Sentencia Administrativo Nº 305/2012, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 42/2012 de 28 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo (Las Palmas)

Sección Segunda

Recurso de apelación nº 42/2012

SENTENCIA

Ilmos. Sres/as.:

Presidente:

Dª Cristina Páez Martínez Virel

Magistrados:

D. Francisco Javier Varona Gómez Acedo

D. Alfonso Rincón González Alegre (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 28 de noviembre de 2012.

Vistos por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del presente recurso de apelación número 42/2012, interpuesto por el Procurador D. José Antonio de la Cueva Lang-Lenton, en nombre y representación de D. Emiliano y Dª Gabriela , contra la Sentencia de fecha 9 de noviembre de 2011 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Las Palmas en el procedimiento ordinario nº 492/2009.

Comparecen como partes apeladas el Procurador D. Oscar Muñoz Correa, en representación del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria y la Procurador Dª Juana Delia Hernández Déniz, en representación de D. Gaspar .

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Las Palmas dictó sentencia de fecha 9 de noviembre de 2011 , en el que aparece el Fallo que, literalmente copiado, dice: 'Fallo: DESESTIMO el recurso interpuesto por el Procurador D. José A. de la Cueva Lang-Lenton, en nombre y representación de D. Emiliano , frente al AYUNTAMIENTO DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA y ACUERDO:

1º.- DECLARAR AJUSTADA A DERECHO la Resolución identificada en el antecedente de hecho primero de esta Sentencia.

2º- No hacer pronunciamiento sobre las costas procesales.'.

SEGUNDO. Contra dicha Sentencia interpuso el Procurador D. José Antonio de la Cueva Lang-Lenton, en nombre y representación de D. Emiliano y Dª Gabriela , recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a las partes recurridas que formalizaron su oposición dentro del plazo conferido. Tras ello se elevaron los autos y expediente administrativo a este Tribunal formándose el correspondiente rollo, y se señaló para votación y fallo del presente recurso el día 14 de septiembre de 2012, habiéndose prolongado dicho acto hasta la fecha de hoy.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Alfonso Rincón González Alegre.

Fundamentos

PRIMERO. El presente recurso de apelación se dirige contra la Sentencia de fecha 9 de noviembre de 2011 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Las Palmas en el procedimiento ordinario nº 492/2009 desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la desestimación presunta del Recurso de Reposición interpuesto por la recurrente el 30 de Septiembre de 2.009 contra la Resolución número 21.242/2009 de 21 de Septiembre, de la Directora General de Ejecución Urbanística del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria (expediente NUM000 ), en la que se acordaba la ejecución subsidiaria de la demolición de las obras 'en la CALLE000 número NUM001 - NUM002 '.

La citada Sentencia, tras exponer las pretensiones de las partes y los motivos en que se amparan, razona lo siguiente en el Fundamento de Derecho Segundo a propósito del 'plazo para ejecutar la orden de demolición':

'.En la demanda se considera que no procede acordar la ejecución subsidiaria de dicho acuerdo puesto que han transcurrido más de 5 años desde que se adoptó, fundamenta su pretensión el demandante en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 25 de Junio de 2.009 , que acompaña la demanda.

En la mencionada Sentencia en la mencionada Sentencia se explica en su Fundamento Derecho OCTAVO que:

'Por último debe indicarse que una vez dictada la orden de demolición el transcurso del tiempo vuelve a tener su influencia sobre los procedimientos para el restablecimiento de la legalidad urbanística.

Así operar un nuevo plazo de prescripción, y no de caducidad, y cuyo plazo antes de la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento de año 2.000 ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) era de quince años desde que se dictaba la orden de demolición, como señalaba la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de Junio de 1.987 ( RJ 1987, 5927) , al entender que la prescripción de una Orden administrativa de derribo firme no tenía lugar hasta el transcurso del plazo de los 15 años prevenido en el artículo 1.964 del Código Civil ( LEG 1889, 27) contado a partir de la fecha en que el acto quedó firme, de modo análogo a lo que ocurre con la prescripción de las ejecutorias ( artículo 4.1_ del Código Civil ) para las que los Autos de esta Sala de 16 de octubre de 1.976 ( RJ 1976, 5817 ) y 11 de julio de 1.985 ( RJ 1985, 3896) ya tienen aplicado el aludido plazo. Este criterio era aplicado además por la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2.000 ( RJ 2000, 1951) , cuando señalaba en torno a este tema que la cuestión debe analizarse desde los principios generales que regulan la ejecución de los actos administrativos y en este sentido es de ver que conforme a los artículos 44 y 101 de la LPA ( RCL 1958, 1258, 1469, 1504 y RCL 1959, 585) los actos de la Administración son inmediatamente ejecutivos, lo que significa que deben llevarse a efecto de manera inmediata, pues toda demora irrazonable pudiera ir contra lo dispuesto en el artículo 102 de la Constitución Española ( RCL 1978, 2836) y en concreto contra el principio de eficacia impidiendo cumplir el fin de servir con objetividad los intereses generales que constituyen el soporte de la actuación de la Administración pública. Por ello, aunque ni la legislación específica urbanística ni la general de procedimiento administrativo prevean plazos de prescripción para ejecutar lo acordado, el principio expuesto, junto a los de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 de la Constitución ) fuerzan a entender que la ejecución forzosa se halla sujeta a plazos de prescripción. En la medida en que el acto administrativo ordenó al constructor el derribo de un edificio, aquél contiene una obligación de hacer, la exigencia de cuya efectividad no puede quedar indefinidamente pendiente en el tiempo sino que por tratarse, en definitiva, de una obligación personal está sujeta al plazo de prescripción de quince años del artículo 1.964 del Código Civil ( LEG 1889, 27) , que es el plazo de que la Administración disponía para acudir al mecanismo de ejecución subsidiaria.

Este plazo actualmente es de cinco años desde que se dictó la orden de demolición, y ello en aplicación supletoria de lo dispuesto en el artículo 518 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .'

Ahora bien el propio Tribunal Superior de Justicia de Madrid en su sentencia de 5 de Noviembre 2009 mantiene el plazo de caducidad de 5 años del artículo 518 de la LEC únicamente es aplicable en aquellos actos administrativos dictados con posterioridad a la entrada en vigor de la LEC, esto es el 1 de Enero de 2001, por lo que de acuerdo con esta limitación temporal, no se podría aplicar el mencionado artículo al caso de autos, puesto que la Resolución que ordenó la demolición se dictó el 13 de Noviembre de 1997

El artículo 518 de la Ley de enjuiciamiento civil se regula la Caducidad de la acción ejecutiva fundada en sentencia judicial o resolución arbitral, y que el Tribunal Supremo en sus sentencias 29 de Diciembre de 2010 y de 25 de Noviembre de 2009 , recuerda que no es aplicable de forma supletoria el plazo quinquenal del artículo 518 de la LEC para la ejecución de las sentencias de los dictadas en los procedimientos de la jurisdicción contencioso administrativa, aplicando en estos casos el plazo general de 15 años del artículo 1964 del CC , explicando entre otros motivos que es distinta la singularidad de los procesos contenciosos y civiles, ya que en los primeros se pretende la protección del interés público tendente a la restauración del orden jurídico urbanístico y que ha de permitir demoler las obras realizadas de forma ilegal.

Por otra parte el Tribunal Superior de Justicia de del País Vasco en, que ha de aplicarse en plazo general de prescripción del artículo 1964 del CC y no el plazo de 5 años de la LEC, y así en el Fundamento De Derecho SEGUNDO de la Sentencia de 21 de Marzo 2011 explica que: 'Entiende el recurrente que la normativa aplicable a la acción administrativa en materia de caducidad es el art. 518 LEC . Tal criterio no puede compartirse, pues este precepto se refiere a la caducidad de los títulos judiciales y la acción por la cual el Ayuntamiento le exige el derribo al recurrente es la firmeza de un acto administrativo, por lo que queda fuera de su ámbito el artículo invocado de la LEC.'.

Aplicando analógicamente la doctrina del Tribunal Supremo sobre el plazo para el solicitar la ejecución de las sentencias en los procedimientos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y compartiendo con el TSJ del País Vasco que no puede aplicarse el artículo 518 de la LEC , que se refiere a la solicitud de ejecución de títulos judiciales y laudos arbitrales, a la ejecución de actos administrativos firmes, debe seguir aplicándose el criterio establecido por el Tribunal Supremo que se expone por la propia Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de de Madrid alegada por el demandante, y por tanto, debe concluirse que la posibilidad de ejecutar la orden de demolición firme prescribe a los 15 años.

Como consecuencia de lo anterior, en el presente supuesto y aunque tomásemos como fecha de inicio del cómputo de prescripción el más favorable los intereses del demandante, el 13 de Noviembre de 1997, fecha en la que se dictó la orden de demolición, al haberse dictado la Resolución ordenando la ejecución subsidiaria del orden de demolición el 21 de Septiembre de 2009 no ha transcurrido aún el plazo de 15 años para considerar prescrita la posibilidad de ejecutar el acto administrativo firme.'.

A continuación, añade la Sentencia apelada:

'Finalmente de hacerse mención a que la demanda se hace alusión al hecho de que la Administración va en contra de sus propios actos, puesto que el 27 de Junio de 2007 el Ayuntamiento otorgó una Licencia de apertura a la integridad de la superficie que ocupa el centro de atención a mayores Ciudad Jardín que comprende las obras a demoler, ya que recientemente el Tribunal Superior de Justicia de Canarias en la Sentencia de 13 de Septiembre 2010 , aportada en fase de conclusiones por el codemandado y ha declarado la nulidad de la Licencia de apertura.'.

La parte recurrente se alza contra dicha Sentencia apelada aduciendo arrastra el error en que incurre el acto administrativo relativo al emplazamiento de las obras a demoler que se sitúan el jardín o zona de retranqueo y no en el NUM002 que es donde los recurrentes tienen su domicilio, error que, a su juicio es esencial, y vicia el acto impugnado.

En segundo lugar, alega que para proceder a la ejecución subsidiaria resulta preceptivo dar a los recurrentes traslado, con trámite de alegaciones, del presupuesto del coste de la demolición.

En tercer lugar, insiste en la aplicabilidad del plazo de cinco años para ejecutar la orden de demolición.

SEGUNDO. Como demuestra el contenido de la propia alegación de la parte apelante, el error cometido al identificar la obra a demoler es un mero error material que no vicia el acto en la medida en que no impide obtener cabal conocimiento de la realidad a demoler sobre la que versa la ejecución, de modo que 'ni tiene un contenido imposible' ( artículo 62.1 c) de la Ley 30/1992 ), ni carece de los requisitos imprescindibles para alcanzar su fin, ni da lugar a indefensión ( artículo 63.2 de la misma Ley ).

Por lo que se refiere a la segunda cuestión, la orden de ejecución subsidiaria -que es el acto aquí impugnado- únicamente requiere -además de un título de ejecución- el incumplimiento del requerimiento que primariamente se ha de efectuar con apercibimiento de la misma y con fijación de un plazo razonable para la ejecución. Así se desprende del artículo 95 en relación con el artículo 98 de la Ley 30/1992 . Cabe recordar que en la ejecución subsidiaria pueden distinguirse dos partes o fases diferenciadas: la ejecución subsidiaria en sentido estricto, que únicamente implica que la Administración por sí o a través de terceros, realizará el acto a ejecutar; y la liquidación y pago de la deuda -que incluye los gastos, daños y perjuicios- 'a costa del obligado'. Respecto de esta segunda fase, la Administración podrá liquidar el importe de la ejecución subsidiaria tras realizar las obras o, de forma provisional antes de su ejecución, y la forma de exigir dichos importes se determina por remisión artículo 97 de la L 30/92 Consecuentemente, la Administración ha de liquidar provisional (o definitivamente) el importe de la ejecución subsidiaria y solo si el obligado no la paga podrá iniciar la vía de apremio.

TERCERO. Mayores dificultades plantea la cuestión relativa al plazo de ejecución de la orden de demolición.

Los hechos de los que hemos de partir son los siguientes: la demolición de las obras se acordó el 13 de Noviembre de 1997. Contra dicha orden se interpuso recurso contencioso-administrativo que fue desestimado por la Sentencia de esta Sala de 27 de Septiembre de 2.001 . Por Providencia de 4 de Mayo de 2.004, notificada el 12 de Mayo de 2.004, se declaró firme. Tras una nueva denuncia del codemandado, el 21 de Septiembre de 2.009 se dictó la Resolución por la que se acordaba la ejecución subsidiaria de la demolición de las obras.

Examinaremos a continuación si el titulo de ejecución administrativa constituido por un acto administrativo firme está sometido a plazo de vigencia, cual es, y si se trata de un plazo de prescripción o de caducidad.

Hemos de comenzar por anticipar que este plazo de ejecución -que no de la acción de restauración de la legalidad -, salvo en ordenamientos sectoriales, - p.e. el tributario--, no se encuentra expresamente regulado con carácter general ni en el ordenamiento estatal ni en el propio de Canarias. (Sí, por ejemplo, en el ordenamiento catalán que establece un plazo de prescripción general de seis años en el artículo 207.2 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto , que aprueba el Texto refundido de la Ley de urbanismo de Cataluña, tras la modificación operada por la Ley 3/2012, de 22 de febrero).

Para resolver la cuestión sólo queda acudir a los criterios jurisprudenciales, que, sin embargo y como seguidamente veremos, no han sido unívocos.

Existen, en principio, varias posibilidades: el plazo de caducidad de la acción ejecutiva de cinco años establecido en el artículo 518 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -que es el que postula el recurrente-, el plazo de cuatro años establecido con carácter general para la acción de restablecimiento del orden urbanístico ( artículo 180.1 del TR Canario 1/2000 ); y el plazo de prescripción de quince años establecido en el artículo 1964 del Código Civil para las acciones 'personales que no tengan señalado término especial de prescripción'.

En primer término, hay que descartar la institución de la caducidad del procedimiento, pues esta no es predicable con carácter general en la actividad de ejecución. El artículo 44 de la Ley 30/1992 forma parte del Título IV (Capitulo I) 'actividad de las administraciones Públicas'. La ejecución está regulada en el Capítulo V del Título VI -'disposiciones generales sobre los procedimientos administrativos', a continuación del Capítulo IV que se refiere a la 'finalización del procedimiento'. Se desprende de aquí y de la propia letra de los preceptos de que se trata (el propio artículo 44.2 se refiere al 'ejercicio de potestades sancionadoras o, en general de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen') que la actividad de ejecución de los actos administrativos no integra en la Ley un procedimiento administrativo en sentido estricto en que tenga cabida tal institución.

Sobre la aplicabilidad del plazo de prescripción de quince años artículo 1964 del Código Civil se ha dicho que 'este es el lapso de tiempo al que se ha de acudir cuando ni la legislación específica urbanística, ni la general de procedimiento administrativo prevean plazos de prescripción para ejecutar lo acordado por la Administración'. Se citan -por ejemplo, en las Sentencias del TSJ Canarias (sede Santa Cruz de Tenerife), sec. 1ª, de 20-2-2004, rec. 118/2003 , del TSJ Andalucía (sede Sevilla), sec. 2ª, de 26-11-2009, rec. 727/2009 , del TSJ Cataluña, sec. 3ª, de 24-11-2006, rec. 342/2005 , y del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 11-5-2000 que mantienen esta postura- las Sentencias (son dos con ROJ 3940/1987 y 11601/1987) de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1987 (Pte: Bruguera i Manté, Antoni), y la Sentencia de la Sala Tercera , Sección 5º, del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2000 ( rec. 5038/1994 . Pte: Yagüe Gil, Pedro José).

En el caso de esta segunda sentencia del Tribunal Supremo, se trata de un error de la cita, puesto que la afirmación de que la prescripción debe referirse a tal plazo es de la sentencia objeto del recurso -que el Tribunal Supremo, precisamente, casa y anula-.

La primeras, pronunciadas a propósito de la negativa al otorgamiento de una licencia de apertura de determinada actividad en un edificio sobre el que pesaba orden de derribo, sostienen que 'se debe entender que la prescripción de una orden administrativa de derribo firme no tiene lugar hasta el transcurso del plazo de los quince años prevenido en el artículo 1964 del Código Civil contado a partir de la fecha en que el acto quedó firme, de modo análogo a lo que ocurre con la prescripción de las ejecutorias ( artículo 4.1 del Código Civil ) para las que los autos de esta Sala de 16 de octubre de 1976 y 11 de julio de 1985 , ya tienen aplicado el aludido plazo'.

La segunda, que versa sobre la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración por la ejecución ilegal de una orden de derribo, aclara que 'lo que la sentencia de instancia ha hecho (y eso no está sometido a impugnación en esta casación) ha sido declarar ilegal el derribo del edificio, por prescripción de las facultades administrativas, ya que la demolición se decretó en el año 1964 y no se efectuó hasta el año 1989. Al declararse ilegal la demolición se está reconociendo que (con licencia o sin ella, legalizable o no) el edificio debió seguir en pie, o mejor, que los propietarios tenían derecho a que el edificio no se derribara, y consiguientemente, a usar de él en la forma (ya veremos que limitada) que el ordenamiento jurídico prescribe.'.

Y a continuación razona:'.lo que no puede olvidarse es que este edificio no se convierte en legal por el mero hecho de haber sido anulado el acto que ordenó derribarlo, o, lo que es lo mismo, que la mera caducidad de las facultades administrativas de derribo no producen la legalización de la obra.'.

Este razonamiento da más bien pie a entender de aplicación el plazo de caducidad de las facultades administrativas de derribo. Naturalmente, si han pasado más de quince años, el que se resulte aplicable uno u otro plazo -el de cuatro o el de quince- resulta indiferente para la solución del litigio.

A propósito del plazo de cinco años establecido en el artículo 518 de la Ley de Enjuiciamiento Civil el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse en varias ocasiones al hilo del plazo de ejecución de las sentencias en el orden contencioso- administrativo. Observaremos cómo la doctrina emanada de tales sentencias descarta también la aplicación del indicado plazo cuando de lo que se trata es de ejecutar no sentencias sino actos administrativos.

Con algunos antecedentes, como el la Sentencia de la Sala 3ª, sec. 7ª, de 19 de julio de 2004 (rec. 4261/1994 . Pte: Lucas Murillo de la Cueva, Pablo) en que se opta por aplicar el plazo de prescripción de quince años a la acción derivada de una condena en costas impuesta por una resolución judicial, el primer pronunciamiento al respecto lo encontramos en la Sentencia de la Sala Tercera, sec. 2ª, de 18 de noviembre de 2009, (rec. 4915/2008 . Pte: Frías Ponce, Emilio). De ella destacamos los siguientes razonamientos:

'.no cabe confundir los plazos procesales con los sustantivos. Al ser inviable la aplicación de la caducidad de la acción ejecutiva una vez abierta la ejecución de oficio con anterioridad, la solución pasa por lo que dispongan las normas sustantivas, lo que nos lleva a la aplicación general del plazo de prescripción de 15 años establecido en el art. 1964 del Código Civil para las acciones personales que no tuvieran señalado término especial de prescripción, que fue tenido en cuenta durante la vigencia de la anterior Ley, como expresamente declaró esta Sección en su sentencia de 20 de septiembre de 2005, rec. 1004/2000 , en la que se rechaza la pretendida aplicación del antiguo plazo del art. 64.d) de la Ley General Tributaria , en un caso de ejecución de sentencia derivada de la anulación de una liquidación con orden de devolución de lo ingresado indebidamente.

En definitiva, ante el régimen especial de la ejecución de las sentencias en la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y en el que el obligado al cumplimiento de las sentencias no es un particular, sino una Administración Pública, que sirve con objetividad los intereses generales con sometimiento a la Ley, resulta obligado seguir manteniendo la clásica doctrina de esta Sala de que la acción para ejercitar las acciones y derechos reconocidos en una sentencia está sujeta al plazo general de prescripción de 15 años establecido en el artículo 1964 del Código Civil , a contar desde la firmeza de la sentencia, tal como previene el art. 1971 del mismo, sin que pueda afectar al orden jurisdiccional contencioso-administrativo, por tanto, el plazo quinquenal de caducidad que para interponer la demanda ejecutiva prevé el art. 518 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , aunque sea computado desde la entrada en vigor de esta Ley.'.

A partir de esta Sentencia los pronunciamientos son unánimes en el sentido indicado. Destacamos las Sentencias de la Sala Tercera, sec. 5ª, de 25 de noviembre de 2009 y de 29 de diciembre de 2010 (rec. 6237/2007 y 500/2008 . Pte: Fernández Valverde, Rafael), de la misma Sala y Sección de 17 de diciembre de 2010 (rec. 6067/2009 Pte: Teso Gamella, Pilar) y de la Sección 3ª, de 25 de mayo de 2011 (rec. 5202/2010. Pte: Espín Templado). Estas dos últimas, entre las más recientes, declaran expresamente aplicable el plazo de prescripción de quince años.

Pues bien, si el plazo de caducidad de cinco años no es aplicable a las obligaciones declaradas por Sentencia de este orden jurisdiccional con mayor razón no ha de ser aplicable a los simples actos administrativos, máxime cuando ha sido desestimado el recurso contencioso-administrativo interpuesto en su contra. En este punto interesa recordar, sin embargo, que 'cuando la Jurisdicción desestima un recurso lo que está haciendo, realmente, es rechazar los motivos de impugnación de una actuación administrativa que se presumía legal. O dicho otra forma, no entiende desvirtuada esa presunción por los motivos esgrimidos por la parte actora del proceso. No hace suya la actuación administrativa impugnada, simplemente la mantiene en la misma situación jurídica de legalidad en la que estaba antes del proceso. Se puede mantener que el ejercicio de la potestad jurisdiccional no añade nada a la legalidad de la actuación administrativa impugnada. Era legal y así se mantiene. Como han puesto de manifiesto la STS, Sala Tercera, Sección 5ª, de 18 de julio de1996 y la STS de la misma Sala y Sección, de 22 de septiembre 1999, (rec. 6211/1997 . Pte: Yagüe Gil, Pedro José), 'un acto administrativo confirmado judicialmente no goza de ninguna fuerza ejecutiva especial, sino que tiene la misma que cualquier otro acto no impugnado.'. Pero sobre esta cuestión volveremos posteriormente.

El tercero de los plazos a que hacíamos referencia es el general de cuatro años para la acción de restablecimiento del orden urbanístico infringido. En apoyo del mismo puede invocarse la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Cuarta) de 14 de noviembre de 1985 (Pte Díaz Eimil, Eugenio). Se dice en ella lo siguiente: 'La anterior consideración reconduce la cuestión litigiosa a examinar si el Ayuntamiento, una vez acordada en firme y legalmente la demolición, puede o no mantener indefinidamente inejecutada la misma, siendo por tanto necesario determinar cuales son las consecuencias que se derivan del hecho de haberse mantenido por el Ayuntamiento completamente paralizado el expediente, sin interposición de trámite alguno durante más de cinco años, desde el 6 de abril de 1974 hasta el 9 de noviembre de 1979; hecho éste que contemplado desde el aspecto de la caducidad del expediente conduce a una conclusión negativa a la vista de los términos en que se pronuncia el artículo 99 de la Ley de Procedimiento Administrativo ; pero que enjuiciado desde la perspectiva de los límites temporales que condicionan la potestad administrativa de control de la ilegalidad urbanística produce un resultado positivo, dado que el principio de seguridad jurídica, garantizado por el artículo 9.3 de la Constitución , impide concebir que una situación jurídica se mantenga en estado de incertidumbre temporalmente indefinida y por tanto que la actuación administrativa se paralice sin limitación de tiempo alguno y, como quiera que en nuestro ordenamiento jurídico no existe precepto que señale de manera concreta cuál debe ser ese límite temporal, la obligación judicial de subsanar esa laguna en defensa efectiva de la operatividad de dicho principio debe ejercitarse señalando, para el campo del Derecho Urbanístico, el plazo de cuatro años que establece el artículo 187 de la Ley del Suelo , hoy coincidente con el previsto en el mencionado artículo 9 del Real Decreto-Ley de 16 de octubre, pues ese plazo es el máximo previsto para que la Administración ejerza su potestad de eliminación de la ilegalidad urbanística y su transcurso sin actividad administrativa dirigida a tal fin produce el efecto de desapoderar a la Administración de dicha potestad, consolidando de manera definitiva e inatacable las ilegalidades no combatidas dentro de dicho plazo y dicho sistema legal es, por existir la misma razón, de aplicación analógica a la ejecución de los actos administrativos dictados en ejercicio de la referida potestad, ya que tal plazo además de ser congruente con el espíritu que informa dicho sistema legal, entraña una prudente y racional concreción del repetido principio de seguridad o certeza jurídica y viene reforzado por el respeto a la equidad que contempla el artículo 112 de la Ley de Procedimiento Administrativo , debiendo en atención a todo lo expuesto confirmar, aunque sea con fundamentos distintos, la declaración de la sentencia apelada relativa a haberse producido la legalización de la obra de autos a consecuencia de la inactividad de la Administración durante más de cuatro años, de lo cual se deriva a su vez la legalidad de la licencia de obras menores solicitada por el demandante, puesto que las mismas son incluibles en el artículo 60,2 relativas a obras que están fuera de ordenación, como ocurre con la de autos.'

En favor de esta solución pueden esgrimirse otros argumentos:

1º.- Es el plazo general de terminación de la ejecución de obras amparadas por licencia ( artículo 169 TR 1/2000 ).

2º.- Es el plazo de revisión de licencias que constituyan o del lugar infracciones urbanísticas graves o muy graves (artículo 185 del TR), y puede parecer paradójico que en los supuestos de procedimientos sancionadores, la prescripción de la sanción impuesta por actos administrativos firmes prescriba a los tres años en los casos más graves (artículo 205 del TR).

Sin embargo, además de entender que la doctrina emanada de la Sentencia antes citada ha de entenderse modificada por la establecida en las posteriores Sentencias del Tribunal Supremo 5 de junio de 1987 , rechazamos también esta solución por las siguientes razones:

Ya hemos visto que no parece controvertido que las obligaciones de reposición ordenadas en sentencia están sujetas al plazo de prescripción de quince años. También hemos visto que en el caso de las sentencias desestimatorias no hay ejecución de la sentencia sino del acto, que estaría sometido, de seguir con la tesis anterior, a un plazo de cuatro años. Pues bien, no parece conforme al principio de seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la Constitución ) la aplicación de plazos distintos. El plazo debe ser el mismo siempre, porque no es razonable que se deriven consecuencias peyorativas del interés que se trata de tutelar -la legalidad urbanística- y del interés del obligado por el hecho de que se acuda o no a la jurisdicción. Así, por ejemplo, si por sentencia se anula una licencia y se ordena demolición, el plazo para llevar a cabo esta sería el de prescripción de quince años; por el contrario, si, pongamos que en el mismo caso, lo que dictó la Administración fue una orden de demolición y se desestima el recurso dirigido contra la misma, el plazo sería de cuatro años desde la firmeza de la sentencia. Como podemos observar en el ejemplo, se produce la paradoja de que interés de protección de la legalidad urbanística queda devaluado cuando la Administración actuó conforme a Derecho -o al menos no recibió reproche jurisdiccional-, y potenciado cuando actuó de forma contraria a Derecho y recibió el juicio negativo de la jurisdicción que sustituyó su deber reglado de actuar. Desde la perspectiva del obligado a la demolición y de los terceros (perjudicados o no), lo anterior repugna aún más a la seguridad jurídica.

Lo anterior tiene que ver, como hemos adelantado, con la naturaleza instrumental de la jurisdicción y del principio de autotutela de la Administración al servicio de los bienes jurídicos sustantivos -en el caso, la legalidad urbanística y sus derivados-. Hemos dicho que cuando una sentencia desestima el recurso no añade 'fuerza ejecutiva' al acto. Pero es más; podríamos entender, desde este punto de vista, que la jurisdicción contencioso-administrativa por su carácter de instrumento para la defensa de los bienes que el Ordenamiento Jurídico establece, no aumenta la 'intensidad' de la autotutela administrativa, no agranda el interés del Estado -en el sentido más amplio- en la ejecución. Incluso en los casos de reconocimiento de una situación jurídica individualizada -como sería aquel en que se ordenar la reposición o demolición por sentencia- y que, por definición sólo operan en los casos de potestades regladas, lo que se hace es 'sustituir' la actuación-declaración administrativa por la única posible en Derecho, pero sin modificar o mutar su naturaleza y el fin perseguido. Por tanto, a los efectos que nos ocupan, podemos considerar que, en cuanto destinada a un único y mismo fin, la obligación de reposición declarada por sentencia es idéntica a la obligación de reposición declarada en un acto administrativo: una obligación que nace de la Ley ( artículo 1089 del Código Civil ). De ahí que no haya de estimarse de mejor -ni de peor- condición el derecho reconocido en sentencia que el reconocido en un acto administrativo no impugnado. El derecho-obligación es, desde este punto de vista, el mismo. Hemos de aclarar que no desconocemos la distinta naturaleza de la actividad administrativa y la actividad jurisdiccional e insistimos en que los razonamientos anteriores atañen exclusivamente a la cuestión de la eficacia temporal de las órdenes de demolición.

Conectado con lo anterior, otro argumento en defensa de la unificación del plazo y de la aplicabilidad de este plazo de prescripción de quince años del artículo 1964 del Código Civil , a falta de una Ley especial que establezca otro diferente, es que el mismo es el aplicable también a la acción civil derivada del delito y que comprende la reparación del daño ( artículos 109 y 112 del Código Penal ), lo que incluye 'la demolición de la obra' (319.3 del Código Penal). ( Sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo Sala 2ª, de 11-9-2007, (rec. 1746/2006) y de la Sala Primera de 14-1-2009, (rec. 2927/2001 ) y de 10 de mayo de 1993 (rec. 2965/1990 )).

A las consideraciones anteriores podemos añadir la dificultad que supone la aplicación del plazo de cuatro años a las ordenes de demolición en los casos en que la potestad de restablecimiento no está sujeta a este límite temporal, supuestos definidos en el apartado 2 del artículo 180 del Texto Refundido Canario .

De todo lo que llevamos razonado concluimos que si el plazo debe ser el mismo haya o no sentencia este no puede ser otro que el de quince años de prescripción del artículo 1964 del Código Civil .

Procede desestimar el recurso de apelación.

CUARTO. La desestimación del recurso de apelación conlleva imponer las costas de esta alzada a parte apelante de conformidad con lo que previene el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Antonio de la Cueva Lang-Lenton, en nombre y representación de D. Emiliano y Dª Gabriela , contra la Sentencia identificada en el Fundamento de Derecho primero de esta resolución, y confirmar la citada Sentencia.

Todo ello, con imposición de las costas procesales de esta apelación a la apelante.

Así, por esta nuestra sentencia (contra la que no cabe recurso ordinario alguno), testimonio de la cual será remitida, junto con los autos originales, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el mismo Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en Las Palmas de Gran Canaria en el día de la fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.