Sentencia Administrativo Nº 305/2010, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 19/2009 de 27 de Mayo de 2010

Encabezamiento

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

T.S.J.LA RIOJA SALA CON/AD LOGROÑO 00305/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA RIOJA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Rec. nº. 19/09

Ilustrísimos señores:

Presidente:

Don José Félix Méndez Canseco.

Magistrados:

Don Jesús Miguel Escanilla Pallás.

Don Luis Loma Osorio Faurie.

SENTENCIA N° 305 /10

En la ciudad de Logroño, a 27 de mayo de 2010.

Vistos los autos correspondientes al recurso contencioso-administrativo sustanciado en esta Sala y tramitado conforme a las reglas del procedimiento ordinario, sobre ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, a instancia de FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A. (en adelante ORANGE), representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Blanca Gómez del Río, siendo demandado el AYUNTAMIENTO DE CALAHORRA, representada y defendida por la Letrada Dª Mª Cruz Díez Acha.

Antecedentes

PRIMERO.- Mediante escrito presentado se interpuso ante esta Sala recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo del Ayuntamiento de Calahorra de fecha 22 de diciembre de 2008 de aprobación de la Ordenanza Fiscal reguladora de la tasa por aprovechamiento del dominio público local por empresas de Telefonía móvil.

SEGUNDO.- Que previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó su demanda en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando sentencia estimatoria del recurso interpuesto y las declaraciones correspondientes en relación con la actuación administrativa impugnada.

TERCERO.- Que asimismo se confirió traslado a la Administración demandada para contestación a la demanda, lo que se verificó, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando el mantenimiento de la actuación administrativa recurrida.

CUARTO.- Continuando el recurso por sus trámites, se señaló, para votación y fallo del asunto, el día 18 de mayo de 2010, en que se reunió, al efecto, la Sala.

QUINTO.- En la sustanciación del procedimiento se han observado las prescripciones legales.

VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Félix Méndez Canseco.

Fundamentos

PRIMERO. Se impugna en el presente recurso el acuerdo del Ayuntamiento de Calahorra de fecha 22 de diciembre de 2008 por el que se aprueba definitivamente la Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento de Calahorra que regula la Tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local de las empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil (B.O.R. número 166 de 26 de diciembre de 2008).

La parte demandante solicita que se dicte sentencia por la que se anule dicha disposición normativa de carácter general previo, en su caso, el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad o de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, para el supuesto de duda sobre la compatibilidad de la Ordenanza fiscal impugnada con las directivas 2002/19/ CE, 2002/20 / CE y 2002/21 /CE.

SEGUNDO. La parte actora alega, en primer lugar, como infracción de carácter formal, de la Ordenanza no cumple los requisitos de publicidad exigidos por los artículos 29.2 a) y 31.1 de la Ley 32/2003, de 3 noviembre, General de telecomunicaciones, que regula la obligación de dar publicidad a las normas que se dicten en materia de ocupación del dominio público mediante su remisión a la Comisión del mercado de las telecomunicaciones a fin de que ésta publique una sinopsis de la misma en Internet.

Alega también, como infracciones de carácter sustantivo en que la Ordenanza incurre, infracción del artículo 24 del Texto Refundido de la ley de haciendas locales. Asunción, sin prueba que lo justifique, que los operadores de telefonía móvil realizan el hecho imponible de la tasa, tanto en relación con las redes de infraestructuras de su propiedad que ocupan dominio público local, como en relación con las redes ajenas, propiedad de otros operadores, que puede utilizar o no para prestar sus servicios, tal y como resulta de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ordenanza fiscal recurrida, al considerar sujetos pasivos y, por tanto, que incurren en el hecho imponible, no sólo a aquellos operadores de telefonía móvil que utilizan aprovechan redes de su propiedad, sino también a aquellos que utilizan redes ajenas. Que la Ordenanza impugnada resulta ser nula por vulnerar el principio constitucional de capacidad económica del artículo 31.1 de la Constitución española de 1978 , así como principios constitucionales conexos como el de doble imposición, igualdad, no confiscatoriedad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Impugna también la fórmula de cuantificación de la tasa contenida en el artículo 6 de la Ordenanza por vulneración de lo dispuesto en el Texto Refundido de haciendas locales -artículo 24 -, porque el informe técnico-económico que acompaña a la Ordenanza fiscal recurrida no justifica que la tasa exigida atienda al valor de mercado del servicio prestado, sino que atiende exclusivamente a motivos meramente recaudatorios. También alega la parte recurrente que la Ordenanza impugnada es contraria al derecho y a la jurisprudencia comunitaria, al no respetar los principios que deben regir la normativa reguladora de las telecomunicaciones.

TERCERO. En lo relativo a la infracción de carácter formal denunciada, debe precisarse que del examen del expediente administrativo resulta acreditado que el Ayuntamiento de Calahorra ha observado el procedimiento legalmente establecido, habiendo publicado la aprobación provisional, dictado resolución de las alegaciones formuladas por la actora junto con otros operadores de telefonía móvil y publicado la aprobación definitiva, habiendo dado traslado a la Comisión del mercado de telecomunicaciones a los efectos establecidos en el artículo 29.2 a) de la ley general de telecomunicaciones. Además, como ya ha declarado este tribunal, la ley de haciendas locales no condiciona la entrada en vigor de la Ordenanza a otro requisito que su publicación en el boletín oficial correspondiente, y este régimen jurídico no puede entenderse modificado por la ley 32/2003 , cuya función es establecer una obligación de cooperación entre las administraciones públicas, de modo que caso de infringirse y no publicarse la sinopsis en internet ello no llevaría en modo alguno a impedir la entrada en vigor de la Ordenanza debidamente publicada, la cual así goza de plena validez y eficacia.

En cuanto a la alegada falta de realización del hecho imponible, del artículo 20.1 a) de la ley de haciendas locales, porque Telefónica Móviles no utiliza el dominio público local, sino exclusivamente el dominio público radioeléctrico, esta Sala ha declarado en casos iguales al presente, haciendo suyo el criterio contenido en la STSJC de 9 de octubre de 2008, que 'es claro que la actora no podría prestar el servicio a que viene obligada contando únicamente con la utilización de las redes a que se contraen las licencias de ocupación del dominio público referenciadas; y ello por cuanto las empresas que operan en el sector de la telefonía móvil, como la recurrente, además de la utilización de la red fija en relación con los metros efectivamente autorizados por las respectivas licencias, verifican un aprovechamiento indiscriminado de la red fija de telefonía que hace posible la permanente y efectiva prestación del servicio por parte de aquéllas, dado que en otro caso un importante porcentaje de comunicaciones sería irrealizable, al no poderse verificar conexión entre teléfonos móviles y fijos. De lo que se infiere que dichas empresas realizan sin duda alguna el hecho imponible constitutivo de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local, tanto si son titulares de las correspondientes redes como cuando, no siendo titulares de estas últimas, lo son de derechos de uso acceso o interconexión a las mismas, en la medida en que el hecho imponible, tal y como se configura por la Ordenanza Fiscal, en concordancia con la regulación contenida en el art. 24 dela LHL , está constituido, no tanto por la utilización privativa del dominio público como por el aprovechamiento especial del mismo, aprovechamiento que, indudablemente, lleva a cabo la actora aunque no sea titular de aquéllas. Lo que hace obligado rechazar asimismo el motivo de que se trata.

La sentencia del T.S. de fecha 16 de febrero de 2009 , f.j. quinto, ha venido a corroborar dicho criterio.

CUARTO. Se alega también que la fórmula para cuantificar la tasa reguladora en el artículo 6 de la Ordenanza Fiscal vulnera lo dispuesto en el TRLHL, suponiendo de facto una aplicación encubierta del régimen especial de cuantificación previsto en el artículo 24.1.c) del TRLHL ., y una aplicación de la regla especial consistente en el 1,5 % de los ingresos brutos previsto en el artículo 24.1.c) del TRLHL de la que expresamente están excluidas las empresas de telefonía móvil.

El artículo 24.1.c) TRLHL ('No se incluirán en este régimen especial de cuantificación de la tasa los servicios de telefonía móvil') hace explícita referencia al régimen especial de cuantificación, de lo que en ningún caso puede concluirse, con desconocimiento de esos términos legales, que la exclusión haga referencia a toda la tasa en general, sino más bien lo contrario, esto es, que se excluyen los servicios de telefonía móvil del régimen especial de cuantificación lo que, al menos implícitamente, significa que estarán incluidos en el régimen general de cuantificación de la tasa, el previsto en la letra a) del mismo precepto legal, siempre que tenga lugar la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local para la prestación de aquellos servicios de telefonía móvil.

El igualmente transcrito párrafo del mismo artículo 24.1.c) TRLHL ('Las tasas reguladas en este párrafo c) son compatibles con otras tasas que puedan establecerse por la prestación de servicios o la realización de actividades de competencia local, de las que las empresas a que se refiere este párrafo c) deban ser sujetos pasivos conforme a lo establecido en el artículo 23.1.b) de esta ley , quedando excluida, por el pago de esta tasa, la exacción de otras tasas derivadas de la utilización privativa o el aprovechamiento especial constituido en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales'), tampoco puede conducir a la conclusión pretendida en la demanda por los siguientes argumentos:

a) Aunque el tenor literal del precepto ('las tasas reguladas en este párrafo', 'el pago de esta tasa', 'exacción de otras tasas') pudiera indicar que se trate de otra tasa diferente de la derivada en general de la utilización privativa o el aprovechamiento especial del suelo, subsuelo o vuelo, no es ese el significado de la norma.

b) En el nuevo texto legal procedente de la Ley 25/1998 se establece: Las tasas consistentes en el 1,5 por 100 de los ingresos brutos procedentes de la facturación «son compatibles con otras que puedan establecerse por la prestación de servicios o la realización de actividades de competencia local, de las que las mencionadas empresas deban ser sujetos pasivos conforme a lo establecido en el art. 23 de esta Ley », con lo que quedó corregida la doctrina en interés de la Ley sentada reiteradamente por el Alto Tribunal. Así resulta de las justificaciones de las enmiendas que propusieron se añadiera el inciso: «La modificación propuesta pretende reflejar con claridad, y evitando cualquier tipo de duda, la existencia de una especial tributación de estas Empresas para las tasas por utilización privativa o aprovecha miento especial que no impide que deban tributar, cuando de acuerdo con la Ley sean sujetos pasivos de las tasas por prestación de servicios o realización de actividades» (enmienda núm. 67 ); «La modificación pretende clarificar la existencia de una especial tributación de estas Empresas para las tasas por utilización privativa o aprovechamiento especial que no impide que deban tributar, cuando de acuerdo con la Ley sean sujetos pasivos de las tasas por prestación de servicios o realización de actividades» (enmienda núm. 83 ).

c) Lo que hizo la redacción de la Ley 51/2002 , que ha pasado al Texto refundido, es limitarse a ratificar la compatibilidad de las tasas cuyo importe resulte de la aplicación de este régimen especial de cuantificación, con la tasa por licencia de obras y cualquier otra por prestación de servicios o realización de actividades, precisando la exclusión (incompatibilidad) con otras tasas por utilización privativa o aprovechamiento especial en suelo, subsuelo o vuelo cuyo importe resulte de la aplicación del régimen general de cuantificación.

d) La doctrina legal contenida en la STS de 16 de julio de 2007 hace explícita referencia a la 'salvedad prevista en el propio precepto con respecto al régimen especial de cuantificación de la tasa referida a los servicios de telefonía móvil'. La diferencia entre tasas que apunta la STS de 18 de junio de 2007 ('parece que se trata de dos tasas diferentes: ..., modalidad especial de la tasa, a las empresas explotadoras; y otra, modalidad general de la tasa...') se hace, como dice la STS de 16 de julio de 2007 , a efectos 'conceptuales'. Además, la doctrina legal que se fija en esta última sentencia se declara por estimar errónea la tesis del Juzgado de entender que la regulación actual del sector de las telecomunicaciones, articulada por la Ley 32/2003, de 3 de noviembre , ha venido a introducir una serie de requisitos y principios dirigidos a las tasas que gravan el sector, y si bien expresa que con carácter general las empresas del mismo están sujetas a los tributos que establezca el ordenamiento jurídico, el detalle y contenido de las normas que establece -singularmente en cuanto a las tasas por ocupación del dominio público- deben tener aplicación preferente respecto de la Ley de Haciendas Locales por ser ley especial frente a la LHL y además ley posterior.

En definitiva, según nuestra conclusión al respecto, no podemos compartir la tesis de la demanda de que la exclusión del régimen especial de cuantificación de la tasa del art. 24.1.c) TRLHL de los servicios de telefonía móvil signifique la exclusión para tales servicios del régimen general de cuantificación de la tasa, cuando efectivamente se produzca su hecho imponible y afecte al dominio público local, incluido el suelo, subsuelo y vuelo.

En lo relativo a la supuesta vulneración de lo dispuesto en el artículo 24.1 a) de la ley de haciendas locales, por exceder o no atender la tasa al valor de mercado de la utilidad derivada de la ocupación, tal alegación no puede prosperar porque no se ha desvirtuado mediante la oportuna prueba pericial el informe económico que le sirve de fundamento o se acredite que la tarifa dimanante de aplicar los parámetros establecidos en el artículo 6 de la Ordenanza resulte desproporcionada en relación con el valor de mercado de la utilidad derivada de la ocupación del dominio público local afectado.

QUINTO. Por todo lo expuesto, la Sala considera que no es de apreciar vulneración del principio de capacidad económica ni de los principios constitucionales conexos invocados por la recurrente. La Sala tampoco aprecia contradicción entre la ley general de telecomunicaciones y la citada Directiva comunitaria con respecto a la Ordenanza fiscal objeto del recurso, pues, como ha quedado apuntado, la STS de 16 julio 2007 estimó el recurso de casación en interés de ley, precisamente por estimar errónea la tesis del Juzgado entendiendo que la regulación actual del sector de las telecomunicaciones, articulada por la Ley 32/2003, de 3 noviembre , avenida introducir una serie de requisitos y principios dirigidos a las tasas que gravan el sector, y si bien expresa que con carácter general las empresas del mismo están sujetas a los tributos que establezca el ordenamiento jurídico, el detalle contenido de las normas que establece -singularmente en cuanto a las tasas por ocupación del dominio público- deben tener aplicación preferente respecto de la Ley de haciendas locales por ser ley especial y además posterior. Además, las disposiciones comunitarias que se invocan van dirigidas a la exclusión de cualquier duplicidad o sobreimposición sobre los servicios de telecomunicaciones, pero no cabe interpretarlas como excluyentes de la satisfacción de la correspondiente exacción cuando se utilice o aproveche especialmente el dominio público local, dado el carácter bilateral de la contraprestación por tal utilización o aprovechamiento, que nada autoriza a entender haya de ser gratuito para las empresas de telefonía móvil. No cabe extrapolar a esas tasas por utilización o aprovechamiento del dominio público local la jurisprudencia comunitaria relativa a exacciones en relación a la puesta en funcionamiento del servicio (STSJC de 9 octubre 2008). Así, en cuanto a la solicitud que este Tribunal plantee cuestión prejudicial ante el TJCE, en orden a la aplicación de la Directiva 2002/20 /CE, que se propugna por la representación de la parte apelante al amparo de lo dispuesto en los arts. 220 y 234 del Tratado CE , con fundamento en la pretendida contradicción entre la Ordenanza Fiscal cuestionada y los arts. 12 y 13 de la mencionada Directiva o, cuando menos, en la existencia de una duda razonable respecto de la adecuación de la norma impugnada a esta última, se señaló que esta petición no resulta atendible por cuanto, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, sólo cuando la interpretación cree problemas insolubles a juicio del órgano judicial procede reclamar la ayuda exegética del Tribunal de Luxemburgo. Se trata de la teoría del 'acto claro', que desarrolla la sentencia del Tribunal Supremo, de 29 de octubre de 1998 , en los siguientes términos: 'No procede plantear la cuestión prejudicial ante el TJCE cuando se está ante la presencia de 'un acto claro' (asunto Cilfif, sentencia de 6 de octubre de 1982 ), es decir, (a), cuando la cuestión sea materialmente idéntica a otra ya resuelta en vía prejudicial; (b), cuando ya exista una jurisprudencia del TJCE resolviendo el punto de derecho en causa, sea cual sea la naturaleza de los procedimientos que han dado lugar a esa jurisprudencia y aunque no haya una estricta identidad entre las cuestiones litigiosas; y, (c), cuando la aplicación correcta del derecho comunitario se impone -al juez nacional- con tal evidencia que no deje lugar a ninguna duda razonable sobre la forma de resolver la cuestión planteada -con la inteligencia de que la jurisdicción nacional debe estar convencida, también, de que la misma evidencia se impondrá a las jurisdicciones de otros Estados y al TJCE-. De modo que sólo si estas condiciones se cumplen puede la jurisdicción nacional abstenerse de someter dicha cuestión prejudicial al TJCE y decidirse a resolverla bajo su propia responsabilidad'.

Según se concluyó al respecto, tales dudas, a juicio de este Tribunal, no se aprecian en el supuesto que se discute en la presente resolución, a tenor de las consideraciones que han quedado anteriormente referenciadas; a las que cabe añadir lo señalado por la sentencia del Tribunal Supremo, de 16 de julio de 2007 , dictada en recurso de casación en interés de ley, a cuyo tenor: 'En cualquier caso, una de las cuestiones suscitadas en el debate procesal de la instancia, la eventual contradicción entre el artículo 24.1.c) LRHL y la LGTecom. no podía resolverse mediante la consideración prevalente de esta última, por la simple utilización de los principios de 'lex specialis' y 'lex posterior', olvidando la especifica función que la primera de dichas leyes tiene, como ley básica, en el régimen local y singularmente del régimen jurídico financiero de la Administración local, dictada al amparo del artículo 149.1.18 CE (Cfr . art. 1 del Texto Refundido de la LRHL )'. (STSJ Cataluña de 9 de octubre de 2008 ).

SEXTO. No se aprecia ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , por lo que no procede efectuar pronunciamiento condenatorio sobre las costas causadas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimamos el presente recurso. Sin condena en costas.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará literal testimonio a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de CASACIÓN, en el plazo de DIEZ DIAS desde su notificación, ante esta Sala y si el recurrente no es la Administración ni goza del beneficio de Justicia Gratuita, al tiempo de anunciar el mencionado recurso deberá acreditar haber ingresado en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala 2269 0000 85 019/09 , la cantidad de 50 Euros, haciendo constar en el impreso de ingreso, el concepto: 'recurso de casación' junto con el código '25 '.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado-Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que como Secretario de la misma, doy fe.