Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 307/2022, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 67/2022 de 17 de Junio de 2022

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 1 CON/AD

MURCIA

SENTENCIA: 00307/2022

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

N56820

PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5 -DIR3:J00008050

Teléfono:Fax:

Correo electrónico:

UP3

N.I.G: 30030 45 3 2020 0002944

Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000067 /2022

Sobre: FUNCION PUBLICA

De D./ña. Carina, Casilda

Representación D./Dª. ,

Contra D./Dª. AYUNTAMIENTO DE MURCIA

Representación D./Dª.

ROLLO DE APELACIÓN núm. 67/2022

SENTENCIA núm. 307/2022

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA

SECCIÓN PRIMERA

Compuesta por las Ilmas. Sras.:

Dña. María Consuelo Uris Lloret

Presidenta

Dña. Pilar Rubio Berná

Dña. María Esperanza Sánchez de la Vega

Magistradas

Ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

S E N T E N C I A nº 307/22

En Murcia, a diecisiete de junio de dos mil veintidós

En el rollo de apelación nº 67/2022 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia nº 241/2021, de fecha 17 de noviembre de 2021, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Murcia, dictada en el recurso contencioso administrativo nº 423/2020, tramitado por las normas del procedimiento abreviado, en cuantía indeterminada, en el que figuran como parte apelante Dª Carina y Dª Casilda,quienes designan como oidor para notificaciones al Letrado D. Antonio Joaquín Dólera Lopez, y como parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Murcia,representado y defendido por el Letrado de sus servicios jurídicos, sobre: Función Pública; siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. María Esperanza Sanchez De La Vega,quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

ÚNICO. -Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Murcia, lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la parte apelada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a Sala, la cual designó Magistrado ponente y acordó que quedaran los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, señalándose para dicho acto el día 3 de junio de 2022, fecha en que tuvo lugar, quedando las actuaciones conclusas y pendientes de sentencia.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia apelada falla lo siguiente:

'Que, debo desestimar y desestimo íntegramente el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Letrado Sr. Dólera López, en nombre y representación de D.ª Carina y D.ª Casilda, contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno del Excmo. Ayuntamiento de Murcia, de fecha 09-10-2020, por el que se desestimación el recurso de reposición interpuesto por las recurrentes contra el Decreto del Concejal Delegado de Pedanías y Barrios de fecha 30 de septiembre de 2020,por el que se inicia el procedimiento de asignación inicial de puestos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 del Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado y Provisión de puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado, aprobado por el Real Decreto 364/1995 de 10 de marzo, entre los puestos ofertados cuya forma de provisión en la Relación de Puestos de Trabajo del Ayuntamiento de Murcia es el concurso, según el orden obtenido en el proceso selectivo, por ser dichos actos conforme a Derecho en lo aquí discutido; todo ello, sin hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales causadas.'

En relación con los distintos motivos de impugnación, la sentencia recoge, en cuanto a la falta de informe jurídico, dice, 'Por lo que respecta a la falta de informe jurídico preceptivo para la resolución del recurso de reposición, de la regulación general de los recursos contenida en los artículos 112 y siguientes de la Ley 39/2015, ni de la regulación del recurso de reposición en concreto de los artículos 123 y 124 del mismo texto legal, se establece informe sobre el recurso con carácter preceptivo, por lo que procede desestimar dicha alegación'.

Sigue diciendo la sentencia que, 'Sobre la alegación de que la provisión de las Jefaturas de servicio se realice por el sistema de libre designación, hay que partir de la potestad de autoorganización de la Administración, que es aquella que permite a cada Administración pública estructurar sus propios medios y servicios del modo que más conveniente resulte para el mejor ejercicio de sus competencias y la más adecuada satisfacción de sus fines. Cada Administración tiene que decidir cómo articula los servicios públicos de su competencia, y los requisitos para ocupar los distintos puestos de trabajo recogidos en la correspondiente RPT, disponiendo de un margen amplio en lo que se refiere a la ordenación del modo en el que prestan servicios sus funcionarios. Y respecto a las plazas de libre designación, la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 235/2000, de 5 de octubre, reconoció la constitucionalidad del sistema de libre designación para la cobertura de determinados puestos, siempre que la determinación de las plazas a cubrir por el mismo no sea arbitraria y obedezca a fundamentos «objetivos y razonables», pues «sin perjuicio de la entrada en juego de los principios de mérito y capacidad», es razonable reservar un cierto margen de valoración al órgano decisor a la hora de «apreciar las aptitudes de los candidatos para desempeñar un determinado puesto de trabajo», sobre todo en puestos de «particular relevancia»'.

En cuanto a las alegaciones correspondientes a que se había procedido a realizar notificaciones defectuosas al remitirse el acuerdo inicial por correo electrónico, cuando las recurrentes no tenían obligación de emplear dicho medio, concluye que, '...la notificación efectuada, pese a haberse llevado a cabo por un medio electrónico, llegó a conocimiento de las recurrentes, sin que se produjese ningún perjuicio para las partes; la mera posibilidad de poder haber causado un perjuicio, no es motivo para declarar la nulidad de un acto administrativo'.

En cuanto a que la resolución objeto de recurso tiene un contenido imposible, se dice que, para que el acto que se pueda considerar nulo de pleno derecho, ha de tratarse de una imposibilidad física o lógica, incurriendo el acto en contradicciones, ambigüedades o formulaciones ininteligibles. Y tras recoger la jurisprudencia en la materia, desestima esta causa de nulidad.

Sigue la sentencia estableciendo que, 'Respecto a la causa de nulidad alegada en relación a la vulneración de los principios de capacidad y mérito y de igualdad para la cobertura de las plazas, sin que se hayan oferta las plazas de libre designación, incide directamente con el motivo de nulidad alegado de la posibilidad de que las Jefaturas de Servicio se incluyesen en las plazas ofertadas; al respecto, la resolución objeto de recurso ofrece la posibilidad a 6 de los funcionarios de continuar en las plazas que ocupaban en comisión de servicios; respecto de los puestos de libre designación, el R.D. 364/1995 establece en el artículo 36, en cuanto a las formas de provisión de los puestos de trabajo, los procedimientos de concurso, que es el sistema normal de provisión, o de libre designación, de conformidad con lo que determinen las relaciones de puestos de trabajo en atención a la naturaleza de sus funciones, al igual que recoge el art. 78 del TREBEP; y, en relación a los puestos de libre designación, los mismos no pueden ser ofertados a los funcionarios de nuevo ingreso, siendo el modo previsto para la provisión de puestos por estos funcionarios el de concurso; los puestos de libre designación se configuran como un modo de promoción de los funcionarios basado en la apreciación discrecional por el órgano competente de la idoneidad de los candidatos en relación con los requisitos exigidos para el desempeño del puesto, idoneidad que determina la necesidad de antigüedad, lo que no ocurre en el caso de los funcionarios de nuevo ingreso. No existe, por tanto, la vulneración de derechos fundamentales alegada, sin que se pudieran ofertar, como primer destino, las plazas de libre designación por su propio sistema de cobertura.

Y en relación al principio de igualdad, se alega que se produce una situación discriminatoria en relación a aquellos funcionarios que no ocupaban plazas en comisión de servicios, debiendo reseñar que no existe tal vulneración: se oferta la posibilidad de mantenerse en los puestos a los funcionarios que los venían ocupando, manteniendo su situación, por lo que, si no existía vulneración del principio de igualdad cuando ocuparon dichas plazas, tampoco existe ahora; por otro lado, lo que hace la demandada es dar la posibilidad de mantenerse en la comisión de servicios, sin que se convoquen los puestos de trabajo ni las comisiones de servicio.

Procede, por tanto, desestimar dicho motivo de nulidad, así como la alegación de que deberían haberse ofertado los puestos de libre designación.'

En cuanto a la causa de nulidad alegada de haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, tras recoger la jurisprudencia en este punto, dice la sentencia que, 'Las recurrentes se basan, para alegar este motivo de impugnación, que la demandada ha mezclado procedimiento de concurso con procedimiento de libre designación, y resulta claramente, incluso de sus propias alegaciones, que no es así; la demandada convoca 11 plazas para cubrir por el sistema de concurso, al tratarse de funcionarios de nuevo ingreso, y oferta la posibilidad para 6 de ellos de seguir ocupando las plazas que desempeñaban en comisión de servicios; no se ofertan como plazas en propiedad estas últimas, sino manteniendo la comisión de servicios; tampoco se puede considerar que se haya producido la causa de nulidad alegada, al haber seguido la Administración el procedimiento legalmente establecido para la oferta de los puestos de trabajo'.

Seguidamente se refiere a la nulidad de pleno derecho por adquirir facultades o derechos para os que se carece de los requisitos esenciales exigidos para ello; en este punto dice la sentencia que: 'Y el motivo alegado no se puede considerar que encaje en el supuesto anterior de nulidad de pleno derecho, ya que, por un lado, los motivos de nulidad de pleno derecho han de ser objeto de interpretación restrictiva, y, por otro, la supuesta consolidación en el grado queda excluida por la resolución objeto de recurso, al establecer expresamente cuando se resuelven las alegaciones de las recurrentes que: 'A diferencia de lo alegado por las Sras. Casilda y Carina en sus escritos, en ningún caso los funcionarios de carrera nombrados por Acuerdo de 25 de septiembre de 2020 que vengan desempeñando puestos en adscripción en comisión de servicios, cuya forma de provisión en la Relación de Puestos de Trabajo del Ayuntamiento de Murcia es el procedimiento de libre designación, y que han manifestado libremente su conformidad en permanecer en comisión de servicios en los citados puestos en tanto se procede a su cobertura por el procedimiento legalmente establecido, adquieren los mismos con carácter definitivo. Será a la conclusión de ese procedimiento de provisión de puestos por libre designación, abierto a todos los funcionarios de carrera del Ayuntamiento de Murcia que cumplan los requisitos establecidos en la convocatoria, cuando adquieran con carácter definitivo ese puesto. Así lo dispone el artículo 70.6 del Real Decreto 364/1995 cuando indica que el tiempo prestado en comisión de servicios será computable para consolidar el grado correspondiente al puesto desempeñado siempre que se obtenga con carácter definitivo dicho puesto u otro de igual o superior nivel', y conforme se determinará posteriormente, al ser uno de los motivos alegados por las recurrentes.'

En relación con la alegación de anulabilidad de la resolución por no convocar todos los puestos ofertaos, se dice que, '...la demandada convocó, para consolidación de empleo, 17 plazas de Técnico de la Administración General, y, superado el proceso selectivo, se ofertaron, como plazas de primer destino, 11 puestos, concediendo la posibilidad de permanecer en las comisiones de servicios que venían ocupando a 6 de los funcionarios de nuevo ingreso. Al respecto, reseñar que la resolución de fecha 30-09-2020, lo que hace es iniciar el procedimiento de asignación inicial de puesto de trabajo, suponiendo que, en caso de no existir las suficientes plazas vacantes para ser cubiertas por los funcionarios de nuevo ingreso, los mismos quedarían en una situación similar a la de expectativa de destino, en espera de que quedasen plazas vacantes de su categoría, resultando que los 17 funcionarios de nuevo ingreso han ocupado plaza'.

Sobre las alegaciones sobre las comisiones de servicio, dice la sentencia que, '...solo reseñar que lo que hace la resolución objeto de recurso es ofrecer la posibilidad de continuar en las mismas, no se convocan nuevas comisiones de servicios ni se nombra a los funcionarios correspondientes para cubrir las plazas por este sistema, sino que se permite que continúen en esos mismos puestos en las mismas condiciones que hasta ese momento. Y, por lo que respecta a la nulidad de las comisiones de servicio, en primer lugar, los nombramientos efectuados no fueron recurridos en su momento, y, por otro, como se ha indicado, lo que se ofrece es continuación en la comisión; en relación a este último punto, como recoge la demandada en su contestación, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24-06-2019, recurso 1594/2017, establece que: '8º Y, en fin, frente a lo que sostiene la TGSS añádase que del artículo 81.3 del EBEP y del artículo 64 del RGIPPT -éste para el ámbito de la Administración General del Estado-, no se deduce que la convocatoria pública proceda cuando se trata de proveer una plaza vacante ya cubierta en comisión de servicios, al margen de lo contradictorio que pueda ser ese planteamiento con la idea de temporalidad y excepcionalidad que tiene la comisión de servicios para el supuesto que contempla el artículo 81.3 del EBEP.', de lo que se deduce que no es necesaria la convocatoria pública cuando la plaza ya está ocupada en comisión de servicios. Procede, por tanto, desestimar dichas alegaciones'.

En relación con la alegación de nulidad de la resolución al no contener los datos correspondientes a los distintos puestos de trabajo ofertados, tras recoger el contenido del art. 39 del R.D. 364/1995, concluye que, 'Y en la convocatoria efectuada se recoge el código del puesto, el puesto en cuestión y el nivel, resultando la localización del puesto de su propia denominación, y siendo en el Ayuntamiento de Murcia; lo único que no se contiene en el convocatoria es la descripción del puesto de trabajo, descripción que se contiene en la RPT de la demandada, que es objeto de publicación y, por tanto, accesible por cualquier ciudadano, sin que se pueda considerar que la omisión de este punto pueda dar lugar a la anulación de todo el procedimiento en cuestión'.

En cuanto a la consolidación del grado correspondiente a los puestos de trabajo en comisión de servicios, después de recoger el artículo 70.3, se dice que, '...siendo necesario que, para esa consolidación se produzca, se proceda a la adjudicación de uno de los puestos ofertados, adjudicación que no se produce en el presente caso, como se ha indicado anteriormente, al mantenerse en las comisiones que venían desempeñan a los funcionarios que así lo solicitaron, pero sin adjudicación de esas plazas como plazas en propiedad, siendo una situación voluntariamente asumida por los nuevos funcionarios. A ello añadir lo reseñado anteriormente y que se recoge expresamente en la resolución objeto de recurso, lo dispuesto en el art. 70.6 del mismo texto legal, que establece que: '6. Una vez consolidado el grado inicial y sin perjuicio de lo dispuesto en el segundo párrafo del apartado 2 de este artículo, el tiempo prestado en comisión de servicios será computable para consolidar el grado correspondiente al puesto desempeñado siempre que se obtenga con carácter definitivo dicho puesto u otro de igual o superior nivel', por lo que no se produce la situación alegada'.

Se concluye así que, 'Y todo lo anterior determina la desestimación de la alegación de arbitrariedad de la resolución y causación de indefensión; respecto de esta última, no indefensión no ha resultado acreditada, y por lo que respecta a la arbitrariedad de la resolución, tampoco resulta la misma, la actuación de la demandada esta inserta en las posibilidades previstas legalmente de actuación, sin que se haya acreditado la causación de perjuicio ni la existencia de incoherencia o resultado absurdo en la resolución dictada, estando la resolución del recurso de reposición debidamente motivada, al contestar a todas las alegaciones formuladas por las recurrentes, por lo que son conocedoras de las razones que llevan a la demandada a desestimar su recurso.

Y también, por todo lo anterior, procede desestimar la solicitud de indemnización de daños y perjuicios presentada por las recurrentes, ya que, por un lado, se han desestimado sus pretensiones, a las que hay que entender condicionada la solicitud de indemnización, y, por otro lado, no se ha acreditado la causación de perjuicio real y efectivo alguno por los actos administrativos objeto de recurso.

Por todo lo anterior, procede desestimar el recurso interpuesto'.

Hasta aquí la sentencia apelada.

SEGUNDO. -En el recurso de apelación se alega:

-Error en la valoración de la prueba.

Se dice en este punto que la Sentencia que se apela no efectúa una valoración correcta y razonada de la prueba documental practicada, lo que impide conocer los motivos por los que no considera acreditados ciertos hechos en lo que se basan algunos de los argumentos fijados en la demanda para la estimación del recurso contencioso planteado. En concreto, alega que '...debe tenerse presente la prueba practicada consistente en la documental obrante en el informe de la propia Interventora municipal reconociendo de forma expresa que la RPT nunca ha sido publicada íntegramente una vez modificada, lo que supone que no pueda considerarse que haya transcurrido fecha alguna para oponerse al contenido de la misma ( art. 127 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, que exige la publicación íntegra: en relación con los arts. 39.2, 40.2 y 45 de la Ley 39/2015).'Y se dice también que, '...no puede olvidarse el estado de las comisiones de servicio en cuestión, totalmente ilegal. Debe reconocerse probado que esas comisiones de servicios, como mínimo, han superado el plazo máximo de un ario, prorrogable por otro, una vez aportados los acuerdos de esas adscripciones, donde no consta, además, motivación o justificación alguna de la urgencia y excepcionalidad de esa forma de cobertura. Esto no puede dejarse pasar por alto, dada las consecuencias para su legalidad que se verán'.

Se dice que, 'el Ayuntamiento, en el Acuerdo recurrido adoptado por la Junta de Gobierno con fecha 9 de octubre de 2020, prorrogó la adscripción en Comisión de Servicios a determinados funcionarios, más allá del plazo máximo de un ario prorrogable por otro más previsto normativamente'. Se añade que la Magistrada no da contestación a dicho argumento.

Se dice también que, al margen de que en todas ellas se ha excedido el plazo máximo previsto, no existe Acuerdo por el que, transcurrido un año de la adscripción en Comisión de Servicios, las mismas hayan sido objeto de prórroga, conforme se prevé en el artículo 64.3 del RGI. Dicho Acuerdo no existe directamente porque el Ayuntamiento obvia sistemáticamente lo dispuesto en la normativa, en perjuicio de que los puestos se provean de forma definitiva y de que los posibles funcionarios interesados puedan acceder a dichos puestos conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad del artículo 23 de la CE.

Asimismo, sigue diciendo, es de señalar que el Acuerdo de fecha 9 de octubre de 2020 por el que se prorrogan las Comisiones de Servicio, no especifica las razones que justifican la falta de cobertura reglamentaria de dicho puesto desde la fecha de la asignación inicial.

-Vulneración e infracción de las normas del ordenamiento jurídico. Alega en este punto:

-Nulidad de pleno derecho por causa del art.47.1,A, de la Ley 39/2015, por vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en el artículo 23.2 de la Constitución Española, que denuncia como infringidos por la sentencia recurrida al no precisar el motivo de nulidad. En este apartado se dice que no es posible eludir la aplicación de artículo 26 del Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración general del Estado, aprobado por Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, según el cual, tras la celebración de un proceso selectivo, han de ofertarse tantos puestos de trabajo como plazas hayan sido convocadas en el correspondiente proceso.

-Nulidad de pleno derecho por contenido imposible. Infracción por la sentencia recurrida del art.47.1.C, de la Ley 39/2015, puesto en relación con el art.26 del R.D. 364/1995, al no apreciar causa de nulidad. Se dice aquí que el Ayuntamiento obvia identificar de forma expresa los puestos no ofertados cuyo sistema de provisión es por libre designación porque todos ellos disponen de niveles y complementos de destino superiores a cualquiera de los 11 puestos ofertados. Entendemos que sólo hubiera resultado válido el Acuerdo de 9 de octubre de 2020 si, a la vista de nuestro recurso al Decreto de 30 de septiembre de 2020, se hubiera dictado nuevo decreto por el que se retrotrajera el procedimiento y se especificaran todos y cada uno de los 17 puestos que forman parte del procedimiento.

-Nulidad de pleno derecho por infracción de las normas del procedimiento legalmente establecido. Infracción por la sentencia recurrida del art.47.1.E, de la Ley 39/2015, puesto en relación con los artículos 26, 63 y 64, del Reglamento General de Ingreso, al no apreciar causa de nulidad. Se dice que, teniendo en cuenta que las Comisiones de Servicio inicialmente asignadas son nulas de pleno derecho no es posible efectuar una prórroga de las mismas, ya que supondría de forma indirecta una convalidación de un acto nulo de pleno derecho no admisible según el régimen jurídico previsto en los artículos 47 y siguientes de la LPACAP.

Concluye que, '... a modo de resumen, apuntar que ha quedado acreditada la ilegalidad, arbitrariedad y desviación de poder de la Administración cometida por el Ayuntamiento de Murcia en el procedimiento de asignación inicial de puestos realizado, tras la celebración de un proceso selectivo, en perjuicio de los derechos fundamentales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a la función pública, reconocidos en la Constitución Española, por lo que se considera procedente que, de estimarse el recurso de apelación planteado, se indemnice a las reclamantes con el importe de 12.000 euros especificado en la demanda, por los daños morales provocados.'

El Ayuntamiento apelado se opone y pide la desestimación del recurso, negando que concurra ninguno de los motivos de impugnación alegados de contrario.

TERCERO. -Se aceptan los hechos y fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto no sean modificados por los de la presente.

Como pone de manifiesto el Ayuntamiento, el objeto del recurso contencioso administrativo es la resolución de un procedimiento administrativo de asignación inicial de puestos de trabajo del artículo 26 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración general del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración general del Estado -RGI-;por tanto, queda claro que no su objeto, ni la resolución de uno de comisión de servicios del artículo 64 del RGI ni la de un procedimiento de libre designación del artículo del RGI.

Por otro lado, el sistema de provisión previsto en la Relación de Puestos de Trabajo -RPT- para los no ofertados (Jefatura de Servicio de Calidad Urbana ( NUM000*), Jefatura de Servicio de Patrimonio ( NUM000**), Jefatura de Servicio Administrativo de Disciplina Urbanística ( NUM000**); Jefatura de Servicio de Educación ( NUM000**), Jefatura de Servicio de Administración de Consumo, Mercados y Plazas de Abastos ( NUM001*) y Jefatura de Servicio de Sanciones ( NUM001**)), es el de libre designación, con lo que resulta contrario a tal forma de provisión que sea elegida por el funcionario en un procedimiento de asignación inicial de puestos como el que nos ocupa, ya que de acuerdo con el artículo 26.2 del Reglamento General de Ingreso 'estos destinos tendrán carácter definitivo, equivalente a todos los efectos a los obtenidos por concurso'.

En esta cuestión, el Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 24 de junio de 2019, dictada en el recurso 1594/2017, dice lo siguiente: '«8º Y, en fin, frente a lo que sostiene la TGSS añádase que del artículo 81.3 del EBEP y del artículo 64 del RGIPPT -éste para el ámbito de la Administración General del Estado-, no se deduce que la convocatoria pública proceda cuando se trata de proveer una plaza vacante ya cubierta en comisión de servicios, al margen de lo contradictorio que pueda ser ese planteamiento con la idea de temporalidad y excepcionalidad que tiene la comisión de servicios para el supuesto que contempla el artículo 81.3 del EBEP.», de lo que se deduce que no es necesaria la convocatoria pública cuando la plaza ya está ocupada en comisión de servicios. De manera que, en un caso como el que nos ocupa, en el que los puestos ya están cubiertos en comisión de servicios y el Acto lo que hace es que continúen adscritos los que ya los prestan -«procede que continúen adscritos en comisión de servicios a los puestos que a continuación se detallan» dice el acto recurrido-, no se requiere de su convocatoria.

Por tanto, lo ocurrido es que las plazas no ofertadas a las hoy apelantes como funcionarias de nuevo ingreso no lo fueron porque ya estaban cubiertas en comisión de servicios por otros funcionarios interinos ahora de carrera. Y es que no nos encontramos ante un procedimiento para cubrir ex novo unos puestos por comisión de servicios.

En cuanto al alegado error en la valoración de la prueba, ya desde este momento decimos que no existe tal error en la sentencia de instancia. En efecto, en primer lugar, resulta que la RPT es un acto firme; así, esta fue aprobada por Acuerdo de la Junta de Gobierno de 7 de abril de 2017, BORM Número 119, 25 de mayo de 2017, con modificaciones posteriores igualmente publicadas, sin que las apelantes hayan recurrido en su día, ni la RPT, ni sus modificaciones. Ello supone que, tal y como valora la sentencia se trata de un acto firme y consentido, por lo que no hay error alguno en la valoración de la prueba.

Igual rechazo merece la alegación sobre que, se considere por la sentencia que es válido que se permita que 6 funcionarios continúen en los puestos que ocupaban en comisión de servicios, respecto de los puestos que debían haber sido ofertadas y cuyo sistema de cobertura según la RPT es la de libre designación, alegando en apelación que no se contesta el argumento de haber transcurrido ampliamente el plazo máximo de las comisiones de servicios. Y ello es así porque, como venimos diciendo, el objeto del procedimiento no es una convocatoria para cubrir puestos por comisión de servicios o por libre designación, sino un procedimiento de asignación inicial de puestos en el que los obtenidos equivalen a obtenerlos por concurso; a ello añadir que tampoco se prueba que las hoy apelantes impugnaran los iniciales nombramientos en comisión de servicios de quienes continúan.

Nos encontramos ante un supuesto en que se ha realizado un procedimiento de asignación inicial de los puestos para los que la RPT no reserva como forma de provisión la libre designación; hay puestos que no pueden ser cubiertos con funcionarios de nuevo ingreso, porque: 1) lo excluye el artículo 51.2 del RGI a sensu contrario: «Sólo podrán cubrirse por este sistema -por libre designación- los puestos de (...) y aquellos otros de carácter directivo o de especial responsabilidad para los que así se determine en las relaciones de puestos de trabajo.», relacionado con la potestad de autoorganización analizada por la Sentencia y en lógica con su posición orgánica -son todo jefaturas de servicios, máximo puesto funcionarial en los mismos-; y 2) se exige una previa convocatoria pública conforme al artículo 52 del RGI.

Por otro lado, resulta que, solo pueden ser ofertados a funcionarios de nuevo ingreso puestos cuya provisión no sea por libre designación ya que, según el artículo 26 del RGI, «Estos destinos - los obtenidos por los funcionarios de nuevo ingreso- tendrán carácter definitivo, equivalente a todos los efectos a los obtenidos por concurso.».

Como poned e manifiesto el Ayuntamiento, el argumento de las recurrentes es ilógico, irracional y no ajustado a derecho ya que si se les ofrecen puestos de libre designación, (que es lo que pretenden), 1) se estaría vulnerando el procedimiento legalmente establecido (que exige una previa convocatoria pública, artículo 52 RGI; 2) se privaría a otros funcionarios de carrera de poder participar en el mismo, perjudicando su derecho a la progresión en la carrera profesional y promoción interna consagrado en el artículo 14.c) del TREBEP; y 3) se legitimaría un fraude vulnerando tanto la RPT como la legislación ya que puestos a proveer por libre designación se convertirían, de facto, en puestos provistos por concurso (al obtener el puesto de libre designación por la vía del artículo 26 del RGI se equipararía a uno obtenido por concurso), con las distintas consecuencias (sobre todo en materia de cese del artículo 58 del RGI) que uno y otro procedimiento conllevan en cuanto a la potestad de autoorganización.

Resulta así que no hay infracción del ordenamiento jurídico en el acto recurrido, ya que: los puestos que se reclama se les ofrezcan no se han otorgado en libre designación, sino continuando en comisión de servicios, que es lo previsto legalmente, artículo 64 del RGI, en tanto se incluyen en la siguiente convocatoria de provisión a la que podrán presentarse tanto las apelantes, como quienes las ocupen en comisión de servicios, así como cualesquiera otros funcionarios que reúnan los requisitos para su desempeño contenidos en la RPT.

En cuanto a la alegación sobre la posibilidad de que el funcionario comisionado pueda perder el puesto de origen, al no estar legitimada la reserva del mismo de forma indefinida, recordar que, no estamos ante un supuesto de acción pública por lo que, cualquier perjuicio para los comisionados relativo a la comisión de servicios solo podría ser invocado por los funcionarios que continúan adscritos en tal condición, no por los demás; recordando además que los que optaron por continuar lo hicieron de forma voluntaria.

CUARTO. -Igualmente rechazamos las alegaciones de vulneración de derechos fundamentales, que en modo alguno queda acreditada.

Así, solo podemos insistir en la argumentación correcta de la sentencia de instancia que dice que, '...«los puestos de libre designación se configuran como un modo de promoción de los funcionarios basado en la apreciación discrecional por el órgano competente de la idoneidad de los candidatos en relación con los requisitos exigidos para el desempeño del puesto, idoneidad que determina la necesidad de antigüedad, lo que no ocurre en el caso de los funcionarios de nuevo ingreso. No existe, por tanto, la vulneración de derechos fundamentales alegada, sin que se pudieran ofertar, como primer destino, las plazas de libre designación por su propio sistema de cobertura.»

Por otro lado la situación en la que nos encontramos es la siguiente: las apelantes han aprobado un proceso selectivo para una plaza, Técnico de Administración General, se les han ofrecido puestos a cubrir con dichas plazas cuyo sistema de provisión es el concurso conforme a la RPT que es lo a lo que el artículo 26 del RGI asimila los puestos asignados; y ninguno de los funcionarios que han sido continuados en comisión de servicios para los puestos a proveer por libre designación ha obtenido el puesto en tal condición. Quiere ello decir que no hay vulneración alguna del derecho fundamental recogido en el artículo 23.2, de la Constitución Española; así, se ha respetado el principio de igualdad y de acceso a la función pública. Es más, lo que se pretende por las apelantes sí que vulneraria el principio de igualdad y el artículo 23.2 de la Constitución, puesto que impediría a otros funcionarios de carrera participar en el procedimiento para la cobertura por libre designación, al obtenerlas ellas, en primer lugar, de una forma definitiva con el carácter de concurso y, en segundo lugar, sin permitir a los demás funcionarios de carrera de la Administración optar a las mismas.

QUINTO.-También debemos rechazar la alegación de nulidad por contenido imposible. Ciertamente no se entiende muy bien la argumentación, insistiendo en lo que ya se dijo en la instancia, y que fue resuelto de forma correcta por la juzgadora de instancia, sin que vayamos a insistir de nuevo en dichos argumentos, para evitar reiteraciones innecesarias.

Acierta también la sentencia la rechazar la alegación de nulidad por infracción del procedimiento legalmente establecido.

Y ello es así porque:

1º.- Se constata que ha existido un procedimiento de asignación inicial de puestos de trabajo conforme al Reglamento General de Ingreso, iniciado por Decreto de 30 de septiembre de 2020 y terminado por Acuerdo de la Junta de Gobierno de 9 de octubre de 2020.

2º.- Dicho procedimiento ha cumplido el fin para el que está establecido, a saber: asignación de puestos.

3º.- El hecho de que 6 puestos no hayan sido ofrecidos a todos los aprobados, sino primero a los funcionarios que de forma interina los venían desempeñando en comisión de servicios, no enerva la existencia de procedimiento de asignación inicial resuelto en el apartado correspondiente.

No se constata así que se haya producido una ausencia total del procedimiento, por lo que no hay motivo de nulidad. Como venimos diciendo, ha existido un procedimiento de asignación inicial de puestos de trabajo del artículo 26 del RGI, en el que, además, se dio la posibilidad a los funcionarios aprobados que venían desempeñando determinados puestos en comisión de servicios a que continuaran en dicha situación en tanto se realizan los procedimientos para cubrir por el sistema de libre designación establecido en la RPT., De manera que ellos podían elegir si continuaban o no. No hay ninguna prórroga de la comisión de servicios al no existir previsión legal en tal sentido. Lo que dice el artículo 64 es que se pueden nombrar así hasta que se haga la siguiente convocatoria de provisión para su inclusión. De manera que hay cobertura legal para esta situación.

Por último, está claro que, dado el contenido de la sentencia, no procedía indemnización alguna de los daños y perjuicios morales que se reclamaban; así, las apelantes no se han visto privadas de desempeñar el concreto puesto de trabajo que eligieron de entre los ofertados, percibiendo por su desempeño las retribuciones legalmente establecidas por ello.

Por tanto, el recurso de apelación no se puede estimar, al ser rechazados de forma expresa todos los motivos alegados.

SEXTO.-En razón de todo ello procede desestimar el recurso de apelación; con imposición de costas a la parte apelante ( artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional).

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación nº 67/2022, interpuesto por Dª Carina y Dª Casilda, contra la sentencia nº 241/2021, de fecha 17 de noviembre de 2021, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Murcia, dictada en el recurso contencioso administrativo nº 423/2020, que se confirma íntegramente; con imposición de costas a la parte apelante.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley. El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA.

En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.