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Última revisión
21/07/2016
Sentencia Administrativo Nº 306/2016, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 194/2014 de 30 de Junio de 2016
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Orden: Administrativo
Fecha: 30 de Junio de 2016
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: CALDERON GONZALEZ, JESUS MARIA
Nº de sentencia: 306/2016
Núm. Cendoj: 28079230022016100272
Núm. Ecli: ES:AN:2016:2702
Núm. Roj: SAN 2702:2016
Encabezamiento
D. JESÚS MARÍA CALDERÓN GONZALEZ
D. ÁNGEL NOVOA FERNÁNDEZ
D. MANUEL FERNÁNDEZ LOMANA GARCÍA
Dª. CONCEPCIÓN MÓNICA MONTERO ELENA
D. FERNANDO ROMÁN GARCÍA
Madrid, a treinta de junio de dos mil dieciséis.
Visto el recurso contencioso-administrativo que ante esta Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y bajo el número
Antecedentes
Siguió el trámite de Conclusiones, a través de cual las partes por su orden, han concretado sus posiciones y reiterado sus respectivas pretensiones, tras lo cual quedaron los autos pendientes de señalamiento, lo que se hizo constar por medio de diligencia de ordenación de 1 de abril de 2016 y, finalmente, mediante providencia de 2 de junio de 2016, se señaló para votación y fallo el día 23 de junio de 2016, fecha en que efectivamente se deliberó y votó.
Fundamentos
Son antecedentes a tener en cuenta en la presente resolución y así derivan del expediente administrativo, los siguientes:
PRIMERO: Con fecha 24 de junio de 2008 la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de la A.E.A.T. de Madrid incoó a la entidad reclamante actas A02 (de disconformidad), número 71454470 y 71454486, por el concepto y periodos de referencia.
En relación con la contabilidad se hace constar que se han observado anomalías contables aunque no han impedido la determinación de las bases imponibles. Figura detalle de dichas anomalías contables.
La fecha de inicio de las actuaciones fue el 28/03/07 y a los efectos del plazo máximo de duración de las actuaciones establecido en el artículo 150 de la Ley 58/2003 , del tiempo total transcurrido hasta la fecha del acta no se deben computar 191 días por dilaciones imputables al sujeto pasivo
El obligado tributario presentó declaración-liquidación por el Impuesto sobre Sociedades (IS) de los ejercicios comprobados.
La actividad desarrollada fue 'Fabricación de queso y mantequilla' clasificada en el epígrafe del IAE 4143.
Como consecuencia de las actuaciones de comprobación e investigación se modifican los datos declarados, entre otros, por los siguientes conceptos y cuantías:
1) Ejercicios 2004 y 2005: Se disminuye la base imponible declarada en 236.094 euros en concepto de gastos financieros por aplicación de lo dispuesto en el artículo 16 del RDLegislativo 4/2004, de 5 de marzo 2004, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS).
A 1/1/2004 en la contabilidad de Queserías de Miraflores, SL, en la cuenta 171001 'Deudas a Largo Plazo con Bergonza' figuran las cantidades recibidas de la entidad Bergonza Piensos, SA.
Ambas entidades suscribieron el 15/01/1995 un contrato de préstamo en virtud del cual Bergonza Piensos, SA prestará a Bergonza Lácteos, SL (anterior denominación de Queserías de Miraflores, SL) cantidades de cuantía variable, según necesidades de tesorería; la cantidad prestada devengará un interés del 0,25 % anual, pagadero por cargos vencidos, no periódicos y con vencimientos variables y no exigibles.
En el curso de las actuaciones de comprobación e investigación, se inició un procedimiento de valoración mediante comunicación notificada al obligado tributario el día 16/11/2007, para aplicar el valor de mercado a los intereses del crédito que Bergonza Piensos, SA tiene concedido a Queserías de Miraflores, SL durante los ejercicios 2004 y 2005. Con fecha 05/03/2008, la Inspectora Jefe dictó Acuerdo de determinación del Valor Normal de Mercado comunicando a la entidad que la valoración de los intereses del crédito es del 4,142 %.
2) Ejercicio 2004.
- Se incrementa la base Imponible declarada en 80.537,37 € en concepto de gasto no deducible fiscalmente al constituir una liberalidad.
- Se incrementa la base Imponible declarada en 57.000 € y 11.400 € en concepto de gasto no deducible fiscalmente. Se trata de la dotación de una provisión para cubrir el gasto del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales correspondiente a una ampliación de capital y la sanción por la presentación fuera de plazo de dicha autoliquidación.
- Se disminuye la compensación de bases imponibles negativas anteriores pendientes de compensar en la cantidad de 27.346,16 €.
- Otros hechos determinantes de las modificaciones en la base imponible, se consideran constitutivos de delito fiscal y se ha procedido a su envío al Ministerio Fiscal con fecha 6 de junio de 2008 para seguir el previsto al efecto.
3) Ejercicio 2005:
- Se incrementa la base imponible declarada en 1.207.791,05 € en concepto de ingresos en la tesorería de la entidad contabilizados y cuyo origen no ha sido justificado debidamente.
- Se han detectado operaciones reflejadas en asientos contables que no obedecen a operaciones reales y que solo se pueden explicar desde la perspectiva de mayores ingresos por ventas.
- Se incrementa la base imponible en 28.742,72 € en concepto de mayores ingresos por subvenciones.
- Se aumenta la compensación de bases negativas anteriores pendientes de compensar aplicadas en esta declaración en la cantidad de 660.421,45 €.
Se formula propuesta de liquidación por importe de O euros en el ejercicio 2004 y de 135.268,77 euros en el ejercicio 2005.
SEGUNDO: Previos informes de la Inspección y transcurrido el plazo para presentar alegaciones, la Jefa de la Oficina Técnica dictó, el 30 de septiembre de 2008, acuerdos de liquidación confirmando íntegramente la propuesta contenida en las actas. Dichos acuerdos fueron notificados a la interesada el 1 de octubre de 2008.
TERCERO: Contra los referidos Acuerdos, la interesada interpuso recursos de reposición que fueron desestimados mediante Resoluciones notificadas a la interesada el 17 de noviembre de 2008.
Contra dichas Resoluciones la interesada interpuso reclamaciones económico-administrativas ante el Tribunal Económico- Administrativo Regional de Madrid, tramitándose con los números de registro 3565/2009 (2004) y 3564/2009 (2005).
CUARTO: En cuanto al expediente sancionador, previa autorización de inicio, se instruyó expediente sancionador por infracción tributaria en relación con los hechos regularizados en el acta de disconformidad n° 71454486 (2005). El 11 de julio de 2008 se le comunica el inicio del mismo y la propuesta de resolución. La entidad presentó alegaciones.
Con fecha 22 de diciembre de 2008, se dictó acuerdo de imposición de sanción por importe de 248.637,39 euros, que fue notificado al interesado el 8 de enero de 2009.
En el mencionado acuerdo se consideró que se han producido las infracciones previstas en los artículos 191 y 195 de la Ley 58/2003 , General Tributaria (LGT), calificando la misma como muy grave por concurrir la utilización de medios fraudulentos; se impone una sanción del 100% de la cuota dejada de ingresar (120.000 euros) incrementada en 25 puntos por la aplicación del criterio de perjuicio económico ( art.191.4 y 187.1.b LGT ) y del 15% sobre las bases imponibles negativas procedentes de ejercicios anteriores compensadas (657.582,62 €).
QUINTO: Contra el acuerdo anterior, la interesada interpuso recurso de reposición que fue desestimado mediante Resolución de fecha 16 de febrero de 2009, notificada el día 26 de ese mismo mes.
Contra dicha resolución interpuso reclamación económico-administrativa ante el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid, tramitándose con el número de registro 9325/09.
SEXTO: Puestos de manifiesto los expedientes y tras formular alegaciones la interesada, el Tribunal Regional, en sesión celebrada, el 28 de junio de 2011, acuerda
Dicha resolución es notificada a la entidad reclamante el 18 de julio de 2011.
SEPTIMO: Disconforme con dicha resolución la interesada interpuso, el 12 de agosto de 2011, recurso de alzada ante el Tribunal Económico-Administrativo Central, en el que se formulan, en síntesis, las siguientes alegaciones:
1) Únicamente se refiere a la liquidación correspondiente al IS del ejercicio 2005 y, en concreto, al incremento de 1.207.791,09 por ingresos de tesorería no justificados.
Manifiesta su disconformidad con la regularización efectuada pues la Inspección utiliza la vía del artículo 108.2 de la LGT y los artículos 106 de la LGT y 386 de la LEC , es decir, las presunciones simples, sin haber cumplido una serie de requisitos legales y jurisprudenciales.
2) Considera desacertada la aplicación que hace el TEAR de Madrid de la doctrina del TEAC (resolución de fecha 5/4/2011; reclamación n° 2016/09) pues no ha tratado de sustraer al conocimiento de la Inspección determinados documentos contables que se aportan en via economico-administrativa. La contabilidad en su integridad ha estado a disposición de la Inspección durante el procedimiento de comprobación y la Inspección no ha entrado a conocerla en profundidad. La entrega de documentación contable no se hace para que el TEAR de Madrid aprecie la existencia de ventas no declaradas sino para que valore la actuación de la Inspección.
3) Incoherencia con la resolución del TEAR de Madrid n° 28/3563/2009 referida al IVA pues ante los mismos hechos considera que no están probados a efectos del IVA.
4) Improcedencia de la sanción por: a) falta de concurrencia del elemento objetivo de la infracción tributaria; b) ausencia de culpabilidad y; c) falta de motivación del elemento subjetivo de la infracción tributaria.
5) Vulneración de los principios de no autoinculpación y presunción de inocencia.
OCTAVO: En fecha 9 de enero de 2014 el Tribunal Económico Administrativo Central (en adelante TEAC) desestimó el recurso de alzada, desestimación contra la que se interpone el presente recurso.
- El objeto del debate es la calificación que hace la Inspección de determinados asientos contables como ingresos en dinero en efectivo, y que obedecen para ella necesariamente a la actividad de la entidad.
El empleo de la prueba indiciaria utilizada por la Administración requiere unas condiciones específicas para que pueda ser tenida como actividad probatoria, que en el caso de autos no se dan.
a) La numeración de las cuentas con arreglo al PGC es algo voluntario y potestativo para la sociedad. Unas anotaciones en el debe de una cuenta de tesorería, ignorando el haber del asiento contable, no deben calificarse, sin más explicaciones, como un ingreso de dinero o en efectivo.
b) No consta de forma explícita el razonamiento lógico que pudiera haber hecho la Inspección.
c) El enlace que hace la Inspección de estos apuntes contables con ingresos de dinero por ventas es impreciso e indirecto. Caben otras hipótesis, errores contables, conciliación bancaria, asientos informativos o de orden.
En el caso de autos, corresponde a la Inspección acreditar los incrementos de base imponible a los contribuyentes, por aplicación del actual artículo 105.1 de la Ley 58/2003, y la Administración no ha cumplido con esa carga.
- Respecto de la sanción, tras recordar la presunción de inocencia, señala que no cabe deducir la existencia de conducta alguna que entrañe ánimo de defraudar a la Administración, pues los supuestos 'ingresos omitidos' no son más que unos movimientos contables fruto de los procesos parciales de contabilización del devenir de la empresa en el ciclo económico y nunca han reflejado movimiento efectivo de dinero que pudiera justificar dicha calificación.
Se hace también referencia a la sentencia 321/2015 del Juzgado de lo Penal nº 29 de Madrid, de fecha 17 de noviembre de 2015 , respecto del ejercicio 2004 y a su incidencia respecto de la regularización hoy enjuiciada.
'SEGUNDO: La primera cuestión planteada es la relativa a las cantidades ingresadas en el ejercicio 2005 en la cuenta de Tesorería denominada 'Bancos a regularizar' no justificadas por la entidad.
En diligencia extendida el 5/02/2008 la Inspección solicita a la entidad justificación documental de algunos asientos en los que estaban implicados cuentas contables representativas de movimientos de cuentas bancarias y en los que se ha detectado que no se corresponden con los movimientos reales de esas cuentas bancarias (según información facilitada por las entidades bancarias correspondientes). Estos asientos que recogen ingresos en una cuenta de Tesorería denominada 'Bancos a Regularizar' son los siguientes:
N° ASIENTO DEBE HABER N° CUENTA NOMBRE CTA. DESCRIPCION FECHA
14 180.394,27 572099 Bancos a
regularizar Asiento ajuste 01/01/05
14 180.394,27 572010 BBVA Asiento ajuste 01/01/05
15 733.000 572099 Bancos a
regularizar Asiento ajuste 01/01/05
15 733.000 572010 Bco. Santader Asiento ajuste 01/01/05
4.843 294.396,78 572099 Bancos a
regularizar Regularización saldo 31/12/05
4.843 294.396,78 43100000 Efectos en cartera
varios' Regularización 31/12/05
saldo
La inspección solicita la aportación de
En diligencia extendida el 4 de marzo de 2008 consta que
También se incluyen en dicha diligencia las manifestaciones efectuadas por la entidad, que respecto a los asientos de 180.394,47 € y 733.000 €, se limita a señalar que son traspasos, extremo que, según dice la inspección, además de no justificarlo documentalmente, no aclara porqué esos traspasos no existen en la cuenta bancaria manifestada por el BSCH y el BBVA. Y respecto al siento de 294.396,78 € manifiesta que supone la cancelación de unos efectos en cartera sin aportar justificación documental de la misma.
La inspección considera que las cantidades ingresadas en dicha cuenta constituyen un ingreso del ejercicio por lo que debe tributar en dicho periodo por el IS.
Es un hecho no negado por la entidad que en la contabilidad del ejercicio 2005 existen tres ingresos por un importe total de 1.207.791,05 euros en la cuenta 572099 'Banco a regularizar' y que estos ingresos no se declararon en la correspondiente autoliquidación del IS.
La inspección requiere a la entidad justificación de dichos ingresos sin que se aporte documento alguno que justifique el origen y destino de dichos fondos. Además, se ha constatado por la inspección que no provienen de cuentas bancarias abiertas en entidades financieras. En el informe ampliatorio consta:
Al respecto la reclamante se limita a señalar la improcedencia del ajuste porque la inspección ha utilizado la vía de presunciones simples si cumplir los requisitos exigidos. Sin embargo cierto es que están constatados ingresos en el ejercicio 2005 en la cuenta 572099 'Banco a regularizar' por importe de 1.207.791,05 euros no habiendo justificado la entidad ni el origen ni el destino del dinero ingresado en dicha cuenta. Frente al detalle pormenorizado de los ingresos que aparecen en la cuenta la reclamante únicamente se refiere a la improcedencia de utilizar presunciones simples sin ofrecer justificación alguna de la procedencia de dichos ingresos advertidos por la inspección.
A este respecto debe recordarse que, en virtud de lo dispuesto en el
artículo 105.1 de la Ley 58/2003 (LGT)
Y en este caso como se ha indicado pese a la existencia en contabilidad de unos ingresos no declarados no ha aportado justificación alguna de la procedencia de los mismos. No es convincente que si realmente dispone de datos que acrediten o justifiquen el origen y destino de dichas cantidades no se haya aportado documentación alguna pese a los requerimientos formulados por la inspección.
Destacar que en el presente procedimiento la entidad no ha aportado documentos nuevos acreditativos de su pretensión; los documentos aportados al Tribunal Regional (referidos a la contabilidad) ya fueron examinados por la inspección como manifiesta la propia reclamante en sus alegaciones.
En consecuencia se confirma la regularización efectuada por la inspección desestimándose las alegaciones de la reclamante.'
Expuesto lo anterior, debemos reseñar la doctrina del T.S. sobre alguna de las cuestiones hoy planteadas:
a) Así, respecto de la prueba de presunciones, y de que su utilización no constituye una inversión de la carga de la prueba, se ha pronunciado la STS de 12 de mayo de 2012, RC 3729/2009 , en su FJ2 que, además, establece respecto de su posible aplicación lo siguiente:
'Nuestra doctrina reiterada sostiene que la válida utilización de esa clase de prueba requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: (a) que aparezcan acreditados los hechos constitutivos del indicio o hecho base; (b) que exista una relación lógica entre tales hechos y la consecuencia extraída; y (c) que esté presente el razonamiento deductivo que lleva al resultado de considerar probado el presupuesto fáctico contemplado en la norma para la aplicación de su consecuencia jurídica, como exige de manera expresa el artículo 386.1, párrafo segundo, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento civil (BOE de 8 de enero) Ley de Enjuiciamiento Civil, al señalar que «en la sentencia en la que se aplique el párrafo anterior (las presunciones judiciales) deberá incluir el razonamiento en virtud del cual el tribunal ha establecido la presunción». Dicho, en otros términos, la prueba de presunciones consta de un elemento o dato objetivo, que es el constituido por el hecho base que ha de estar suficientemente acreditado, del que parte la inferencia, esto es, la operación lógica que lleva al hecho consecuencia, que será tanto más rectamente entendida cuanto más coherente y razonable aparezca el camino de la inferencia. Puede hablarse, en tal sentido, de rechazo de la incoherencia, de la irrazonabilidad y de la arbitrariedad, que operan como límites a la admisibilidad de la presunción como prueba [véanse, por todas, las sentencias emanadas de esta misma Sección el 10 de noviembre de 2011 (casación 331/09, FJ 6 º) y 17 de noviembre de 2011 (casación 3979/07, FJ 3º)].'
Igualmente la STS de 17 de febrero de 2014 , FJ3, se pronuncia sobre dicha prueba, ratificada por otros extremos que se desprendan del expediente.
Y dado que de su utilización se desprende la necesidad, como dice la primera de las SSTS de 'reconducir el debate y las obligaciones de las partes implicadas en la relación jurídica tributaria a sus justos términos', sin que ello implique, tal como hemos señalado una inversión de la carga de la prueba, también debemos referirnos a la incidencia en el caso de autos de la prueba pericial practicada, remitiéndonos a lo declarado por esta Sala en su reciente sentencia de 29 de abril de 2016, recurso 313/2013 , en la que señalábamos:
'5.- En relación con éste punto, debe recordarse que de conformidad con lo establecido en el
art. 348 de la LEC , el Tribunal viene obligado a valorar '
En efecto, sin perjuicio de que el Tribunal pueda tener en cuenta, a lo hora de valorar el dictamen criterios tales como la titulación, experiencia, designación, etc. Lo cierto es que lo que vincula al Tribunal es la razón, es decir, la exposición razonada y los argumentos del perito que llevan a la convicción del Tribunal que su dictamen es serio y ponderado.
Por ello, el Tribunal puede separarse del criterio de uno de los dictámenes, valorando la prueba obrante en los autos, siempre que lo haga con arreglo a la razón o sana crítica. Lo que no es viable es que ignore el contenido del dictamen o lo rechace de una forma inmotivada, irracional o ilógica.
En esta línea, la
STC 36/2006
nos recuerda que '
Por otra parte, e insistiendo en los mismos razonamientos, la
STS de 6 de junio de 1997 (Rec. 6804/1992
Y analizada la doctrina jurisprudencial sobre esos dos extremos, partiendo de la afirmación contenida en el Fundamento de Derecho Segundo de la resolución recurrida 'Y en este caso como se ha indicado pese a la existencia en contabilidad de unos ingresos no declarados, no ha aportado justificación alguna de la procedencia de las mismas', resta comprobar si la actora ha justificado esa procedencia, para lo cual, a juicio de esta Sala existen dos elementos decisivos:
1) El primero está representado por la prueba pericial aportada junto con la demanda y ratificada judicialmente, constituida por el dictamen emitido por don Cirilo , Doctor en Ciencias Económicas y Empresariales y Catedrático EU de Economía Financiera y Contabilidad de la Universidad Complutense de Madrid, Economista Forense y Auditor de Cuentas, dictamen en el que se examina el origen, naturaleza y significación contable que tiene cada uno de los tres asientos contables discutidos y cuyas conclusiones, indubitadas, como se ha visto en la ratificación del mismo, recogidas en las pág. 3, 4 y 5 de 32, no dejan lugar a dudas:
'
En este apartado se avanzan las principales conclusiones alcanzadas tras el estudio de la información recibida y de la documentación reseñada como Antecedentes, conclusiones cuyo respaldo, análisis de detalle y fundamentación se encuentran en los apartados IV a VI, ambos inclusive, de este Dictamen.
Se ha examinado el origen, la naturaleza y la significación contable que tiene cada uno de los tres asientos contables siguientes, anotados en el libro diario 2005 de QUESERÍAS DE MIRAFLORES, SL:
Apunte Fecha Cuenta Titulo Concepto Debe Haber
34 01/01/05 572099 Bancos a
regularizar Asiento ajuste 180.394,27
35 01/01/05 572010 BBVA Asiento ajuste 180.394,27
36 01/01/05 572099 Bancos a
regularizar Asiento ajuste 733.00,00
37 01/01/05, 572001 Bancos a
regularizar Asiento ajuste 733.000,00
1457 31/12/2005 572099 Bancosa
regularizar Regularización saldo ' 294.396,78
1458 31/12/2005 4310000 Efectos en cartera Varios Regularización saldo 294.396,78
TOTAL 1.207.791,05 1.207.791,05
Hemos llegado a las siguientes conclusiones:
Si una compañía disfruta de una póliza de crédito de límite 100 u.m. y contra ella se han hecho pagos por 65 u.m. (40 u.m. de pagos a proveedores y 25 u.m. por gastos) en su balance de saldos figurará una cuenta 572 con saldo deudor por 35 u.m. (lo que aún queda disponible, 100-35) y una cuenta 520 con saldo acreedor de 100 u.m. (límite de la póliza). Compensando los saldos de las cuentas 572 y 520 queda una posición neta de pasivo de 65 u.m. a favor del banco.
2ª. [Epígrafe
La numeración de las cuentas es algo voluntario y potestativo para las empresas por lo que el hecho de que QUESERÍAS DE MIRAFLORES, SL, codifique una cuenta con el número 572 no tiene por qué implicar que sus movimientos respondan a movimientos de 'Tesorería' por el hecho de que el Plan General de Contabilidad, a título indicativo, reserve la mencionada cuenta para tal elemento del balance.
La mayor disponibilidad que por error reflejó la cuenta 572001 al cierre del ejercicio 2004 se corrige en 2005 mediante un apunte en el haber de la misma. Es sabido que un apunte en el 'haber' de una cuenta de activo disminuye el saldo de dicho activo. La contrapartida fue la cuenta 572099, instrumento empleado por QUESERÍAS DE MIRAFLORES, SL, como colector, con carácter transitorio, de errores, hasta que éstos son analizados y derivados definitivamente a la cuenta más apropiada según el caso.
5ª.
6ª.
1°. Ninguno de ellos refleja entrada alguna en la tesorería de QUESERÍAS DE MIRAFLORES, SL
2°. Ninguno ofrece base alguna ni fundamento que permita considerar la existencia de 'Ingresos no contabilizados' por QUESERÍAS DE MIRAFLORES, SL
3°. No hay ninguna base ni fundamento para suponer, en base a los asientos revisados, la existencia de mayores ingresos por ventas que los que la compañía efectivamente ha contabilizado
4°. El origen de cada uno de los tres asientos está plenamente justificado y su naturaleza completamente aclarada.'
Esa prueba es combatida en la contestación a la demanda afirmando que se refiere al ejercicio 2004, diciembre de ese año, manifestación que no puede ser aceptada pues claramente se desprende del referido dictamen que se refiere a los tres ingresos del periodo 2005, dos de 1 de enero de ese año, por importes, respectivamente, de 180.394,27 euros y 733.000 euros y el último a 31 de diciembre de 2005 por importe de 294.396,78 euros, hasta alcanzar un importe de 1.207.791,05 euros que es el incremento de la base imponible regularizado por la Inspección, según deriva de las págs. 4 y 5 de 14 (folios 36 y 37 de 189 del expediente) del Acuerdo de Liquidación de 30 de septiembre de 2008, correspondiente al ejercicio 2005, según se desprende del Fundamento de Derecho Segundo, pág 8, de la resolución del TEAC.
También debe indicarse que el representante del Estado no compareció a la ratificación de dicho dictamen pericial, a pesar de haber sido citado para dicho acto procesal y que en su escrito de Conclusiones no se contiene crítica u objeción alguna a las consideraciones recogidas en aquel.
Y 2) Sin perjuicio de reiterar, a la vista de la Jurisprudencia que 'el fin de la prueba pericial no es trasladar al perito la facultad decisoria de modo que las conclusiones de éste sirvan por si mismas de fundamento a la resolución judicial', lo cierto es que en autos existe otro elemento que robustece la afirmación de dicho perito, pues redunda en las conclusiones de su dictamen acerca de la 'inexistencia de ingresos no contabilizados' por parte de Quesería de Miraflores, S.L. Nos referimos a la sentencia firme de fecha 17 de noviembre de 2015 , Diligencias previas-Procedimiento Abreviado 370/2014, dimanantes del Juzgado de Instrucción nº 47 de Madrid, DPA 5351/08 , por un delito contra la Hacienda Pública, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 29 de Madrid.
En dicho procedimiento se enjuiciaban también ingresos por un importe total de 3.142.521,51 euros, el primero de 1.800.00 euros, como apunte de la cuenta 572001 (ampliación de préstamo Banco de Santander), de fecha 18-06-2004 y de 1.342.521,51 euros, apunte en la cuenta número 572099 (la del presente recurso), con la denominación 'Bancos a regularizar' y en el que tanto el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado, tras las pruebas practicadas en el mismo, retiraron la acusación que se había formulado en base a los citados hechos contra los miembros del Consejo de Administración de la recurrente, todo ello tras considerar que determinados asientos contables podían ser constitutivos de delito y no formar parte de la base imponible de la liquidación del mencionado ejercicio 2004.
Por ello deviene necesario la reproducción de dicha sentencia:
PROCEDIMIENTO ABREVIADO n° 370/14
El Ilmo. Sr. D. Alejandro Abascal Junquera en la causa de referencia, ha dictado,
EN NOMBRE DE S. M., EL REY, la siguiente
En Madrid, a 17 de noviembre de 2.015
Vistos por mí, Alejandro Abascal Junquera, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal n° 29 de Madrid, los autos de las Diligencias Previas - Procedimiento Abreviado n° 370/14, dimanantes del
Juzgado de Instrucción n° 47 de Madrid, DPA 5351/08 , por un delito contra la Hacienda Pública contra
Gumersindo ,
Dolores ,
Jenaro ,
Fidela ,
Julia y QUESERIAS DE MIRAFLORES, S.L., defendidos por el Letrado
La acusación pública la sostiene el Ministerio Fiscal, la acusación particular la Abogacía del Estado.
El presente procedimiento se ha seguido en virtud de denuncia que formuló el Ministerio Fiscal, y posteriormente la Abogacía del Estado, en el que se imputaban los siguientes hechos:
Aumentos. Impuesto sobre Sociedades 9.571,15
Modificaciones de la base regularizadas en Acta -87.163,63
Ingresos con origen desconocido 3.142.521,51
Modificaciones Base Imponible 3.055,357,88
Compensación Bases Imponibles negativas .
1.849.350,00
Base Imponible 1.233.354,04
Tipo de gravamen 35
Cuota íntegra 431.673,91
Cuota regularizada en Acta 0,00
Cuota defraudada 431.673,91
En el acto del Juicio, una vez practicada la prueba, consistente en interrogatorio de los acusados, testificales, documental, y periciales, el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado retiraron la acusación que se había formulado por tales hechos contra los acusados, por estimar que no quedaban suficientemente acreditados que los hubieran cometido.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
Que debo absolver y
Notifíquese la presente resolución a las partes, llévese el original al libro de Sentencias y testimonio a las actuaciones.
Así por esta mi Sentencia lo pronuncio mando y firmo, declarando su firmeza desde el día de la fecha en que anticipada su parte dispositiva en el acto del plenario las partes procesales personadas manifestaron su renuncia a recurrida.'
Además, la recurrente ha aportado en escrito de 26 de mayo de 2016, del que se ha dado traslado a la representación del Estado, grabación de la segunda sesión del referido juicio, en la que compareció como parte de la acusación el mismo actuario que incoó el acta quien, a los 8,50 de dicha sesión, manifiesta según ha podido constatar esta Sala en el visionado de dicha sesión que 'queda claro que el importe del ajuste de 1.342.521,15 euros no debe formar parte de la base imponible pues se trata de un ajuste contable, no de un traspaso'.
Por todo lo expuesto, procede estimar el recurso interpuesto, anulando la liquidación girada a la recurrente, lo que determina que no sea necesario analizar la sanción impuesta a la recurrente por este concepto (a ella se refieren las págs. 10 y 11 del escrito rector, aunque en el suplico del mismo se hable sólo del acto de liquidación, lo que sólo debe conceptuarse como un error de redacción), pues anulada aquella, ésta no tiene cobertura jurídica alguna.
Fallo
En atención a lo expuesto y en nombre de Su Majestad El Rey, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha decidido:
Al notificarse la presente sentencia se hará la indicación de recursos que previene el art. 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente en la misma, Ilmo. Sr. D. JESÚS MARÍA CALDERÓN GONZALEZ estando celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional; certifico.