Sentencia Administrativo Nº 304/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 22/2014 de 23 de Junio de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN NÚMERO 22/2014

SENTENCIA NÚMERO 304/2014

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ

MAGISTRADOS:

D. JOSÉ ANTONIO GONZÁLEZ SAIZ

Dª. MARGARITA DÍAZ PÉREZ

En la Villa de Bilbao, a veintitrés de junio de dos mil catorce.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia número 252, dictada el 14-10-2013 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número Tres de Donostia-San Sebastián en el recurso contencioso-administrativo número 253/2012 , en el que se impugna la actuación administrativa emanada del Ayuntamiento de Anoeta, consistente en colocar en la fachada consistorial una pancarta en la que se reclama el regreso de los presos al país vasco.

Son parte:

- APELANTE: ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y dirigida por el ABOGADO DEL ESTADO.

- APELADA: ANOETAKO UDALA-AYUNTAMIENTO DE ANOETA, representado por la Procuradora Dª. YOLANDA CORTAJARENA MARTÍNEZ y dirigido por el Letrado D. ÓSCAR PADURA UNANUE.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO GONZÁLEZ SAIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia de conformidad con sus pedimentos.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a la otra parte para que en el plazo de quince días pudiera formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 19-6-2014, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna la Sentencia nº 252/2013 dictada el 14 de octubre de 2013 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número Tres de los de Donostia-San Sebastián en el Procedimiento Ordinario número 253/2012.

SEGUNDO.-En las actuaciones de instancia consta que la Abogacía del Estado interpuso recurso contencioso administrativo contra la actuación administrativa del ayuntamiento consistente en colocar en el balcón una pancarta reclamando que los presos vascos fuesen trasladados al País Vasco, se aludía a los arts. 44 de la LJ y 65 de la Ley 7-1985 de Bases de Régimen Local. La actuación se identificaba mediante una fotografía.

En la demanda se argumenta que se trataría de una actuación material municipal carente de acuerdo alguno formal que la respalde. Considera la Abogacía que la actuación es recurrible y que, ajeno al concepto de autonomía local, vulnera los deberes de objetividad y neutralidad de las administraciones públicas. Se pretendió por todo ello la nulidad de la actuación material y la retirada del cartel.

La Sentencia apelada estima la causa de inadmisibilidad consistente en que se estaba impugnando a través del cauce procesal previsto para actos y acuerdos administrativos una actuación material. No tiene cabida el supuesto, según la Sentencia, en los arts. 251, 25.2 , 29.1 ni 30 de la LJ ya que no se darían, respecto de la vía de hecho, ni la falta de procedimiento ni la de derecho ni se ha actuado el requerimiento previo.

La apelante alude a los arts. 44.1 , 25.2 y 31.1 de la LJ para argumentar que no es precisa la intimación, que puede impugnar una vía de hecho y solicitar la anulación de la misma. Finalmente, que el art. 65 de la Ley 7-1985 debe incluir también las actuaciones materiales para no alcanzar resultados absurdos.

TERCERO.-Analizaremos en primer lugar las cuestiones de índole procesal que se plantean en el recurso de Apelación.

Resulta asumido que el ayuntamiento no ha seguido expediente alguno ni dictado acto formal que respalde la colocación de la pancarta, nos situamos, por lo tanto, en el campo de las actuaciones materiales, de hecho y frente a ella, otra Administración, la del Estado en este caso, está facultada por el art. 44 de la LJ bien para requerirla al efecto de que cese o modifique la actuación material o bien puede impugnar directamente ante la Jurisdicción dicha actividad material. Recordemos que el citado art. 44 fue citado por la recurrente en su escrito de interposición. El recurso contencioso, de acuerdo con el art. 25 de la LJ , es admisible frente a las vías de hecho; en este sentido bastará con remitirnos a la Exposición de Motivos de la Ley 29-1998 para tener presente que se trata de ampliar los instrumentos y ámbitos de control de la actuación administrativa. El art. 30 disciplina el recurso frente a la vía de hecho y no es preciso insistir demasiado en que el requerimiento que exige a los interesados cuenta, cuando se trata de una Administración Pública, con la singularidad del art. 44 -que también incluye en su tenor a los supuestos de actuación material y por ende las vías de hecho-, la exigencia se torna así en facultad en estos casos.

En el art. 65 de la Ley de Bases de Régimen Local han de entenderse incluidos todos los supuestos de actuación administrativa para no dar lugar a situaciones completamente absurdas como sería aquella en que la Administración, obviando el procedimiento y/o que carece de atribuciones en cierta materia, actúa materialmente, se va a ver beneficiada no obstante ya que la interpretación literal del precepto impide reaccionar directamente frente a tal vía de hecho y sí se podría reaccionar, en cambio, de haber acomodado su proceder a las que son sus obligaciones formales de acuerdo con la Ley 30-1992.

Como hemos dicho en los autos de Apelación 302-2013:

'Respecto de la existencia de actividad administrativa impugnable también la Sala ha forjado un criterio ya constante.

Así, el artículo 44 de la Ley Jurisdiccional faculta a la Administración Pública para requerir a otra a fin de que cese o modifique una actuación material o inicie una actividad a la que está obligada y por lo tanto, el requerimiento cursado por la recurrente a la demandada para que acomodase su actuación respecto al uso de banderas a lo dispuesto por la Ley 39/1981 de 28 de octubre estaba amparado por dicha disposición sino también por la del artículo 65-1 de la Ley de Bases de Régimen Local ya que la finalidad del medio impugnatorio regulado por ese precepto es la de someter al control judicial de legalidad, a instancia de la Administración del Estado o de las Comunidades Autónomas, la actuación de las entidades locales y por lo tanto hay que entender que los actos o acuerdos a que se refiere dicho precepto comprenden cualquier forma de actuación de la entidad local: acto expreso o presunto; actuación material o inactividad.

En otro caso quedaría excluido del control de legalidad la actuación material o inactividad municipal por contrarios que fuesen al ordenamiento jurídico en perjuicio del derecho a la tutela judicial que corresponde ejercer a la Administración estatal o autonómica en defensa de sus respectivos intereses públicos.

Esa interpretación extensiva y no la literal o restrictiva que hace el apelante del artículo 65 de la Ley 7/1985 es, además, la que mejor se plega a la regulación procesal de la impugnación de los actos de una Administración Pública a instancia de otra, con o sin requerimiento previo ( artículo 44-1 y concordantes de la Ley Jurisdiccional )'.

En realidad, una vez más, nos encontramos ante un supuesto que ha sido analizado por la Sala de forma reiterada, v gr en la Sentencia de la Apelación nº 641-2013 hemos dicho respecto de este primer motivo, desestimándolo, cuanto sigue:

'-Son, por último, al caso, las consideraciones que la Sala ha efectuado en la reciente Sentencia de la Apelación 404-2013 que pasamos a transcribir:

La STS de 4 de noviembre de 2009 , (RJ. 7.942), ha declarado, en confirmación del criterio de esta Sala, que, ' .

El motivo de casación debe ser rechazado puesto que junto con los anteriores argumentos expuestos en la sentencia recurrida, debe recordarse que es doctrina reiterada de esta Sala la de que la técnica del requerimiento, previsto para las relaciones interadministrativas, contemplado en sustitución de los recursos administrativos, tiene un carácter potestativo y, si el mismo no se utiliza, el recurso contencioso-administrativo puede interponerse directamente. Así lo hemos recordado en sentencia de 25 de noviembre de 2008 (RJ. 6004), haciéndonos eco de lo resuelto por esta Sala en la sentencia de 24 de julio de 2007 (RJ. 4797), al resolver el recurso de casación 354/2004 '.

Cabe añadir que la necesidad de pretender la anulación de algún acto, no se materializa como tal si tenemos en cuenta que, de una parte, la inactividad de una Administración pública puede ser combatida por otra en sede del artículo 44 LJ , con o sin requerimiento previo de que la primera, 'inicie la actividad a que esté obligada', pero que, de otra parte, y a diferencia de lo que puede ocurrir con los supuestos comunes de inactividad del artículo 29 de la Ley Jurisdiccional , el propio legislador, cuando tal requerimiento ha existido, diseña en el apartado 3 del artículo 44 una figura equivalente a la del acto presunto desestimatorio, ('se entenderá rechazado...'), con lo que nada tiene de extraño -ni en modo alguno puede determinar la inadmisión de uno de tales litigios interadministrativos-, que la Administración requirente, para instar finalmente en el proceso contencioso-administrativo que tal actividad omitida se lleve a cabo, impugne instrumentalmente un acto presunto denegatorio o elusivo de ese cumplimiento legalmente impuesto.

Ese aspecto ha sido tratado por esta misma Sala en las recientes Apelaciones nº 616/2.012, 386/2.012 ó 555/2.012. De modo más inmediato en el tiempo, ha recaído la Sentencia de 10 de mayo de 2.013 en el Recurso de Apelación nº 601/12 , de la que tomamos ahora las siguientes consideraciones:

'El artículo 44 de la Ley Jurisdiccional faculta a la Administración Pública para requerir a otra a fin de que cese o modifique una actuación material o inicie una actividad a la que está obligada la finalidad del medio impugnatorio regulado por ese precepto es la de someter al control judicial de legalidad, a instancia de la Administración del Estado o de las Comunidades Autónomas, la actuación de las entidades locales y por lo tanto hay que entender que los actos o acuerdos a que se refiere dicho precepto comprenden cualquier forma de actuación de la entidad local: acto expreso o presunto; actuación material o inactividad.

En otro caso quedaría excluido del control de legalidad la actuación material o inactividad municipal por contrarios que fuesen al ordenamiento jurídico en perjuicio del derecho a la tutela judicial que corresponde ejercer a la Administración estatal o autonómica en defensa de sus respectivos intereses públicos'.

No hay, por tanto, y al margen de ciertas ficciones 'pro actione', acto administrativo propiamente dicho del que se pueda pretender la anulación jurisdiccional por contravención de ley imperativa, ni el esquema estrictamente revisor, -como ilustra el escrito de apelación de la Abogacía del Estado al invocar los artículos 29.1 y 32.1 LJCA -, se amolda a una pretensión dirigida contra la inacción municipal en el cumplimiento de un deber legal inmediato, que ha de ser necesaria y estrictamente de condena a la observancia de dicho deber legal en los términos predeterminados por la ley formal aplicable'.

Ha de tenerse en cuenta que en el caso en estudio la demanda pretendía no únicamente la anulación de la actuación material ( expresión esta que, interpretando en conjunto la demanda y utilizando el principio pro actione, significa que se declare que es contraria a derecho ) sino su cese, la retirada del cartel. En suma, se estaba pretendiendo que se pusiera fin a una situación de hecho antijurídica, esto es, el contenido del art. 32.2 de la LJ . El Juzgado, ante la claridad de la pretensión, debió emplear tanto el principio pro actione como el derecho procedente que refleja el aforismo iura novit curia ( art 218.1 LEC ).

En la Apelación nº 629-2013 también se resolvió un supuesto similar, en estos términos:

'La finalidad del recurso interpuesto contra una actuación material es, lógicamente, la cesación de dicha actividad ( artículo 32-2 LJCA ) de forma que entretanto dicha actuación se mantenga también se debe mantener abierto el plazo de interposición que fuera aplicable de conformidad con el artículo 46 de la Ley Jurisdiccional , ya que el dies a quo de ese plazo no puede fijarse en el inicial de la actuación recurrida, si fuere conocido por el recurrente, sino en la fecha de consumación de la misma o agotamiento de sus efectos.

SEGUNDO.- En el mismo motivo o apartado del recurso de apelación examinado en el fundamento anterior se alega que 'La actora articula y la sentencia acoge una pretensión de condena de hacer de la corporación demandada sin que se haya solicitado como presupuesto del recurso de ese tenor, es decir, la declaración de nulidad o de anulabilidad, en este caso ora del acto recurrido ora del incumplimiento a un requerimiento, el cual no se ha efectuado, tal y como se colige de lo dispuesto en el artículo 31 , 32 y 33 en relación con el artículo 25 y 29 de la LJCA , toda vez que la parte demandante interesaba un pronunciamiento de condena sin que interese un previo pronunciamiento declarativo ante una supuesta situación de hecho'.

Aparte de que la Administración del Estado solicitó en demanda que se declarase la nulidad de la actuación administrativa recurrida y no solo que el Ayuntamiento demandado fuera condenado a poner fin a dicha actuación no puede aceptarse el reparo opuesto por la apelante respecto a la articulación directa de la pretensión de condena cuando el objeto del recurso no es un acto o actuación formal de la Administración Pública sino su inactividad o actuación material.

Reproducimos por su aplicación al caso el fundamento tercero de la sentencia dictada el 11-12-2013 en el Recurso de apelación nº 405/2013 :

'TERCERO.- En el segundo motivo del recurso de apelación se alega la vulneración de los artículos 25-1 , 32-1 , 44-1 y concordantes de la Ley Jurisdiccional .

La desestimación del recurso contencioso porque el recurrente no solicitó la declaración de nulidad del acto recurrido antes que la condena del Ayuntamiento demandado a cumplir las obligaciones establecidas por infringe manifiestamente lo dispuesto en la Ley Jurisdiccional sobre los términos en que las partes deben formular sus pretensiones, según la naturaleza de estas y atendiendo al objeto del recurso contencioso.

Está fuera de discusión que el objeto del recurso contencioso ha sido la inactividad de la Administración demandada en orden al cumplimiento de la Ley y no un acto expreso o presunto (en este segundo caso sin la consideración de acto administrativo; artículo 43-3 de la Ley 30/1992 ) del demandado, y así ningún sentido tenía la petición declarativa o de anulación de la actuación negativa- recurrida .

En efecto, el carácter material y no formal de la actuación recurrida no casa con la pretensión declarativa y, en su caso, de anulación de esa actuación y así es que los artículos 31-1 y 71.1 a) de la LJCA, el segundo en congruencia con el primero, relacionan dichas pretensiones con los actos y disposiciones recurridas y no con las otras formas de actuación de la Administración que pueden ser objeto de recurso conforme a lo dispuesto por el artículo 25 y siguientes de la misma Ley .

Cuando se trata de una actuación formal, acto o disposición general, debe solicitarse su anulación para su eliminación o depuración, amén de las pretensiones de condena o de restablecimiento de la situación jurídica alterada por aquella, y no cuando la actuación recurrida tenga carácter material en cuyo caso las pretensiones de la recurrente se contraerán a lo dispuesto por el artículo 32 de la LJCA .

Qué sentido tiene que el órgano jurisdiccional se pronuncie sobre la conformidad a Derecho de un acto o disposición cuando es otro el objeto del recurso?

Esa interpelación del apelante, puesta en el contexto normativo determinado por los preceptos que se acaban de citar y subrayada por la propia exposición de motivos de la Ley Jurisdiccional, pone en evidencia el error en que ha incurrido la sentencia de instancia al considerar defectuosa o insuficiente la forma en que la recurrente ha articulado sus pretensiones.

Además de no ser procedente la petición de anulación de la actuación recurrida cuando esta no ha sido formal sino material y negativa, en los fundamentos de la demanda se ha hecho explícito el alegato de la recurrente sobre la disconformidad de la actuación recurrida con el ordenamiento jurídico, e implícito en el propio petitum de esa parte.

En conclusión, el fundamento tercero de la apelada no resiste el examen sistemático y riguroso que hace el apelante de los preceptos citados ut supra, y concordantes, sino que comporta una interpretación ' contra actione' de los requisitos procesales que deben observarse en la formulación de las pretensiones que, en congruencia con la actuación administrativa recurrida, constituyen el objeto del proceso.'

CUARTO.-Con relación a la prueba respecto de la actuación contraria al principio de objetividad son al caso los razonamientos que la Sala ha empleado ante asuntos de corte similar a este.

Así, en la Apelación nº 641-2013 hemos dicho:

'2.1Respecto del primero de los motivos basta para desestimarlo con tener en cuenta que la realidad social evidencia como hecho notorio, por lo tanto no necesitado de prueba ex art. 281.4 de la LEC -, el criterio reflejado en la Sentencia. Son los ayuntamientos gobernados por una específica ideología política -izquierda abertzale-, los que actúan del modo descrito en aquella.

Así se confirma, además, por múltiples Sentencias de esta Sala.

Esta actuación municipal, por lo demás, ni se dirige concretamente a los presos que residiesen con anterioridad a su ingreso en prisión en el municipio ni a todos los penados con independencia de la razón por la que se encuentran en prisión. Los destinatarios de la pancarta son, como también lo confirma la realidad social, terroristas.

Se evidencia así el subjetivismo de la actuación administrativa cuestionada, contraria al principio de objetividad.

2.2 En cuanto al fondo del asunto son al caso por su analogía Sentencias como la dictada por esta Sala el 14 de febrero de 2003 .

Se trata, en definitiva, de la utilización de los bienes municipales para fines específicos propios de una determinada ideología convirtiendo con ello al ayuntamiento en un instrumento al servicio de aquella en lugar de servir objetivamente a los fines generales. Este proceder, además, no está amparado por la autonomía local ya que esta se ciñe a los fines e intereses propios del municipio y no a los que competen a otras administraciones.

En el sentido expuesto, la Sala tiene dicho respecto de la autonomía local y el respecto al principio de objetividad lo siguiente:

'Con relación a la autonomía local debemos tener presente que la sentencia del Tribunal Constitucional de 170/89, de 19 Oct . recuerda que los arts. 137 y 140 reconocen a la autonomía local y que esta supone el «derecho de la comunidad local a participar a través de órganos propios en el Gobierno y Administración de cuantos asuntos le atañen, graduándose esta participación en función de la relación entre los intereses locales y supralocales dentro de tales asuntos o materias», matizando más adelante, «que más allá de este contenido mínimo que protege la garantía institucional, la autonomía local es un concepto jurídico de contenido legal, que permite, por tanto, configuraciones legales diversas, válidas en cuanto respeten aquella garantía institucional.».

En términos similares se expresan las Sentencias del Tribunal Constitucional nº 103, 129 y 130-2013, y 240-2006.

La autonomía local se reconoce, por lo tanto, para la gestión de los propios intereses de la entidad local y en el marco de las atribuciones que la Ley de Bases de Régimen Local y leyes sectoriales determinen, y esto no ocurre cuando bajo tal pretexto se está actuando sobre materia ajena a la entidad local de que se trate.

Es importante recordar el criterio que la Sala ha mantenido, y mantiene, en asuntos de corte muy similar a éste:

Así, en los Recursos Ordinarios nº 1012-2002 y 2421-2003 decíamos que: 'la autonomía local constitucional y legalmente consagrada, nunca es expresión de soberanía y sí alusiva a unos poderes limitados, y su clave se encuentra en definitiva en que, como señala la sentencia constitucional 84/1982, de 23 dic. (LA LEY-JURIS. 120-TC/1983), lo es nada más para la gestión de los intereses respectivos artículo 137 CE . La determinación de cuáles sean esos intereses locales es obra de la ley que atribuye competencias concretas dentro de un marco garantizado mínimo, mientras que dicha autonomía no se garantiza para incidir en otros intereses generales o particulares distintos de los propios de la Entidad local STC 4/1981, de 2 feb . (LA LEY-JURIS. 7160-NS/0000), al caracterizarse la autonomía local como cualitativamente inferior a la autonomía política de que gozan, entre otros poderes, las Comunidades Autónomas'.

Y en la Apelación nº 629-2103:

'En el segundo motivo o apartado del recurso de apelación se alega error en la apreciación de vulneración del principio de neutralidad política dado que las entidades locales pueden hacer declaraciones o manifestaciones de carácter político, en el presente caso para demandar el cumplimiento de la legislación penitenciaria, como expresión del sentimiento popular.

La sentencia recurrida no niega el derecho de los órganos de representación y gobierno de la entidad local o de sus miembros de expresar sus ideas u opiniones o de formular declaraciones de carácter reivindicativo, social o político.

La actuación recurrida no ha tenido por objeto una manifestación o expresión de esa naturaleza, dentro del respeto a las leyes y al régimen de competencias de la Administración local, mejor dicho, sin injerencia en las competencias de otras Administraciones o poderes públicos.

Lo que la sentencia de instancia ha examinado es una actuación material marcada por su parcialidad ('uti singuli') y adhesión a una determinada opción ideológico-política, cosa bien distinta de una reivindicación o declaración favorable a la aplicación 'uti universi' de determinadas medidas o beneficios legales.

Pues bien, la sentencia de instancia aplica correctamente al caso el canon de valoración requerido por el propio objeto de la actuación recurrida y en congruencia con los motivos del recurso, y que se expresa en el deber de servir con objetividad los intereses generales ( artículo 103-1 de la Constitución española ) atendiendo al criterio de interpretación marcado en las sentencias que cita de esta Sala (idem, las anteriores citadas por la Abogacía del Estado) que en supuestos similares o idénticos han examinado el cumplimiento de aquella máxima en relación al principio de neutralidad política'.

QUINTO.-De acuerdo con los arts. 86 y 139 de la LJ no se dará recurso contra esta Sentencia, no se efectúa condena en las costas procesales de la Apelación y la recurrida soportará las originadas en la instancia.

Ante lo expuesto la Sala

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de Apelación formulado por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO contra la Sentencia número 252, dictada el 14 de octubre de 2013 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número Tres de los de Donostia-San Sebastián en el Procedimiento Ordinario número 253/2012 y, en consecuencia, revocándola, estimamos el recurso contencioso administrativo.

Las costas procesales originadas en la instancia se imponen a la recurrida y no se devengarán costas procesales en la Apelación.

Esta sentencia es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Pais Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.