Sentencia Administrativo Nº 303/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 332/2014 de 15 de Junio de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA

Plaza de San Agustín 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 09

Fax.: 928 32 50 39

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000332/2014

NIG: 3501645320110000432

Materia: Expropiación forzosa

Resolución:Sentencia 000303/2016

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000074/2011-00

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Procurador:

Apelado CABILDO INSULAR DE LANZAROTE MARIA SONIA ORTEGA JIMENEZ

Apelado AYUNTAMIENTO DE TIAS FRANCISCO BETHENCOURT MANRIQUE DE LARA

Apelante REROMMEN LANZAROTE S.L. MARIA DEL PILAR GARCIA COELLO

SENTENCIA

Ilmos/as Sres/as

Presidente:

D. César José García Otero.

Magistrado/as:

Dña Emma Galcerán Solsona.

Dña Cristina Paez Martínez Virel.

D. Javier Varona Gómez Acedo.

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En Las Palmas de Gran Canaria a 15 de junio de 2.016.

Visto, en grado de apelación, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, el recurso contencioso-administrativo seguido como Procedimiento Ordinario con el nº 74/11 ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº Cuatro de los de Las Palmas de Gran Canaria; en el que fueron partes: como demandante, la entidad mercantil REROMMEN LANZAROTE S.L., representada por la Procuradora Dña Pilar García Coello y defendida por la Letrada Dña Alicia Miranda Zarca; y, como Administraciones codemandadas: el Ayuntamiento de Tias, representado por el Procurador D. Francisco Bethencourt Manrique de Lara y defendido por el Letrado D. Felipe Fernández Camero, y el Cabildo Insular de Lanzarote, incomparecido en esta segunda instancia; pendiente en esta Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del Juzgado de 2 de julio de 2.014 .

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso contencioso-administrativo, del que dimana el presente rollo de apelación, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Cuatro de los de Las Palmas de Gran Canaria dictó sentencia en fecha 2 de julio de 2.014 , cuyo Fallo, literalmente dice:

'Que se inadmite el recurso interpuesto por la Procuradora Dña Pilar García Coello, en nombre y representación de la mercantil REROMMEN LANZAROTE S.L., contra la vía de hecho del Ayuntamiento de Tías.

Que se DESESTIMA recurso interpuesto por la Procuradora Dña Pilar García Coello, en nombre y representación de la mercantil REROMMEN LANZAROTE S.L. contra el Cabildo de Lanzarote.

No se hace pronunciamiento condenatorio sobre costas procesales'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la entidad REROMMEN LANZAROTE S.L.,del que se dio traslado a las demás partes, siendo impugnado por la representación procesal del Ayuntamiento de Tias.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó rollo de apelación (registrado con el nº 332/15), con personación de las partes y señalamiento de fecha para deliberación, votación y fallo, con demora de la redacción de la sentencia dado el volumen de asuntos pendientes en la misma fase.

Fue ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. César José García Otero, que expresa el parecer unánime de la Sala.-

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia, de la que ahora se conoce en apelación, inadmitió el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad REROMMEN LANZAROTE S.L., en relación a la ocupación por el Ayuntamiento de terrenos de su propiedad en una extensión de 6.241,36 m2, para lo cual identificó la acción como recurso contra la vía de hecho en la actuación del Ayuntamiento de Tías y Cabildo Insular de Lanzarote consistente en la ocupación de parte de las parcelas 86 y 87 del Polígono 27 de Puerto del Carmen (término municipal de Tías) con ocasión de la ejecución de la carretera denominada Rambla de las Islas Canarias.

A partir de aquí, tras rechazar la existencia de prejudicialidad civil, y dado el tiempo transcurrido desde la formulación de sucesivos escritos ante la Administración ( 26 de febrero y 21 de octubre de 2008) hasta el ejercicio de la acción ( 16 de febrero de 2011) concluyó que el recurso era extemporáneo en aplicación de lo establecido en el artículo 46.3 de la ley jurisdiccional en relación con el artículo 30 del mismo cuerpo legal , a lo que añadió - como aval de esa tesis-- que se trataba de una obra pública ejecutada y en funcionamiento, al menos, desde 2005

En lo que se refiere al Cabildo, la conclusión fue que carecía de legitimación pasiva por ausencia de relación alguna con la obra pública, dando al motivo la consideración de causa de desestimación y no de inadmisión, a lo que añadió que no existió tampoco un requerimiento previo contra dicha Administración que diese cobertura a una acción contra la vía de hecho.

SEGUNDO. En apelación son varios los motivos de oposición a la sentencia que se inician por la impugnación de la cuantía fijada para el proceso y con la denuncia de inexistencia de expediente administrativo en relación con las obras ejecutadas en la parcela propiedad de la entidad demandante (ahora apelante) ya que la documentación remitida va referida a la expropiación de otros terrenos.

Se alude también a los infructuosos intentos de obtener una solución extrajudicial a la ocupación, con referencia a la presentación de escritos y conversaciones mantenidas con empleados municipales hasta llegar a la situación actual, de posesión pública y utilización por los vecinos sin que la propiedad haya obtenido indemnización alguna.

A partir de aquí, incluye lo que sería el primer motivo de impugnación, que no es otro que disconformidad con la calificación de la acción, a cuyo fin advierte que no se ejercitó acción alguna contra la vía de hecho a los efectos del cese de la ocupación - lo que en el orden civil seria una acción interdictal/posesoria-- sino contra la desestimación presunta de la solicitud de indemnización como consecuencia de dicha ocupación. Se argumenta, al respecto que '(..) En ningún momento pretendimos la cesación de dicha ocupación, ni se cursó el requerimiento previo contemplado en el art 30 de la LJCA , ni se solicitaron medidas cautelares o cautelarísimas para que cesara la ocupación municipal. Ello fue así porque desde el inicio, entendimos que la carretera estaba consolidada, ejecutada en su totalidad y que, además resultaba beneficiosa para los intereses del municipio y en concreto para los intereses de nuestros vecinos'. Y se añade ' (..) Admitimos la ocupación de dichos terrenos, convalidando de esta forma la actuación irregular de la Administración municipal, pero solicitamos se nos reconociera el derecho a una indemnización por tal expropiación u ocupación. Insistimos, nunca solicitamos ( ni en vía administrativa ni en vía jurisdiccional) la cesación de dicha ocupación pues era favorable para los intereses públicos además de encontrarse absolutamente consolidada y ejecutada en el momento en que tuvimos conocimiento de la misma'.

En otro apartado advierte de su condición de titular de las parcelas en las que se ejecutó la obra como ponen de relieve los datos catastrales y registrales, así como el informe pericial acompañado a la demanda elaborado con superposición del plano de la superficie ocupada con el plano de la cartografía catastral y con el que se acredita la ocupación en una superficie total de 6.241,36 m2, que nada tiene que ver con los terrenos a los que se refieren los documentos que se incorporan al expediente ampliado.

Y un último apartado se refiere a la eficacia de un segundo informe pericial de tasación en orden a la determinación del valor de los terrenos ocupados.

Y al recurso de apelación se opone el Ayuntamiento de Tias con especial insistencia en la ausencia de crítica a la sentencia y en que era posible concluir que el recurso contencioso-administrativo fue interpuesto contra la vía de hecho de forma extemporánea.

TERCERO. En cualquier caso, queda fuera de examen el pronunciamiento desestimatorio en cuanto a la pretensión ejercitada contra el Cabildo Insular de Lanzarote, en cuanto no recurrido.

Quedan también fuera de examen las cuestiones relativas a la cuantía del proceso, que son ajenas a lo que es la respuesta en apelación sin perjuicio de la incidencia que puedan tener en incidentes procesales ajenos a lo que es la función jurisdiccional que asume la Sala, que no puede convertir un recurso ordinario de apelación en una respuesta a cual fue la cuantía del proceso salvo que ello hubiese unido a una causa de inadmisión, que no es el caso.

También queda fuera de examen lo relativo a la insuficiencia de la documentación que forma el expediente administrativo remitido, pues, precisamente, a la vista de dicha documentación la parte pudo hacer las alegaciones que consideró oportunas de cara al examen de legalidad en la actuación administrativa, siendo una de esas alegaciones la ausencia de acto alguno de cobertura respecto a las parcelas propiedad de la entidad demandante.

Y así las cosas, la primera cuestión a la que se debe dar respuesta es a si concurre la causa de inadmisión de la pretensión por ejercitarse, extemporáneamente, una acción contra la vía de hecho del artículo 30 de la ley jurisdicción, conclusión que, ya adelantamos, no comparte esta Sala pues basta la lectura del escrito de interposición del recurso para constatar que se ejercita una acción que se identifica como dirigida contra 'la desestimación presunta de nuestra petición de fecha 21 de octubre de 2.006 (..)', y en dicho escrito se solicitaba al Ayuntamiento de Tias, tal y como se recoge literalmente: 'Indemnización económica por importe de 936.204 euros en concepto de indemnización por la expropiación forzosa por la vía de hecho de nuestra parcela de 6.241,36 m3.

Supletoriamente, reconocimiento de los derechos urbanísticos correspondientes al valor de los terrenos invadidos, mediante ejecución del correspondiente instrumento de planeamiento, a indicación del propio Ayuntamiento y en asociación con un empresario local, a indicación, asimismo, del propio Ayuntamiento'.

También con la demanda se señala en el encabezamiento que se dirige 'contra la desestimación presunta de la petición de indemnización por ocupación de terrenos sin expropiación efectuada por el Ayuntamiento de Tias', lo cual se repite en el Hecho Primero mientras que el suplico pide que se estime el recurso 'contra la desestimación presunta de nuestra petición de 21 de octubre de 2.018' y se declare ilegal la ocupación de terrenos propiedad de la entidad demandante, y que, como situación jurídica individualizada, se reconozca el derecho al cobro de la indemnización solicitada en vía administrativa.

Probablemente la confusión judicial obedezca a que la Diligencia de Ordenación de 14 de marzo de 2.011 tuvo por interpuesto recurso contra la vía de hecho, si bien se admitió por el cauce del procedimiento en primera o única instancia.

En cualquier caso, teniendo en cuenta el principio dispositivo que rige el ejercicio de acciones procesales es posible concluir que se interpuso recurso contencioso-administrativo contra desestimación presunta de una solicitud de indemnización por ocupación de terrenos, por lo que la falta de respuesta de la Administración a dicha solicitud hizo que el particular pudiese ejercitar la acción cuando decidió hacerlo conforme a lo que es ya una pacífica y reiterada doctrina jurisprudencial que advierte que el silencio es siempre una anomalía y que la Administración tiene siempre la obligación inexcusable de responder en un estado de derecho y cuando no lo hace el particular puede entender estimada o desestimada su petición, según proceda, y cuando la entienda desestimada podrá interponer recurso contencioso-administrativo o esperar la respuesta expresa sin sujeción a plazo alguno.

La consecuencia de lo dicho es la estimación del recurso de apelación en este particular y el examen de la cuestión de fondo, esto es, de pretensión ejercitada frente al silencio de la Administración.

CUARTO. Y, al respecto, queda acreditada la ocupación de las parcelas 86 y 88 del Polígono 27 de Puerto del Carmen, con referencias catastrales 35028A027000860000 y 35028A02700088000, que se corresponden a las fincas registrales nº 27.429 y nº 8.482 del Registro de la Propiedad de Tias, cuya titularidad se justifica con las Escritura Públicas de venta de 18 de junio de 1.988 y notas simples registrales.

Que asimismo acreditado que en dichas parcelas se ejecutó la obra pública Rambla de las Islas Canarias y que en dicha ejecución se ocuparon 6.241,36 m2 de la superficie total de las parcelas, a cuyo fin el informe emitido por Técnico Superior en Delineación se elabora tras llevar a cabo la medición con superposición del plano de la vía pública con el plano de la cartografía catastral (documento 8º de la demanda), que permite visibilizar la concreta superficie ocupada del total de cada finca. Y el dato se corrobora, en lo que se refiere a la ocupación de las parcelas 86 y 88 con la ortofoto expedida por el Catastro que permite, sin necesidad de especiales conocimientos técnicos, constatar que la vía pública se sitúa en esas parcelas (Cartografía catastral. Huso 32628, Escala 1:1500. Fecha 24 de septiembre de 2.012) .

También queda acreditada la situación de indefensión material creada a los administrados por parte del Ayuntamiento que omitió cualquier respuesta a sus peticiones.

Y por último, queda acreditado que la documentación remitida por el Ayuntamiento, a modo de ampliación del expediente, se refiere a otras fincas y otros titulares, tal y como ratificó/aclaró el perito de parte en la vista, lo que confirma la ausencia de cobertura en acto administrativo alguno de la ocupación para la ejecución de la vía pública.

Dicha conclusión, de ausencia de actividad administrativa en relación a la ocupación de las parcelas de la entidad demandante, queda avalada por el certificado del Secretario Municipal que expresamente se refiere a la ausencia de expediente individualizado alguno en relación a la ocupación de las parcelas catastrales antes referidas.

Por lo demás, la inclusión de la carretera ejecutada en el Inventario General del Ayuntamiento de Tias como bien de dominio público y uso público, no excluye el derecho de la parte a la respuesta expresa a su petición de indemnización, ni la obligación inexcusable de la Administración de ofrecer esa respuesta, ni lleva la cuestión a la vía civil pues es posible, a los efectos de este proceso, dar respuesta a si existió la ocupación de parcelas propiedad de particulares que, una vez ocupadas, fueron incluidas en el Inventario municipal.

Lo decisivo aquí es la ausencia de prueba alguna, ni siquiera indicio, del título por el que el Ayuntamiento adquirió el terreno, y no solo eso sino que un informe del Ingeniero Técnico de Obras Públicas del propio Ayuntamiento dice literalmente lo siguiente:

'En la Ramblas Islas Canarias del Puerto del Carmen, concretamente en el tramo comprendido entre las calle Barqueta y Guacimara, se ejecutaron las unidades comprendidas en el proyecto 'acondicionamiento de las Ramblas Islas Canarias (tramo calle Barqueta-Guacimara)' y las del modificado número 1 al citado proyecto.

Parte de la traza de ese proyecto discurre sobre las parcelas con referencia catastral 35028A027000860000 y 3502A027000880000 según información facilitada por el departamento del Catastro de este Ayuntamiento, del cual se adjunta planos'

Este documento, en forma de juicio de valor (informe) tiene una especial eficacia probatoria por ser emitido por técnico municipal que reconoce, abiertamente, el trazado y ejecución de la carretera por la propiedad privada, sin expediente de ocupación alguno como resulta del resto de la actividad probatoria.

QUINTO. A partir de aquí, en lo que no podemos estar de acuerdo con la parte es en la valoración del suelo, a efectos de indemnización, en situación de urbanizado del artículo 12.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, pues se trata de un suelo que estaba clasificado y categorizado en la fecha de ocupación como urbanizable no sectorizado turístico, y el propio informe pericial acompañado a la demanda explica que el método utilizado para obtener su valor ha sido el establecido en el artículo 24 de dicho TR para el suelo urbanizado, a cuyo fin dice, en el apartado 'Observaciones' que ' Es un hecho que la finca cuenta con las dotaciones y los servicios requeridos por la legislación urbanística, es decir, con suministro de energía eléctrica, abastecimiento de agua, acceso rodado y evacuación de aguas', y añade que ' Partiendo de este premisa, consideramos por tanto que se trata de un suelo urbanizado, sin aprovechamiento lucrativo asignado'.

Sin perjuicio de que el suelo en situación de urbanizado no coincide mimeticamente con el suelo clasificado por la legislación urbanística canaria como urbano, en modo alguno ha quedado acreditado que dicho suelo estuviese integrado en la fecha de ocupación, en forma legal y efectiva , en la red de dotaciones y servicios propios de los núcleos de población, esto es, que contase con las dotaciones y servicios requeridos por la legislación urbanística o que pudiese llegar a contar con ellos, sin otras obras que las de conexión de las parcelas a las instalaciones ya en funcionamiento' (art 12.3 TRLS), requisitos que en modo alguno se deduce del informe de valoración aportado que concurriesen al aludir dicho informe, de forma genérica , imprecisa y vaga, a suministro de energía eléctrica,abastecimiento de agua, acceso rodado y evacuación de aguas pero sin explicación alguna sobre su suficiencia, o de donde obtiene el perito esa suficiencia en el sentido que solo fuesen necesarias obras de conexión.

SEXTO. En esta situación lo procedente es dejar para ejecución de sentencia la valoración del suelo conforme a la clasificación urbanística que le correspondía en la fecha de ocupación, esto es, como suelo urbanizable no sectorizado turistico y, además, con aplicación de los criterios de valoración de la Ley 6/1998, por ser la vigente cuando se debió iniciar el expediente expropiatorio que nunca se inició.

Ello supone que la valoración del suelo, en una extensión de de 6.241,36 m2, se deberá hacer como suelo urbanizable conforme a lo establecido en el artículo 27.1 de la precitada Ley 6/98 , en relación con el artículo 29 para los supuestos de carencia de plan o sin atribución de aprovechamiento, que establece que ' En los supuestos de carencia de planeamiento o cuando, en suelo urbano o urbanizable, no se atribuya aprovechamiento lucrativo alguno al terreno no incluido en un determinado ámbito de gestión, el aprovechamiento a tener en cuenta a los solos efectos de su valoración, será el resultante de la media ponderada de los aprovechamientos, referidos al uso predominante, del polígono fiscal en que, a efectos catastrales esté incluido el mismo' y en relación con el artículo 30 sobre deducción de gastos de urbanización pendiente.

Avala esta conclusión que el propio perito de parte reconoce que el suelo no tiene aprovechamiento lucrativo asignado, y la avala también la conocida doctrina jurisprudencia, que se mantuvo durante muchos años en aplicación de dicha ley, sobre suelos destinados a crear ciudad respecto a los que se debe excluir su valoración como suelos no urbanizable cuando tengan ese destino, como es el caso, en el que claramente se constata que el suelo fue ocupado para una obra pública de carretera prevista en el propio Plan General como supuesto típico de destino que determina la valoración como urbanizable ordenado, con determinación del aprovechamiento por la media ponderada de los referidos al uso predominante en el polígono fiscal en el que, a efectos catastrales, esté incluido el suelo o, en su defecto, por el método residual.

Y en cuanto a la fecha a la que se debe referir la valoración debemos estar a enero de 2.006 fecha en la que estaba en curso la ejecución de la carretera, a cuyo fin tomamos esa fecha al no constar la de efectiva ocupación del terreno.

Efectuará la valoración, en defecto de acuerdo de las partes, perito designado por el Juzgado conforme a las reglas de la LEC cuyos honorarios serán satisfechos a partes iguales por la parte demandante y el Ayuntamiento de Tias. Y tras la valoración se dará traslado a las parte por diez dias y , cumplido dicho trámite, se dictará Auto de fijación de la indemnización , que será incrementada con los intereses legales que correspondan desde el 31 de octubre de 2008, fecha de la reclamación administrativa cuya desestimación presunta fue objeto de impugnación judicial, siempre con el límite infranqueable de la indemnización solicitada en el proceso.

SÉPTIMO. Procede, por lo expuesto a estimación del recurso de apelación y revocación de la sentencia de instancia a los efectos de estimar el recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta de la solicitud de indemnización y reconocer el derecho de la parte demandante a una indemnización por la privación del suelo de su propiedad que deberá fijarse en ejecución de sentencia conforme a las bases establecidas en el anterior Fundamento, conllevando la estimación de la apelación que no se haga pronunciamiento sobre las costas de la segunda instancia ( art 139.2 LJCA ), y que tampoco proceda pronunciamiento sobre las de la primera pues el recurso contencioso-administrativo se estima solo en parte ( art 139.1 LJCA ).

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación:

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña Pilar García Coello, en nombre y representación de la entidad mercantil REROMMEN LANZAROTE S.L., contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº Cuatro de los de Las Palmas de Gran Canaria, mencionada en el Antecedente Primero, la cual revocamos a los efectos de desestimar la causa de inadmisión invocada por el Ayuntamiento de Tias, y, en cuanto a la pretensión ejercitada, estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de dicha entidad mercantil contra la desestimación presunta de la solicitud formulada ante el Ayuntamiento de Tias de indemnización por ocupación de terrenos propiedad de aquella entidad, con estimación de dicha pretensión y reconocimiento del derecho de la entidad propietaria de los terrenos ocupados por la vía pública a una indemnización que se fijará en ejecución de sentencia conforme a las bases establecidas en el Fundamento Sexto, a cuyo pago condenamos al Ayuntamiento de Tias.

Sin hacer pronunciamiento sobre las costas del proceso ni sobre las costas de la apelación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de la Sala y contra la que no cabe recurso, lo pronunciamos,mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN: Leída y publicada lo fue la anterior sentencia por el Ilmo.Sr.Presidente, en su condición de ponente,de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.