Sentencia Administrativo Nº 303/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 174/2014 de 24 de Junio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

En la Ciudad de Valencia, Veinticuatro de junio de dos mil quince.

VISTO por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana compuesta por:

Presidente:

Ilmo. Sr. D. José Martínez Arenas Santos.

Magistrados Ilmos. Srs:

Dña. Amalia Basanta Rodríguez

D. Edilberto Narbón Laínez.

SENTENCIA NUM: 303/15

En el recurso de apelación núm. 174/2014, interpuesto como parte demandante ALMUDENA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., representada por el Procurador Dña. MARÍA JOSÉ CERVERA GARCÍA y dirigida por el Letrado D. RAFAEL CASABAN AYALA contra 'Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Valencia que aprueba definitivamente la modificación de la Ordenanza Reguladora de la Tasa por Prestación de Servicio de Cementerios Municipales, Conducción de Cadáveres y otros servicios funerarios de caŽracter municipal (BOP nº 301 de 19.12.2013).

Habiendo sido parte en autos como parte apelada AYUNTAMIENTO DE VALENCIA, representada y dirigida por SUS SERVICIOS JURÍDICOS (PROCURADOR D. JUAN SALAVERT ESCALERA) y Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Edilberto Narbón Laínez.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada contestó a la demanda, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmase la resolución recurrida.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba con el resultado que consta en las actuaciones, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido por el artículo 62 de la Ley de la Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación para el día veinticuatro de junio de dos mil quince.

QUINTO.- Que en el proceso se han seguido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente proceso la parte apelante ALMUDENA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., representada por el Procurador Dña. MARÍA JOSÉ CERVERA GARCÍA y dirigida por el Letrado D. RAFAEL CASABAN AYALA contra 'Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Valencia que aprueba definitivamente la modificación de la Ordenanza Reguladora de la Tasa por Prestación de Servicio de Cementerios Municipales, Conducción de Cadáveres y otros servicios funerarios de carácter municipal (BOP nº 301 de 19.12.2013).

SEGUNDO.-La parte demandante impugna la ordenanza en un aspecto muy concreto, la nota al apartado 'A. UNIDADES DE ENTERRAMIENTO', DICE:

(...) Para la adquisición de una concesión demanial de una unidad de enterramiento es necesaria a la fecha de fallecimiento la acreditación de la vigencia de empadronamiento de la persona fallecida en el término municipal de Valencia, salvo criterio de excepcionalidad motivada por el arraigo en la residencia de la ciudad(...).

El demandante establece los siguientes motivos de impugnación:

1. Arbitrariedad, el precepto va contra el art. 1 de la Ley 49/1978 , de enterramiento en cementerios municipales.

2. Nulidad del art. 62.2 de la Ley 30/1992 en relación con el art. 14 de la Constitución por discriminación.

TERCERO.- Esta misma cuestión ha sido abordada por esta Sala y Sección Cuarta en el recurso nº 175/2014, el proceso terminó por sentencia nº 241/2015, de 29 de mayo , cuya parte dispositiva dice:

(...) 1. Estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por SANTA LUCÍA, S.A., COMPAÑÍA DE SEGUROS, contra el Decreto de 4-12-2013 del Ayuntamiento de Valencia, que aprobó definitivamente la modificación de la Ordenanza Reguladora de la Tasa por prestación del servicio de Cementerios Municipales, Conducción de cadáveres y otros servicios funerarios de carácter municipal para el ejercicio 2014.

2. Se anula y deja sin efecto la Nota introducida en el artículo 5 de dicha Ordenanza, por ser contraria al ordenamiento jurídico.

3. Se hace expresa imposición de las costas procesales a la demandada, en la cuantía señalada en el FD Sexto.

Esta sentencia no es firme y contra la misma cabe recurso de casación a preparar ante esta Sala para el Tribunal Supremo, en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

A su tiempo, y con certificación literal de la presente sentencia, devuélvase el expediente administrativo al órgano de su procedencia.

(...).

La sentencia ha sido declarada firme por resolución . Por tanto, el precepto impugnado ha desaparecido del ordenamiento jurídico y el presente proceso carece de objeto.

CUARTO.- La motivación de fondo para su anulación consta en los fundamentos de derecho cuarto y quinto de la sentencia de referencia:

(...) Entrando en el análisis de la primera de las cuestiones planteadas por la demanda, procederá desestimar la cuestión formal relativa a la falta de trámite de audiencia o de alegaciones invocado por la demanda.

En efecto, la tramitación de la elaboración, publicación y publicidad de las ordenanzas fiscales viene regulada en el artículo 17 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, en adelante TRLHL, que dispone:

'1. Los acuerdos provisionales adoptados por las corporaciones locales para el establecimiento, supresión y ordenación de tributos y para la fijación de los elementos necesarios en orden a la determinación de las respectivas cuotas tributarias, así como las aprobaciones y modificaciones de las correspondientes ordenanzas fiscales, se expondrán en el tablón de anuncios de la Entidad durante treinta días, como mínimo, dentro de los cuales los interesados podrán examinar el expediente y presentar las reclamaciones que estimen oportunas.

2. Las entidades locales publicarán, en todo caso, los anuncios de exposición en el boletín oficial de la provincia, o, en su caso, en el de la comunidad autónoma uniprovincial. Las diputaciones provinciales, los órganos de gobierno de las entidades supramunicipales y los ayuntamientos de población superior a 10.000 habitantes deberán publicarlos, además, en un diario de los de mayor difusión de la provincia, o de la comunidad autónoma uniprovincial.

3. Finalizado el período de exposición pública, las corporaciones locales adoptarán los acuerdos definitivos que procedan, resolviendo las reclamaciones que se hubieran presentado y aprobando la redacción definitiva de la ordenanza, su derogación o las modificaciones a que se refiera el acuerdo provisional. En el caso de que no se hubieran presentado reclamaciones, se entenderá definitivamente adoptado el acuerdo, hasta entonces provisional, sin necesidad de acuerdo plenario.

4. En todo caso, los acuerdos definitivos a que se refiere el apartado anterior, incluyendo los provisionales elevados automáticamente a tal categoría, y el texto íntegro de las ordenanzas o de sus modificaciones, habrán de ser publicados en el boletín oficial de la provincia o, en su caso, de la comunidad autónoma uniprovincial, sin que entren en vigor hasta que se haya llevado a cabo dicha publicación'.

Esta norma legal permite afirmar que las aprobaciones provisionales de las Ordenanzas, o de sus modificaciones, debe publicarse en el tablón de anuncios del Ayuntamiento y, en el caso de Ayuntamientos como el de Valencia de más de 10.000 habitantes debe publicarse en un diario de los de mayor difusión de la provincia. Los acuerdos definitivos deberán publicarse en el boletín oficial de la provincia.

Pues bien, tal como consta en el expediente administrativo el Ayuntamiento demandado publicó la aprobación provisional en su tablón de anuncios y el provisional elevado automáticamente a definitivo se publicó en el BOPV de 19-12-2013.

Es cierto que la aprobación provisional no se publicó en un diario de los de mayor difusión de la provincia, pero tal infracción procedimental no debe suponer la invalidez de la Ordenanza modificada, pues cualquier petición de anulabilidad debe conllevar la causa que legalmente permite invalidar el acto administrativo: que origine una situación de indefensión en el administrado. Ello debe ser así como ha destacado el Tribunal Constitucional ( STC 35/1989, de 14 de febrero ) al establecer que '...no coincidiendo necesariamente el concepto de indefensión con relevancia jurídico-constitucional con el concepto de indefensión meramente jurídico-procesal, se producirá aquélla cuando la vulneración de las normas procesales lleve consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado ... el art. 24.1 de la Constitución no protege en situaciones de simple indefensión formal, pues no son tales situaciones las que en su caso beben corregirse mediante la concesión del amparo, sino en supuestos de indefensión material en los que se haya podido razonablemente causar un perjuicio al recurrente, pues de otra manera no sólo la estimación del amparo tendría una consecuencia puramente formal, sino que no haría más que dilatar indebidamente el proceso'.

Cuando la garantía del administrado se consigue efectivamente, no es necesario decretar nulidades si éstas sólo han de servir para dilatar la resolución de la cuestión de fondo, sin influencia alguna en su sentido, o sea, condicionando las nulidades a que se haya producido indefensión.

En el supuesto examinado en este proceso, la mercantil actora ha podido recurrir la Ordenanza litigiosa y ha podido ejercitar sus legítimos derechos sin merma alguna de garantías, por lo que no se aprecia indefensión material (disminución real, efectiva y trascendente de garantías) añadida al defecto formal reseñado, lo que, unido al principio de economía procesal y al marcado antiformalismo con el que se inspira el derecho administrativo deberá suponer la desestimación de la causa de anulabilidad alegada por la parte actora.

QUINTO.- Por el contrario, la Nota añadida al artículo 5 de la modificación de la Ordenanza resulta contraria al ordenamiento jurídico por las razones que seguidamente se explican.

De entrada, el artículo 15.3 del TRLHL contempla la potestad reglamentaria para la creación por los entes locales de Ordenanzas fiscales, disponiendo:

'3. Asimismo, las entidades locales ejercerán la potestad reglamentaria a que se refiere el apartado 2 del art. 12 de esta ley, bien en las ordenanzas fiscales reguladoras de los distintos tributos locales, bien mediante la aprobación de ordenanzas fiscales específicamente reguladoras de la gestión, liquidación, inspección y recaudación de los tributos locales'.

El contenido básico de las ordenanzas fiscales viene regulado por el artículo 16 TRLHL, que dice:

'1. Las ordenanzas fiscales a que se refiere el apartado 1 del artículo anterior contendrán, al menos:

a) La determinación del hecho imponible, sujeto pasivo, responsables, exenciones, reducciones y bonificaciones, base imponible y liquidable, tipo de gravamen o cuota tributaria, período impositivo y devengo'.

En el presente caso, estamos ante una Nota inserta con un sorprendente calzador en un artículo 5 que trata de las tarifas a pagar por las prestaciones funerarias, lo que resulta tan inadecuado como improcedente. Se requeriría una aguda explicación para comprender qué tiene que ver un requisito de vecindad con una tarifa para enmarcarlo en la misma norma reglamentaria, dónde se encuentra la relación entre las condiciones de prestación de un servicio y su coste tarifario. Se mezclan pero no se encuentran cantidades con requisitos materiales, una tasa con una exigencia previa para la prestación de un servicio.

Otra cuestión: dónde está la exposición de los motivos que llevaron al Ayuntamiento de Valencia a introducir ex novo, en la modificación de una Ordenanza un requisito de empadronamiento como el que regula la Nota. Ninguna motivación formal o material se aprecia en todo el expediente administrativo para justificar ese dislate. Pensemos que el artículo 5 establece tarifas de servicios de cementerio, pero no se atina a saber cuál es el motivo para relacionar la cuantificación del coste del servicio (tarifas) con una condición material de la prestación del mismo.

Si el Ayuntamiento de Valencia quería establecer restricciones al servicio público de cementerios, dentro de los recortes de servicios públicos tan habituales en estos tiempos y estos gobiernos, no podía alegre e improcedentemente establecer una condición a esa prestación, más bien una negación, en una Ordenanza que regula una Tasa y, más concretamente, en una norma (artículo 5) que establece la cuantía de esas tasas.

Podrá justificarse el Ayuntamiento de Valencia aduciendo que estamos ante la regulación del hecho imponible o del sujeto pasivo de la tasa, pero tal argumento no casa para nada con la ubicación de la NOTA en una modificación de la norma que reglamenta las cuantías de las tasas. En momento alguno vemos el encaje de la Nota del artículo 5 de la Ordenanza con el hecho imponible de la tasa o en la descripción del sujeto pasivo de la misma.

Ya solo por lo dicho la Nota es contraria a derecho y debe ser anulada, pues se infringe el contenido y el procedimiento de las Ordenanzas, incurriendo en la causa de nulidad prevista en el artículo 62.1-e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

A mayor abundamiento, y sin deber entrar a considerar de manera plena el fondo material de la Nota, pues ya está expulsada del ordenamiento jurídico a todos los efectos, la condición impuesta por la Nota para la concesión demanial de una unidad de enterramiento, consistente en que a la fecha de fallecimiento debe acreditarse la vigencia de empadronamiento de la persona fallecida en el término municipal de Valencia, despierta serias dudas sobre su legalidad, no sólo porque en determinados casos viene a suponer de hecho la negación de un servicio público necesario, sino también por imponer una exigencia contraria a un concepto universal del servicio público de cementerios, limitándolo a quienes sean vecinos de Valencia.

Para otro foro debe quedar si esta restricción de un servicio público encuentra justificación en la escasez de suelo o de espacios para cementerio, pero conviene apuntar que la negativa a prestar un servicio público por ausencia de un requisito como el previo empadronamiento difícilmente puede decidirse en una Ordenanza. Lo primero que resultaría imprescindible sería una adecuada explicación de los motivos del recorte/restricción y, más tarde, una regulación sistemática más cuidadosa, más respetuosa con las competencias locales, con los servicios que presta un Ayuntamiento, y menos ligada a su financiación.

Al margen queda el debate sobre si la modificación de este servicio público queda sujeto el principio de reserva de ley, que exige que la creación ex novo de un tributo y la determinación de los elementos esenciales o configuradores del mismo debe llevarse a cabo mediante una ley ( SSTC 37/1981 , 6/1983 , 179/1985 , 19/1987 , 185/1995 , 249/1995 , 182/1997 , 63/2003 , 106/2000 y 39/2006 , entre otras).

Como señala la STC 185/1995, de 14 de diciembre , para considerar cumplido el principio de legalidad tributaria, no basta con que una ley prevea la figura abstracta de la tasa o de los precios públicos y defina, también en abstracto, sus elementos esenciales, puesto que este principio exige que sea también la ley la que contenga la creación concreta o establecimiento de la tasa y precios públicos que, en aplicación de esa figura abstracta, los entes públicos competentes estimen convenientes. Entre la previsión abstracta y el establecimiento y aplicación a los casos concretos de los diversos tipos de tasas debe existir una interpositio legislatoris, creando los tipos concretos, lo que conlleva la negación o restricción de los mismos.

La ley puede encomendar a normas reglamentarias la regulación o fijación de la cuantía de una, conforme a los criterios o límites señalados en la propia ley que sean idóneos para impedir que la actuación discrecional de la Administración en la apreciación de los factores técnicos se transforme en actuación libre o no sometida a límite. El contenido y la amplitud de la regulación puede variar, pero en todo caso es necesario que la ley incorpore un mínimo de regulación material que oriente la actuación del reglamento y le sirva de programa o marco, pues la fijación de los elementos esenciales de la prestación pública y, en particular, del hecho imponible resulta indelegable por la ley.

Así, como establece la STS 17-3-2014 (rec. cas. núm. 733/12 ), la lectura del art. 31.3 de la Constitución supone la recepción, al máximo nivel normativo, esto es, a nivel constitucional, de un principio tradicional en los textos constitucionales decimonónicos, como es el principio de reserva de ley, e implica un principio o garantía con arreglo al cual se ha de regir la materia tributaria y concretamente la creación 'ex novo' del tributo y la determinación de los elementos esenciales o configuradores del mismo, de manera que los Reglamentos constituyen normas subordinadas a la Ley, responden a la exigencia de completar y desarrollar la Ley que los habilita. La potestad reglamentaria participa en la elaboración del ordenamiento jurídico, en el que se integra la norma reglamentaria una vez elaborada, pero dicha potestad no es incondicionada sino que está sometida a la Constitución y a las Leyes ( art. 97 de la Constitución ).

El TC establece, no obstante, que «la mayor flexibilidad de la reserva de ley tributaria respecto de las tasas -y, en general, respecto de todas las prestaciones patrimoniales de carácter público a que se refiere el art. 31.3 CE - no opera de la misma manera en relación con cada uno de los elementos esenciales del tributo» sino que «[e]l grado de concreción exigible a la ley es máximo cuando regula el hecho imponible» y es menor «cuando se trata de regular otros elementos, como el tipo de gravamen y la base imponible» (por todas, SSTC 221/1992, de 11 de diciembre , FJ 7 ; 233/1999, de 16 de diciembre , FJ 9 ; 63/2003, de 27 de marzo , FJ 4 ; 150/2003, de 15 de julio , FJ 3 ; 102/2005, de 20 de marzo , FJ 3 ; 121/2005, de 10 de mayo, FJ 5 ; y 73/2011, de 19 de mayo , FJ 3).

Por último, queda fuera del debate las consecuencias que hubiera podido suponer la NOTA para la libre circulación de personas y para su libre establecimiento, pues entraríamos en el terreno constitucional y del derecho de la Unión Europea, con previsibles resultados negativos.

En consecuencia, y sin necesidad de realizar otros pronunciamientos, procederá estimar la demanda, con la consiguiente anulación de la Nota impugnada.(...).

QUINTO.- De conformidad con el art. 139 de la Ley 29/1998 , no procede hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Fallo

SE DECRETA LA PÉRDIDA DE OBJETO del recurso planteado por ALMUDENA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., contra 'Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Valencia que aprueba definitivamente la modificación de la Ordenanza Reguladora de la Tasa por Prestación de Servicio de Cementerios Municipales, Conducción de Cadáveres y otros servicios funerarios de carácter municipal (BOP nº 301 de 19.12.2013). Todo ello sin expresa condena en costas.

Esta sentencia no es firme y contra la misma cabe recurso de casación a preparar ante esta Sala para el Tribunal Supremo, en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

A su tiempo, y con certificación literal de la presente sentencia, devuélvase el expediente administrativo al órgano de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente designado para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que certifico como Secretario de la misma. Valencia, en la fecha arriba indicada.