) y lo que denomina valoración de la retirada de infraestructuras (vallado con postes de madera y canaleta de hormigón) (1.174,58 €); y Dos, los perjuicios derivados de la disminución de la capacidad de retención del suelo lo que ha afectado al drenaje de la ladera, que son cuantificados por el perito en la cantidad de 90.919,78 €.

La Administración sobre estos daños y perjuicios se limita a decir en el escrito de conclusiones que "aunque se entendieran probados los daños alegados en terrenos no expropiados de propiedad de la mercantil actora, la vía adecuada para reclamar una indemnización sería la responsabilidad patrimonial y no el presente procedimiento articulado a través del art. 30 de la LJCA ".

No podemos compartir la tesis de la Administración ya que nuestro Tribunal Supremo ha dicho que "Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse, con carácter general, sobre la imposibilidad de introducir en la demanda pretensiones nuevas y distintas a las formuladas en vía administrativa. Ahora bien, de lo que aquí se trata es de la concreta posibilidad de solicitar en el proceso la indemnización de los daños y perjuicios aparejados a una actuación material de la Administración Pública constitutiva de vía de hecho. Y en tal concreto supuesto el principio general a que alude el motivo no puede ser acogido por dos razones.

En primer lugar, porque si fuera preciso formular la reclamación previa ante la Administración para solicitar procesalmente la indemnización de los daños y perjuicios, se verían sustancialmente mermadas las posibilidades de la impugnación jurisdiccional directa de las vías de hechos ya que sólo sería posible solicitar el cese de las vías de hecho con lo que no se lograría el pleno restablecimiento de la situación jurídica anterior a la producción de tales vías, y así dicha impugnación jurisdiccional directa sería imperfecta y consustancialmente insatisfactoria para cumplir con las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva.

En segundo lugar, porque la solicitud de indemnización de los daños y perjuicios constituye una pretensión singularizada en la LJCA por un régimen especial, conforme al cual puede interesarse, desde el principio, en vía administrativa, o puede también acumularse en la vía jurisdiccional tanto a una pretensión de anulación de un acto administrativo como a una pretensión de cese de una actuación administrativa material constitutiva de vía de hecho. Y ello no sólo en la demanda, como medida adecuada para el restablecimiento de una situación jurídica individualizada, conforme a los artículos 41, 42 y 44 de la Ley de la Jurisdicción de 1956 (arts. 31.2 y 34 LJCA de 1998 ), sino incluso incorporando la petición en el momento de la vista o de las conclusiones, según el artículo 79.3 LJ de 1956 (art. 65.3 LJCA de 1998 ). Posibilidad esta que responde a la concepción que tiene la Ley de la petición de indemnización de daños y perjuicios como una petición adicional de la pretensión de anulación del acto o de cese de la actuación constitutiva de vía de hecho, siempre claro está que los daños consten probados en autos.

En definitiva, la indemnización de daños y perjuicios puede constituir la pretensión principal deducida en un proceso, para lo cual es necesaria la previa formulación de la petición en vía administrativa, pero puede constituir también una de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la situación jurídica individualizada cuyo reconocimiento se pretende. Y en este caso tiene todo su sentido la norma que habilita el planteamiento del pronunciamiento judicial sobre la existencia y cuantía de los daños y perjuicios, como cuestión nueva, incluso en el trámite de conclusiones. O, dicho en otros términos, la pretensión de indemnización de daños y perjuicios puede hacerse directamente ante el Tribunal Contencioso, en aquellos casos en que ésta es el único medio de restablecer plenamente la situación jurídica que el acto administrativo o la actuación material administrativa, constitutiva de vía de hecho, perturbó. En este sentido se viene pronunciando de antiguo esta Sala, como lo acreditan ya remotas sentencias de 14 de noviembre de 1989 o 18 de diciembre de 1990 ; doctrina especialmente acogida en supuestos en que se aprecia la imposibilidad práctica de restablecer la realidad fáctica anterior, en los que la determinación de la cantidad sustitutoria de la ejecución "in natura" debe ser integrada por la compensación económica correspondiente tanto a los terrenos ocupados, con arreglo a los elementos de juicios obrantes en las actuaciones como a los perjuicios que se han causado por la actuación de la Administración constitutiva de vía de hecho (Cfr. STS 27 de abril de 1999 ).

Pues, desde luego, que frente a una vía de hecho se opte por formular una pretensión solicitando la aplicación de la normativa expropiatoria resulta posible; pero es sólo una posibilidad ya que, desde luego, en el proceso contencioso cabe la reivindicación mediante una solicitud de recuperación o de restitución in natura de los de los bienes o derechos objeto de la indebida ocupación o desposesión en que se materializa dicha vía de hecho y una indemnización sustitutoria que tenga en cuenta el precio justo de dichos bienes o derechos buscando, además, la plena indemnidad frente a los daños y perjuicios derivados de la ilegal ocupación.

La Jurisprudencia de esta Sala no asimila la ocupación por la vía de hecho a un expediente expropiatorio formalmente tramitado (Cfr. STS 17 de septiembre de 2002 ), como tampoco identifica las acciones de responsabilidad patrimonial con las que derivan de supuestos contemplados en la expropiación forzosa, aunque tengan una similitud básica derivada de su finalidad resarcitoria. Y, desde luego, en los supuestos de nulidad absoluta del expediente de expropiación por omisión de las garantías esenciales o, más aún, de mera inexistencia de tal expediente, esta Sala admite, especialmente cuando resulta imposible la restitución in natura de los bienes expropiados, la directa fijación de una indemnización en la propia sentencia, acudiendo, incluso, para cuantificarla a criterios que rebasan los establecidos en la LEF para la fijación del justiprecio, con lo que reconociendo implícitamente la existencia de una responsabilidad patrimonial de la Administración, se trata de evitar, por razones de economía procesal, la tramitación de un incidente de imposibilidad de ejecución o, todavía más, una retroacción para la sustanciación de un procedimiento administrativo que la propia Administración ha omitido (Cfr. SSTS de 19 de diciembre de 1996 y 11 de noviembre de 1997 )." (STS de 19 de abril de 2007 , ponente Margarita Robles).

Sentado ello la Sala considera probados los daños y perjuicios reseñados, excepto en un punto concreto. Nos referimos a la partida correspondiente a la retirada de la infraestructuras y ello, simple y llanamente, porque son eso, infraestructuras al servicio de la carretera, con lo que no pueden ser retiradas, máxime cuando no se ha practicado prueba alguna para acreditar que en caso de llevarse a efecto no se vería afectada la misma, y sin perjuicio de que, previa la correspondiente solicitud, sea autorizada la retirada en un futuro por la autoridad administrativa que corresponda, una vez acreditadas la innecesariedad de las bermas o del vallado de madera.

Respecto del quantum indemnizatorio la Sala considera necesario moderar la petición realizada por la actora, por aplicación del principio general de que no puede obtenerse por este concepto mayor cantidad que el que le hubiese correspondido por la privación total de la finca. Y es que, en efecto, si se aplicase el precio fijado para el valor del suelo (115 pts/m2) al resto de finca no expropiada daría un resultado muy similar al solicitado en concepto de indemnización, lo que se considera excesivo. El problema surge porque el perito al fijar la indemnización otorga un valor al suelo bastante superior al establecido por la Administración (con la anuencia del expropiado) para la parte expropiada, en concreto otorga al valor edáfico y de la vegetación un valor de 1,44 €/m2 (240 pts), al valor ecológico y paisajístico 1,65/m2 € y para cuantificar los daños sobre el terreno otorga a la zona rica del suelo el valor de 7,46 €/m2 (1.241 pts) y a la mala de 4,63 €/m2. Resumiendo, que a la Administración le hubiera salida más barato comprar la totalidad de la finca que lo que se le solicita en concepto de indemnización por daños en la misma, lo que no podemos aceptar. Fijamos así una indemnización de 12.149,99 € por los daños en la cubierta vegetal y al terreno y de 45.459,39 € por los perjuicio consistentes en la afección al drenaje de la ladera.

CUARTO.- Se solicita también en el suplico la devolución a la empresa de la superficie de terreno de la que ha sido desposeída ilegítimamente para que pueda restablecer el terreno afectado al estado en que se encontraba con anterioridad. Esta petición no puede prosperar por dos razones, la primera, la indicada en el razonamiento anterior de que las bermas y el vallado son infraestructuras necesarias al servicio de la carretera (no se ha demostrado lo contrario), con lo que no pueden ser retiradas sin autorización. La segunda es que el resto de terreno ocupado en exceso lo ha sido, según la perito topógrafo, mediante una alteración de la vegetación, con lo que no estamos, propiamente hablando, de una ocupación sino de un daño a la cubierta vegetal de tal forma que no puede acordarse la devolución de un terreno que no ha sido ocupado.

QUINTO.- No se aprecian méritos que justifiquen la expresa imposición de las costas causadas, al no contemplarse la temeridad o mala fe exigibles para decidir en otro sentido, ni que su no imposición hiciera perder al recurso su finalidad legítima, de conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la Ley Jurisdiccional .

Fallo

ESTIMAR EN PARTE el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Dª Julia Rodríguez Álvarez, en nombre y representación de la entidad FONSAGRADA SL. frente a la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRID representada por su Abogacía, contra la actividad material constitutiva de VÍA DE HECHO de la Consejería de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes con motivo de la ejecución del Proyecto de obras de "ACONDICIONAMIENTO DE LA CARRETERA M-501. TRAMOS PELAYOS DE LA PRESA PK 54 AL LIMITE DE PROVINCIA PK 71,700, DE CALVE 1-A-248", posteriormente ampliado a las resoluciones de la Dirección General de Suelo de 13 de octubre de 2003 y de 20 de mayo de 2004 y, en consecuencia de condena a la Administración demandada a que le abone la cantidad de 57.609,38 €. Se rechaza el recurso en todo lo demás. Sin costas.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, la pronunciamos, mandamos y firmamos.