Sentencia Administrativo Nº 308/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 211/2014 de 20 de Mayo de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00308/2015

PONENTE: DOÑA MARIA DOLORES GALINDO GIL

RECURSO NUMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 211/14

RECURRENTE: Enma

ADMINISTRACION DEMANDADA: CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.

JULIO CESAR DIAZ CASALES

MARIA DOLORES GALINDO GIL

A CORUÑA, a veinte de mayo de dos mil quince.

En el recurso contencioso-administrativo que con el número 211/14, pende de resolución ante esta Sala, interpuesto por DOÑA Enma , representada por la Procuradora DOÑA MARIA FARA AUIAR BOUDIN y dirigida por el Letrado D. ANTONIO ALVAREZ MARIAS, contra la RESOLUCION de fecha 9 de mayo de 2014 DE LA CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR DE A CORUÑA, SOBRE SUBVENCION. Es parte demandada LA CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR, representada y dirigida por EL LETRADO DE LA XUNTA.

Es Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARIA DOLORES GALINDO GIL.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en el que en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que se estime el recurso y se anulen los actos objeto del recurso, con expresa imposición de las costas a la Administración demandada.

SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en la contestación de la demanda.

TERCERO.- Recibido a prueba el recurso, se admitió la practicada con el resultado que obra en autos y finalizado el trámite de conclusiones conferido a las partes, se declaró concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo la de 6.112,82 EUROS.

Fundamentos

PRIMERO .- Doña Enma impugna la resolución de 9 de mayo de 2014 dictada por la Xefatura Territorial de A Coruña, de la Conselleria de Traballo e Benestar que confirma en vía de recurso potestativo de reposición el acuerdo de 20 de marzo de 2014 que declara la procedencia del reintegro de la subvención concedida por importe de 6.112,82 euros, al amparo de la Orden de 30 de diciembre de 2008 por la que se establecen las bases reguladoras de los programas de incentivos a la contratación por cuenta ajena como medida para favorecer la inserción de la juventud , cofinanciados por el Fondo Social Europeo, y se procede a su convocatoria para el año 2009.

SEGUNDO .- Del expediente administrativo resulta que a la recurrente, por resolución de 11/06/2009, dictada por la delegación provincial en A Coruña de la Conselleria de Traballo, le es concedida un ayuda por la contratación indefinida inicial de una trabajadora, por importe de 6.112,82 euros, al amparo de la Orden de la 30 de diciembre de 2008 por la que se establecen las bases reguladoras de los programas de incentivos a la contratación por cuenta ajena como medida para favorecer la inserción de la juventud , cofinanciados por el Fondo Social Europeo, y se procede a su convocatoria para el año 2009, Anexo D.

El motivo opuesto por la Administración demandada se constriñe al incumplimiento de la base 9.1 del Anexo D, en relación con el artículo 10 de la Orden citada.

Y ello por cuanto, habiendo sido concedida la subvención para la contratación indefinida inicial de la trabajadora Rosalia , sustituida en varias ocasiones por distintas trabajadoras, con fecha 01/09/2011 suscribe la contratación de María Inés quien, en ese momento, no se encontraba inscrita como demandante de empleo como consecuencia de una baja por colocación en fecha 09/08/2011, teniendo lugar la nueva inscripción en el Servicio Público de Empleo el día 09/11/2011, con posterioridad a la fecha de baja en la empresa.

Disconforme, interpone recurso potestativo de reposición que es desestimado por resolución de 09/05/2014, dictada por la Xefatura Territorial en A Coruña de la Conselleria de Traballo e Benestar, objeto del presente recurso.

TERCERO .- En su escrito de demanda argumenta que las contrataciones se sucedieron por el siguiente orden,

- Rosalia : Del 09/10/2008 al 14/08/2009. Total 309 días.

- Clara : Del 01/09/2009 al 31/05/2010. Total 272 días.

- Florencia : Del 03/06/2010 al 31/08/2011. Total 454 días.

- María Inés : Del 01/09/2011 al 25/10/2011. Total 54 días.

- Miriam : Del 16/11/2011 al 18/11/2011. 2 días.

- Tamara : Del 28/11/2011 al 30/09/2014. Total 1037 días.

De este modo, siendo el total de días contratados 2.128, lo que representaría el 100 por cien, la trabajadora antes mencionada ( María Inés ), estuvo contratada 54 días, lo que representa el 2,54 por ciento del periodo contratado.

A su vez si el objetivo del programa por el que le es concedida la subvención, consistía en mantener en su plantilla fija a los trabajadores y trabajadoras contratados/as, al amparo del mismo, durante un período de 3 años, es decir, 1095 días, al tiempo de causar baja la trabajadora Florencia , quien fue sustituida por la trabajadora contratada que da lugar al dictado del acuerdo de reintegro, habían transcurrido 1.035 días, por lo que restaban 60 días para cumplir el compromiso de mantenimiento del empleo.

Teniendo en cuenta lo anterior concluye que el objetivo y las bases de la contratación subvencionada habían sido cumplidas al 94,50 por ciento.

Y teniendo en cuenta que durante 2.128 días, es decir, 5,83 años, ha venido cumpliendo el objetivo de la subvención, según el Anexo D de la Orden de convocatoria, no procedería el reintegro solicitado por la Administración demandada, ya que aquellos casi 6 años, representan un cumplimiento del 194,33 por ciento.

No obstante, con invocación de los artículos 33.2 de la Ley 9/2007 de Subvenciones de Galicia y 10.2 de la Orden de convocatoria, no habría lugar al reintegro total, pues de admitir que la trabajadora María Inés , su contratación represento un 2,54% del total, por lo que, de darse el caso, el reintegro debería ser parcial y limitado el 2,545 del total de la subvención concedida.

En segundo lugar, reputa no acreditado el incumplimiento que la Administración demandada pone a su cargo, entendiendo que a la vista del folio 8 del expediente administrativo, de existir, se trataría de un incumplimiento involuntario y, por tanto, que no le resulta imputable, ya que cuando contrató a María Inés , esta le acreditó mediante aquel documento, que se encontraba inscrita como demandante de empleo, siendo así que, a la vista del mismo, la propia trabajadora desconocía que hubiese causado baja en la Oficina de Empleo, al no haberle sido comunicada la baja.

De otro lado, califica de inidónea, tanto el informe de periodos de inscripción (folio 9) como el documento complementario del folio 10, al no estar certificados ninguno de tales informes.

Finalmente, la resolución impugnada incurre en causa de nulidad de pleno derecho, habida cuenta que se ha dictado sin observancia de procedimiento alguno.

Corroborando lo indicado refiere que, si bien la resolución acordando la procedencia del reintegro tiene fecha del día 20/03/2014 (folios 12 y 13), la comprobación del hecho determinante del reintegro tiene lugar el día 08/05/2013 (folios 9 y 10).

CUARTO.- Comenzando por este último motivo de impugnación, el artículo 10.1 de la Orden de convocatoria, dispone sobre el particular,

'1. Procederá la revocación de las subvenciones y ayudas, así como el reintegro total o parcial de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora correspondiente desde el momento del pago de la subvención hasta la fecha en la que se acuerde la procedencia del reintegro, en los casos previstos en el art. 33 de la Ley 9/2007, de 13 de junio , de subvenciones de Galicia.'

Por su parte, el citado precepto de la Ley 9/2007, de 13 de junio, de subvenciones de Galicia, anuda el reintegro de la ayuda concedida a la verificación de alguno de los incumplimientos que relaciona, a efectos de lo cual, las disposiciones adicionales de la Orden de convocatoria, otorga facultades de control a la Conselleria de Traballo.

Y esto es precisamente lo que ha sucedido en el supuesto que nos ocupa, lo que justificó que la Xefatura Territorial de A Coruña, con fecha 12/02/2014, acordase iniciar el expediente declarativo de procedencia del reintegro y conceder a la entidad beneficiaria un plazo de 15 días para formulación de alegaciones y presentación de la documentación que tuviera por conveniente.

La circunstancia de que el acuerdo de reintegro sea de fecha 20/03/2014 y las comprobaciones con el Servizo Publico do Emprego, sean posteriores (mayo de 2014), no implica que la resolución adolezca de vicio de nulidad. Como resulta del expediente administrativo, interpuesto recurso potestativo de reposición contra aquella resolución, la Administración demandada cotejó, nuevamente, los datos proporcionados por aquel Servizo inicialmente, al objeto de resolver el recurso administrativo.

En consecuencia, procede la desestimación del este motivo impugnatorio.

QUINTO.- De las reglas establecidas en los artículos 217 y concordantes de la LEC , una vez acreditado por la Administración demandada, a través de los documentos obrantes a los folios 9 y 10 del expediente administrativo, que la trabajadora contratada María Inés incumple el requisito de ser joven desempleada inscrita como demandante de empleo en el Servicio Público de Empleo en el momento de su contratación, recae sobre la parte actora la carga de probar la no concurrencia del supuesto de hecho que integra el incumplimiento del requisito indicado previsto en la base Segunda del Anexo D y hacerlo con una prueba hábil e idónea.

Dicho esto, cuestionar la validez de los documentos obrantes a los folios 9 y 10 por carecer de firma, supone un argumento invalido que no desvirtúa su fuerza probatoria, toda vez que se trata de documentos oficiales, expedidos desde el Servizo Publico de Emprego, según el contenido de sus bases de datos y que versan, precisamente, sobre los periodos en que aquella trabajadora ha causado alta o baja y los concretos motivos.

Las reglas del reparto de la carga de la prueba exigen que la actora rebatiese tales datos, demostrando que reflejan un error, con la aportación de documentación contradictoria y contrastada, demostrativa de que la trabajadora estaba inscrita como desempleada en el Servizo Publico de Emprego, al tiempo de la contratación, precisamente, a través de un certificado o documento oficial que reflejase de modo indubitado aquella circunstancia.

Y siendo esto así, desde luego, el documento que figura al folio 8 y que dice haberle sido entregado por la trabajadora en cuestión, ni cumple las anteriores exigencias, ni es demostrativo de que el incumplimiento de la recurrente fuese involuntario, ya que no desdice, ni le exime de la obligación de la conocer las bases de la orden de convocatoria y de asumir la debida diligencia en comprobación de que las trabajadoras a contratar cumplan los requisitos allí exigidos, por lo que hemos de tener por acreditado el incumplimiento de las bases en que se ampara la Conselleria demandada para fundamentar la orden de reintegro de la ayuda concedida.

SEXTO.- Sin embargo, sí procede el acogimiento de la pretensión de reintegro parcial si bien que en distinta cuantía que la solicitada.

En efecto, el artículo 10.2 de la Orden de la convocatoria permite la aplicación del principio de proporcionalidad, y el consiguiente reintegro parcial, cuando se incumpla la obligación establecida en la base novena apartado 1 de los respectivos anexos de la citada Orden, por cada contratación subvencionada y no sustituida conforme a lo establecido en dicha base.

Para ese caso lógicamente hay que atender al porcentaje de cumplimiento, que revele una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, con arreglo al artículo 33.2 de la Ley 9/2007 .

Esta Sala y Sección, en sus sentencias de 30 de mayo de 2012 (procedimiento ordinario 398/2011) y 17 de abril de 2013 (procedimiento ordinario nº 397/2011), ha aplicado el principio de proporcionalidad, con invocación del artículo 33.2 de la Ley 9/2007 , con los siguientes argumentos:

'Los términos del debate han sido iguales en este litigio como en el anterior, antes mencionado, puesto que la cuestión litigiosa se centra en determinar en ambos si ante este tipo de incumplimientos es posible graduar el importe que haya de ser objeto de reintegro, en aplicación del principio de proporcionalidad previsto en el artículo 33.2 de la Ley 9/2007, de 13 de junio, de subvenciones de Galicia , y 37.2 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de subvenciones, pues mientras que la actora considera que así debe de ser, y en base a ello peticiona que se gradúe el importe que haya de ser objeto de reintegro, declarando un reintegro parcial y no total, en porcentaje del incumplimiento, sin embargo la Administración demandada no acepta esta solución, empleando para ello el argumento de que para aplicar el criterio de graduación y proporcionalidad debería estar concretado en las bases reguladoras de la concesión de la subvención ( artículo 14.1 n) de la Ley 9/2007 , y 17.3 n) de la Ley 38/2003), y no lo está.

Aquí, como allí, hemos de rechazar los argumentos de oposición, esgrimidos por la defensa de la Administración, que no pueden ser aceptados. Es cierto que el artículo 14.1 n) de la Ley de subvenciones gallega (y 17.3 n) de la ley estatal) establece que la norma reguladora de las bases de concesión de las subvenciones concretará, como mínimo, los siguientes extremos: 'Criterios de graduación de los posibles incumplimientos de condiciones impuestas con motivo de la concesión de las subvenciones. Estos criterios resultarán de aplicación para determinar la cantidad que finalmente haya de percibir el beneficiario o, en su caso, el importe a reintegrar, y deberán responder al principio de proporcionalidad'. Sin embargo, el incumplimiento de esta obligación, y por tanto la no fijación en las bases de los criterios de graduación de los posibles incumplimientos de condiciones impuestas con motivo de la concesión de la subvención, no puede conducir a la inaplicación del principio de proporcionalidad, que rige en esta materia y del que es fiel reflejo el apartado 2 del artículo 33 de la Ley 9/2007 , según el cual 'Cuando el cumplimiento por el beneficiario o, en su caso, entidad colaboradora, se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación de los criterios enunciados en la letra l) del apartado 1 del artículo 14 de la presente Ley '. Así lo han declarado las sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2008 y 30 de marzo de 2010 '.

SÉPTIMO.- En la STS de 20 de mayo de 2008 se aplica igualmente el principio de proporcionalidad y razona:

' En este sentido, cabe significar que, según dijimos en la sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2006 (RC 2586/2004 ) EDJ 2006/311774, en el ámbito de las relaciones jurídico-administrativas nacidas en el marco aplicativo del Derecho subvencional, la Administración debe respetar el principio de proporcionalidad, que promueve que se deban evitar interpretaciones exorbitantes de las condiciones particulares impuestas en la Orden ministerial de concesión, que se revelen incompatibles con la tutela de los intereses públicos presentes en la actividad de fomento y contrarias con el principio «pro civem'.

Por su parte, en la sentencia de 30 de marzo de 2010 se argumenta, para fundar la aplicación del mismo principio:

' El deber de la Administración de ponderar las causas de incumplimiento de las condiciones impuestas determinante del otorgamiento de la subvención y valorar la actuación del beneficiario, tendente a satisfacer de forma significativa los intereses públicos perseguidos, se establece con mayor claridad y precisión en el artículo 37.2 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, de Subvenciones EDL 2003/120317, que establece que «cuando el cumplimiento por el beneficiario o, en su caso, entidad colaboradora se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación de los criterios enunciados en el párrafo n) del apartado 3 del artículo 17 de esta Ley o, en su caso, las establecidas en la normativa autonómica reguladora de la subvención», y que proporciona un criterio interpretativo de la obligación de reintegro conforme al principio de proporcionalidad.

En consecuencia con lo razonado, por razones de seguridad jurídica y de respeto al principio de igualdad en la aplicación judicial del Derecho, en aplicación del principio de proporcionalidad, consideramos procedente aplicar el criterio expuesto al caso enjuiciado'.

Para cuantificar el porcentaje de cumplimiento por parte del actor hay que tener en cuenta que el total de tiempo que suponen las contrataciones de las trabajadoras Rosalia (309 días); Clara (272 días) y Florencia (454 días), tan solo.

Y ello porque, a partir de la contratación de la trabajadora María Inés , la finalidad de la ayuda concedida se debe tener por incumplida, lo que hace que su contratación y la de las trabajadoras Miriam y Tamara , no puedan tenerse en cuenta.

Así las cosas, ascendiendo el periodo comprometido por la ayuda otorgada de 1.095 días (3 años), lo que representa el 100 por cien del cumplimiento, 1035 días, sumatorio de los periodos de contratación de las tres primeras trabajadoras, representa un porcentaje de cumplimiento del 94,50 por ciento y un porcentaje de incumplimiento del 5,50 por ciento, que aplicado a la suma total concedida (6.112,82 euros), hace un total de 336,21 euros, que es la cantidad que, aplicado el principio de proporcionalidad, debe reintegrar la parte actora.

No puede tenerse en cuenta los cálculos que postula a los efectos del reintegro parcial, no solo por lo ya expuesto sino porque supondría un cumplimiento de la ayuda en un porcentaje del 194,33 por ciento, lo que asociaría el resultado absurdo de tener que ser la Administración demandada quien reintegrase a la parte subvencionada.

Por lo expuesto, procede la estimación parcial del recurso.

OCTAVO .- Con arreglo a lo dispuesto en el del artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , al ser parcial la estimación del recurso, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que debemos estimar y estimamos en partela pretensión de reintegro parcial planteada en el recurso contencioso administrativo interpuesto por Doña Enma contra la resolución de 9 de mayo de 2014 dictada por la Xefatura Territorial de A Coruña, de la Conselleria de Traballo e Benestar que confirma en vía de recurso potestativo de reposición el acuerdo de 20 de marzo de 2014 que declara la procedencia del reintegro de la subvención concedida por importe de 6.112,82 euros, por la contratación indefinida inicial de un trabajo, al amparo de la Orden de 30 de diciembre de 2008, por la que se regulan los programas de fomento de incentivos a la contratación por cuenta ajena como medida para favorecer la inserción de la juventud, cofinanciados por el Fondo Social Europeo y se procede a su convocatoria para el año 2009, en el anexo D, y, en consecuencia, anulamos la mencionada resolución impugnada en el sentido de declarar que la cantidad que debe reintegrar el actor a la Administración ha de ser de 336,21 euros, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese a las partes y, entréguese copia al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que la misma es firme, y que contra ella las personas y entidades a que se refiere el art. 100 de la Ley 29/1998, de 13 julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, podrán interponer el recurso de casación en interés de Ley del artículo citado, dentro del plazo de los tres meses siguientes a su notificación. Asimismo, podrán interponer contra ella cualquier otro recurso que estimen adecuado a la defensa de sus intereses. Para admitir a trámite el recurso, al interponerse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal BANESTO-(1570-0000-85-0211/14--24), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente DOÑA MARIA DOLORES GALINDO GIL, al estar celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Primera de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el día de su fecha, de lo que yo, Secretario certifico.- Doy fe.