Sentencia Administrativo Nº 308/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 1291/2012 de 23 de Abril de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2012/0013325

Procedimiento Ordinario 1291/2012

Demandante:D./Dña. Vidal

PROCURADOR D./Dña. MARIA ASUNCION SANCHEZ GONZALEZ

Demandado:MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE SEGURIDAD SOCIAL

PROCURADOR D./Dña. JULIAN CABALLERO AGUADO

SENTENCIA Nº 308 /2015

Presidente:

Dña. ANA MARIA APARICIO MATEO

Magistrados:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

Dña. Mª DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO

En la Villa de Madrid a veintitrés de abril de dos mil quince.

VISTOel recurso contencioso administrativo número 1291/12seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por la Procuradora doña María Asunción Sánchez González, en nombre y representación de don Vidal , contra la resolución desestimatoría presunta, por silencio administrativo, de su reclamación de responsabilidad patrimonial contra la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, FREMAP, por importe de 50.000 euros, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios sufridos a consecuencia de la que considera defectuosa asistencia sanitaria que le fue prestada con motivo de su accidente laboral ocurrido el día 17 de febrero de 2010.

Ha sido parte demandada la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, FREMAP, representada por el Procurador don Julián Caballero Aguado.

Antecedentes

PRIMERO .- Interpuesto el recurso, se reclamó el Expediente a la Administración y siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando que se dictara Sentencia estimando el recurso contencioso- administrativo interpuesto.

SEGUNDO .- La Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, FREMAP, representada por el Procurador don Julián Caballero Aguado, contestó y se opuso a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos que invocó en su escrito terminando por suplicar que se dictara Sentencia que desestime el recurso y confirme en todos sus extremos la resolución recurrida.

TERCERO. -Terminada la tramitación se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día 22 de abril de 2015, fecha en la que han tenido lugar.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Vidal , se dirige contra la resolución desestimatoria presunta, por silencio administrativo, de su reclamación de responsabilidad patrimonial contra la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, FREMAP, por importe de 50.000 euros, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios por el sufridos a consecuencia de la defectuosa asistencia sanitaria que le fue prestada por la Mutua con motivo de su accidente laboral ocurrido el día 17 de febrero de 2010 cuando se encontraba trabajando para la empresa Al Campo, S.A, cuando sintió un chasquido en la muñeca derecha.

Frente a la citada resolución se alza esta instancia jurisdiccional el recurrente solicitando que se declare la responsabilidad patrimonial de la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, FREMAP, y se le condene a indemnizarle en el importe de 50.000 euros, más los intereses legales, con expresa condena en costas. En apoyo de su pretensión, y en esencia, alega que con motivo del accidente laboral sufrido acudió al FREMAP diagnosticándosele un esguince en la muñeca sin realizar prueba médica alguna y que pesar de las dolencias que continuaba sufriendo fue dado de alta sin tener en cuenta que todavía tenía dolor; que se le dio el alta indebidamente dado que al cabo de dos días tuvo una recaída y que no fue sino hasta pasado un mes cuando se le realizó una ecografía como consecuencia de los numerosos requerimientos por él realizados; que de dicha ecografía se desprende el diagnóstico inicialmente realizado fue erróneo habiéndose tratado una lesión diferente de la realmente por él sufrida, lo que le provocó daños y perjuicios al haber empeorado su estado y al haberse extendido los dolores al brazo y al hombro; que pasados cuatro meses se le dio de alta nuevamente por parte de la citada Mutua y que posteriormente fue tratado por el Servicio Público de Salud; que el 20 de enero de 2011 se le indica que tiene que someterse a la intervención quirúrgica dado que las lesiones que presenta no se van a solucionar con la rehabilitación, siendo intervenido el 20 de mayo de 2011, y habiendo realizado posteriormente tratamiento médico rehabilitador urgente, habiendo sido dado de alta en fecha 6 de septiembre de 2011, fecha en la cual su mejoría es tal que la rehabilitación no la realiza en el centro médico sino en su domicilio; que viendo su mejoría es por lo que en fecha 4 de agosto de 2011 interpone reclamación de responsabilidad patrimonial frente a la Mutua al considerar que no fue tratado con diligencia al no haberse realizado las pruebas precisas ni haber sido intervenido quirúrgicamente desde un principio siendo ésta la única opción que tenía como consecuencia de la demora que había sufrido en la realización de las pruebas y tratamientos rehabilitadores que se llevaron a cabo sin resultado alguno, alargando y empeorando su estado físico.

Por su parte, FREMAP se opone a la estimación de la demanda al estimar que no concurren los requisitos necesarios para declarar la responsabilidad patrimonial de la administración y sostiene que la atención sanitaria que se le proporcionó al paciente fue en todo momento correcta.

SEGUNDO.- Entrando a analizar la cuestión planteada debemos recordar ( sentencia de 20 de julio del 2011 de la Sala Tercera del Tribunal Supremo ) que ' el régimen de responsabilidad patrimonial de la Administración en el Derecho español, con fundamento en el artículo 106 de la Constitución Española , se presenta como uno de los más avanzados en el Derecho Comparado en el sentido de configurar un régimen de responsabilidad objetiva y directa de las Administraciones Públicas ( STS de 13 de marzo de 1989 , 23 de octubre de 1990 , por todas), que se exige no sólo en los casos de funcionamiento anormal del servicio público (entendido éste en sentido amplio como toda actividad que se desarrolla en el ámbito de la organización administrativa, no en el sentido restringido de prestación ofrecida al público, STS de 28 de enero de 1993 , 23 de marzo de 1992 , 28 de mayo de 1991 , 10 de junio de 1986 , por todas, rindiendo con ello a la concepción de la doctrina francesa del servicio público) sino también en los de funcionamiento normal, lo que permite excluir únicamente la fuerza mayor, pero no el caso fortuito.

En el ámbito de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria esta Sala y Sección en sentencias entre otras las de 27.11.2002 , 20.11.2002 , 17.1.2001 , y el Tribunal Supremo entre otras, como las de 9.3.1998 , 14.10.2002 , 19.7.2004 , han venido proclamando que la obligación del profesional médico es siempre de medios, no de resultados; siendo así que la jurisprudencia ha descompuesto esta obligación en los siguientes deberes: A/ Utilizar cuantos medios conozca la ciencia médica y estén a su disposición en el lugar donde se produce el tratamiento, realizando las funciones que las técnicas de la salud aconsejan y emplean como usuales. B/ Informar al paciente del diagnóstico de la enfermedad y del pronóstico. C/ Continuar el tratamiento al enfermo hasta que pueda ser dado de alta advirtiendo de los riesgos de abandono del tratamiento.

A ello debe unirse la muy consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en STS como las de 19.7.2004 , 14.10.2002 , 22.12.2001 , 7.6.2001 , (y que resulta también de la Doctrina del Consejo de Estado) según la cual, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así pues, sólo en el caso de que se produzca una infracción de dicha lex artis respondería la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberían ser soportados por el perjudicado.

Y también hemos dicho que el criterio de la lex artis es un criterio de normalidad de los profesionales que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida o lex artis. Este criterio es fundamental, pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no sólo exista el elemento de la lesión sino también la infracción de dicha lex artis. De exigirse sólo la existencia de la lesión se produciría una consecuencia no querida por el ordenamiento como sería la excesiva objetivación de la responsabilidad al poder declararse la responsabilidad con la única exigencia de la existencia de la lesión efectiva sin la exigencia de la demostración de la infracción del criterio de normalidad representado por la lex artis. Y todo ello sobre la base de la aplicación de criterios de causalidad adecuada a la hora de determinar dicha relación de causalidad entre el daño producido y la actuación desempeñada ( STS de 28.11.1998 , SAN de 24.5.2000 , por todas)'.

También, como es sabido, el Tribunal Supremo viene expresando en sus sentencias que es necesario, cuando los Tribunales se enfrentan ante un problema de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, fijar un parámetro que permita determinar el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño; es decir, que permita diferenciar aquellos supuestos en que el resultado dañoso se puede imputar a la actividad administrativa (es decir, al tratamiento ó a la falta del mismo) y aquellos otros casos en que el resultado se ha debido a la evolución natural de la enfermedad y al hecho de la imposibilidad de garantizar la salud en todos los casos.

El criterio básico utilizado por la jurisprudencia contencioso administrativa para hacer girar sobre él la existencia ó no de responsabilidad patrimonial es el de la lex artis y ello ante la inexistencia de criterios normativos que puedan servir para determinar cuando el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios ha sido correcto. La existencia de este criterio se basa en el principio básico sustentado por la jurisprudencia en el sentido de que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, la obligación es de prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Por lo tanto, el criterio de la lex artis es un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida (lex artis). Este criterio es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no solo exista el elemento de la lesión sino también la infracción de dicha lex artis.

De este modo debe identificarse el criterio de la lex artis con el de 'estado del saber' y solo considera daño antijurídico aquel que no supera dicho parámetro de normalidad, entendiendo que la nueva redacción del artículo 141,1 de la Ley 30/1992 (procedente de la Ley 4/1999) ha tenido como único objeto consagrar legislativamente la línea jurisprudencial tradicional.

Según la sentencia de la misma Sala Tercera del Tribunal Supremo de 29 de Septiembre de 2010 , remitiéndose a la de 4 de noviembre de 2009 , es evidente que constituye jurisprudencia de esta Sala, reiteradamente declarada, la de que en materia sanitaria no cabe ampararse en el principio objetivo de la responsabilidad que se proclama en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 para intentar convertir a la Administración en una especie de aseguradora universal de todo daño sufrido por el paciente, cualquiera que sea la correcta actuación de la Administración sanitaria. Y añade esta misma sentencia que ' Por el contrario, hemos declarado reiteradamente, y así se recoge por el Tribunal de instancia, que sólo, y dada la limitación de medios a disposición de la Administración, cuando la misma no haya hecho un uso adecuado de los mismos o incurra en infracción de la denominada lex artis, ello puede ser motivo determinante de reconocimiento de responsabilidad ya que, en modo alguno, puede pretenderse de la Administración que el resultado obtenido de la prestación sanitaria dé siempre un final positivo, ya que ello está mediatizado por múltiples circunstancias y, pese al empleo de los medios adecuados a disposición de la técnica sanitaria, el resultado puede ser lesivo para el enfermo'.

TERCERO.- También hemos de tener en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al demandante 'la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y corresponde al demandado 'la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'. Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se ' deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

La Jurisprudencia ( STS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de 9 de diciembre de 2008 , de 30 de septiembre , 22 de octubre , 24 de noviembre , y 18 y 23 de diciembre de 2009 , y las que en ellas se citan) han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.

Pero una vez acreditado por el demandante el daño antijurídico y el nexo causal entre este y la actuación sanitaria, corresponde a la Administración la prueba de que ajustó su actuación a las exigencias de la 'lex artis', por la mayor dificultad del reclamante de acreditar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica, si bien no faltan sentencias en las que, sin excluir el principio de facilidad probatoria, se indica que la prueba de un mal uso de la 'lex artis' corre a cargo de quien reclama, aunque en ellas se considera la prueba de presunciones como un medio idóneo de justificación de este mal uso, en concreto, cuando el daño sufrido por el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal que padecía y que provocó la intervención médica, en cuyo caso cabrá presumir que ha mediado una indebida aplicación de la 'lex artis' ( sentencias de 17 de mayo de 2002 y 26 de marzo de 2004 ).

Aunque lo anterior parece dar la razón al recurrente cuando afirma lisa y llanamente que en todo caso corresponde a la Administración la carga de probar que no existió mala praxis, es lo cierto que esta tesis carece de la trascendencia que se le pretende atribuir porque previamente incumbe a la parte actora la de acreditar la antijuricidad del daño, y ello lleva implícita la prueba de que la prestación sanitaria no se acomodó al estado de la ciencia o que, atendidas las circunstancias del caso, los Servicios Públicos Sanitarios no adoptaron los medios a su alcance.

De otra parte, es claro que, si la Administración invocara la existencia de fuerza mayor o, en general, la ruptura del nexo causal como causa de exoneración de su responsabilidad, es ella la que debe acreditar el hecho, para que tal causa de exoneración resulte operativa.

CUARTO.- Estamos ante una cuestión eminentemente técnica cuya resolución requiere que el Tribunal disponga de elementos probatorios que permitan analizar si la atención sanitaria brindada al paciente fue correctamente realizada. Por ello, es sabido que las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales medicas pues se está ante una cuestión eminentemente técnica para cuya resolución son precisos los conocimientos técnicos-médicos necesarios que son proporcionados al Tribunal mediante los informes periciales e informes técnicos incorporados a los autos del expediente administrativo y en los cuales necesariamente debe apoyarse el tribunal a la hora de resolver las cuestiones planteadas, tarea en la que los órganos judiciales vienen obligados a decidir empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado.

En el caso que venimos analizando el único informe pericial que ha sido aportado al procedimiento ha sido el elaborado por el doctor don Primitivo , Licenciado en Medicina y Cirugía, Especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología, Traumatólogo tutor del Centro Asistencial FREMAP Barajas, quien en su informe de 11 de noviembre de 2013 expresa, como conclusión final, que el manejo de este caso por parte de los servicios médicos del FREMAP ha sido correcto habiéndose llevado a cabo todas las pruebas diagnósticas necesarias para el correcto diagnóstico, habiéndose seguido también las pautas protocolizadas de tratamiento para la patología que presentaba el paciente, expresando que cuando llegó el momento de la indicación del tratamiento quirúrgico no era posible efectuarlo en la Mutua al no está ya el paciente asegurado en ella.

En sus conclusiones generales expresa que el paciente sufría una tenosinovitis en su muñeca derecha como consecuencia de la actividad profesional de reponedor en un centro comercial; que fue atendido por la mutua de accidentes laborales durante seis meses, desde febrero hasta agosto del 2010, y que le fueron realizadas las pruebas diagnósticas adecuadas en el momento oportuno así como tratamiento ajustado a protocolo con el que se obtuvo la suficiente mejoría como para poder darle el alta laboral el día 12 de agosto de 2010 y; que la tendinitis y la tenosinovitis son patologías con propensión a la recidiva y que cuando esto ocurre, una vez transcurrido un tiempo razonable, está indicado el tratamiento quirúrgico; que el paciente recayó de nuevo cuando ya no estaba asegurado en FREMAP por lo que no podía seguir siendo tratado por sus servicios médicos habiendo cuya a la sanidad pública donde finalmente fue operado en mayo de 2011.

Como resumen de la historia clínica figura en el citado informe lo siguiente:

'Paciente varón, de 28 años de edad durante el proceso que nos ocupa, que el día 10 de febrero de 2010 notó dolor en la muñeca derecha mientras manipulaba unas cajas de vino, durante su trabajo habitual de reponedor en un centro comercial. Acudió al centro asistencial de su mútila de accidentes laborales (Fremap) en Parla, donde apreciaron leve inflamación y dolor en borde cubital y cara dorsal de dicha muñeca. Por lo que aconsejaron frío local, afines, colocaron un vendaje compresivo y emitieron parte de baja laboral.

Revisado a las dos semanas, seguía manifestando molestias, pero ahora localizadas en cara anterior, con movilidad limitada, pero habla desaparecido la inflamación inicial. Se comenzó con esa fecha tratamiento recuperador.

Revisado de nuevo a la semana, se apreció balance articular completo y desaparición total de los signos de inflamación, por lo que fue dado de alta laboral.

A los dos días, acudió de nuevo por molestias, por lo que causó baja por recaída, comenzando de nuevo tratamiento, mediante muñequera rígida, afines y baños de contraste. Tres días después inició tratamiento fisioterápico, mediante 10 sesiones, tras las cuales seguía presentando dolor en cara dorsal de la muñeca.

Se solicitó entonces una ECO que informaba así:

ECO CARPO DERECHO Se identifica sinovitis dorsal a tendones =tensores sobre todo de tercer y cuarto compartimento, Pequeña tenosinovitis de primera corredera extensora. Tendón extensor del tercer dedo dentro de límites normales. Ante las molestias que presenta el paciente y la ausencia de estudio radiológico según refiere se ha realizado placa simple en donde no se han identificado fracturas.

Se pautó entonces un tratamiento antiinflamatorio algo más potente y se continuó con la fisioterapia, pero con poca mejoría. En búsqueda de algún otro factor que - pudiera estar haciendo evolucionar tan tórpidamente el proceso, se realizó una analítica completa (9/04/2010), que no mostró alteraciones significativas.

Tras completar dos meses de tratamiento y persistir el dolor en el dorso de la muñeca se solicitó interconsulta con el traumatólogo (3/05/2010), quien, de momento, consideró oportuno seguir con el tratamiento conservador y, en caso, de persistir el dolor, realizar tratamiento quirúrgico.

A finales de mayo existía mejoría, pero el paciente decía que no podía realizar esfuerzos. Se solicitó una EMG de los tres nervios de la mano (mediano, radial y cubital) que fue normal.

El 05/07 se le ofreció la posibilidad de infiltrarle, como último recurso, previo a la cirugía, posibilidad que el paciente aceptó, siéndole aplicada dos días más tarde.

Tras la infiltración mejoró, sin embargo el diagnóstico seguía sin estar del todo claro, pues la exploración física era algo discordante. Se solicitó entonces una RM (que no se pudo llevar a efecto debido a claustrofobia del paciente) y una gammagrafía en dos fases que fue normal.

Ante la mejoría referida por el paciente (aunque el dolor no había desaparecido totalmente) y la discordancia entre las manifestaciones subjetivas con los hallazgos exploratorios junto con el resultado de las pruebas objetivas realizadas, se extendió alta laboral con fecha 12/08/2010.

Durante el tiempo que estuvo de baja, el paciente perdió el puesto de trabajo, por lo que, al continuar con dolor, acudió a los servicios de la Sanidad Pública, concretamente al H. Infanta Cristina (Parla), donde fue citado el 11/10/2010, no acudiendo a dicha cita, la cual le fue pospuesta al 20/01/2011.

En esa fecha el traumatólogo que le atendió (Dr. Alvaro ) anota que el paciente no aportaba ningún informe de su proceso en Fremap (cuando, al menos, se le entregaron dos) le propuso tratamiento quirúrgico, tras diagnosticar un síndrome de decusación y sinovitis de muñeca (S. de De Quervain)

Intervenido el 20/05/2011 mediante liberación de la decusación y de 1ª y 2ª poleas de la muñeca derecha, cerrándoles después con la técnica de Kapandji.

Tras esta cirugía, la evolución fue bastante tórpida, persistiendo dolor intenso en la muñeca, a la vez que le aparecieron parestesias en dorso del primer dedo, y marcada limitación funcional en codo, muñeca y mano, que obligó a solicitar tratamiento rehabilitador urgente. En julio 2011 se describe mejoría pero persistencia de la inflamación y dolor al mínimo roce en la zona intervenida, también dolor tras las sesiones de rehabilitación.

Por fin, a finales de agosto el paciente manifestaba importante mejoría, aunque persistía algún punto de dolor, así como la hiperalgesia en la cicatriz.

A primeros de septiembre se dio por finalizado el tratamiento rehabilitador, aconsejando continuar con ejercicios en su domicilio y control por el MAP.

En abril de 2012, por persistir la hiperalgesia en la cicatriz, fue intervenido de nuevo para extirpar un neuroma de una de las ramas del nervio radial, cirugía que, parece ser, dio el resultado esperado.'

QUINTO.- Partiendo de la consideración esencial en este ámbito de que la curación nunca se encuentra médicamente garantizada, sí debe atenderse a la posibilidad de haber obtenido un resultado más favorable, que es el dato a tener en cuenta en los supuestos de pérdida de expectativas, en los cuales aun no constatada entre la actuación médica y el daño acaecido una relación de causalidad realmente efectiva y concluyente, debe indemnizarse la probabilidad de que se hubiese producido un mejor resultado.

Como se expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 24 noviembre 2009 '... La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'.

Pero en el caso que venimos analizando las alegaciones formuladas por la parte actora, aunque sin nombrarla expresamente, parecen venir a reclamar la aplicación al caso de la citada doctrina dado que, en definitiva, reconoce que como consecuencia de la intervención quirúrgica que le fue practicada en la sanidad pública ha logrado una práctica recuperación de tal manera que en el sexto fundamento, del relato de hechos de su demanda, expresa que se encuentra actualmente recuperado de las lesiones originadas por el accidente laboral, y también expresa en el cuerpo de su demanda que debieron de habérsele realizado con anterioridad las pruebas diagnósticas necesarias para alcanzar un diagnóstico correcto de la dolencia que le aquejaba e incluso estima que la intervención quirúrgica que le fue realizada en el ámbito de la sanidad pública debió de haberse realizado con anterioridad en la Mutua dado que la intervención quirúrgica era el tratamiento indicado para solucionar sus dolencias, y en definitiva, que la aplicación de los correctos medios diagnósticos y del tratamiento quirúrgico hubieran permitido su más temprana recuperación.

Sin embargo, como hemos venido exponiendo al recoger la doctrina jurisprudencial respecto a la naturaleza de la responsabilidad patrimonial sanitaria, para alcanzar la certeza de que, efectivamente, no se han puesto a disposición del paciente los medios diagnósticos necesarios para realizar un diagnóstico certero de la dolencia que le aquejaba, así como para alcanzar la certeza de que la intervención quirúrgica debió de haberse indicado y realizado con anterioridad y durante el tiempo en el cual el paciente fue atendido por los servicios médicos de la Mutua, exigiría que, efectivamente, como se denuncia por la demandada, un técnico y especialista en la materia que nos ocupa informara a este tribunal de que en atención a la clínica que manifestaba el paciente y, en su caso, con el auxilio de los medios diagnósticos precisos, el diagnóstico inicial así como el tratamiento instaurado eran incorrectos y que en aquel momento, bien a través de una mejor y más completa exploración clínica y del resultado obtenido por medios diagnósticos, se hubiera podido diagnosticar la dolencia que padecía el actor y de la que fue intervenido quirúrgicamente en la sanidad pública.

Sin embargo, el único informe pericial del que disponemos, elaborado por un Médico Especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología (bien es cierto que ligado a la entidad demandada, tal y como expresa en su informe al decir que es Traumatólogo Tutor del centro asistencial de FREMAP), afirma en su informe que cuando el paciente acudió al centro asistencial de la Mutua se apreció una leve inflamación y dolor en el borde cubital y cara dorsal de la muñeca derecha, aconsejando al paciente frío local, aines, y que se le colocó un vendaje comprensivo, emitiendo parte de baja laboral, y que revisado a las dos semanas, y a la vista de que el paciente seguían manifestando molestias pero localizadas en la cara anterior de la muñeca, y con movilidad limitada pero habiendo desaparecido la inflamación inicial, se comenzó tratamiento recuperador, habiendo sido dado de alta laboral al cabo de una semana al apreciarse balance testicular completo y desaparición total de los signos de inflamación; también expresa el informe que a los dos días siguientes al alta laboral acudió de nuevo al centro asistencial de la mutua, por tener molestias, causando baja de nuevo e instaurándose un nuevo tratamiento con muñequera rígida, aines, y baños de contraste, iniciando tres días después tratamiento fisioterápico mediante 10 sesiones tras las cuales seguía presentando dolor en la cara dorsal de la muñeca y se solicitó una ecografía y como consecuencia del resultado de la misma se pautó tratamiento antiinflamatorio más potente y se continuó con fisioterapia; como quiera que la evolución del proceso era tórpida se intentó buscar otro factor que pudiera explicar dicha evolución realizándose una analítica completa que no mostró alteraciones significativas, solicitándose consulta con el traumatólogo (3 de mayo de 2010) quien considero oportuno mantener el tratamiento conservador y en caso de persistir el dolor realizar un tratamiento quirúrgico; a finales de mayo se solicitó una EMG de los nervios de la mano (mediano, radial y cubital) cuyo resultado fue normal; y el 5 de julio, como recurso previo a la cirugía, se pautó infiltraciones que el paciente realizó, a pesar de lo cual el diagnóstico seguía sin estar del todo claro se solicitó una resonancia magnética, que el paciente no pudo realizar debido a que padecía claustrofobia, y una gammagrafía en dos fases cuyo resultado fue normal. El día 12 de agosto de 2010 se dio el alta laboral al paciente quien al haber perdido su puesto de trabajo acudió a los servicios de la sanidad pública donde fue citado en un primer momento el día 11 de octubre de 2010 (el paciente no acudió) y en un segundo momento el día 20 de enero de 2011, consulta en la cual el traumatólogo que le atendió le propuso tratamiento quirúrgico al haberle diagnosticado un síndrome de decusación y sinovitis de muñeca (síndrome de De Quervain), siendo intervenido el día 20 de mayo de 2011, siendo a finales de agosto cuando el paciente manifiesta una importante mejoría aunque persistirá el dolor en algún punto, así como la hiperalgesia de la cicatriz de la cual fue intervenido en abril de 2012

No consta un informe de contrario que nos indique, como afirma el actor, que las pruebas que le fueron realizadas mientras estuvo asistido sanitariamente en la mutua no fueron las correctas, o no lo fueron en atención a la sintomatología y clínica que el paciente presentaba, resultando, por el contrario, que si se le realizaron determinadas pruebas a pesar de las cuales no se alcanzó el diagnóstico de síndrome de De Quervain por el que fue intervenido posteriormente el día 20 de mayo de 2011; por otra parte, y aún cuando no se cuestione que la dolencia por la que fue intervenido quirúrgicamente en tal fecha esté relacionada con el accidente laboral sufrido el día 17 febrero 2010 y que motivó la baja laboral del paciente, es lo cierto que el intervalo temporal existente entre dichas hechas exigiría ofrecer una cumplida explicación de que el diagnóstico que se realizó en fecha 20 de enero de 2011, y por el que fue intervenido meses más tarde, en concreto, el día 20 de mayo de 2011, hubiera podido realizarse durante el tiempo en el que fue tratado en la Mutua, prueba que al no haberse realizado impide alcanzar la necesaria convicción cuyas consecuencias deben recaer sobre la parte que ha tenido la carga de realizarlo, esto es, el actor.

SEXTO.- Procediendo la desestimación del recurso que venimos analizando, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la redacción que le dio la Ley 37/2011, y presentando la cuestión dudas de hecho, no procede imponer las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso administrativo número 1291/12, interpuesto por la Procuradora doña María Asunción Sánchez González, en nombre y representación de don Vidal , 1029/12, contra la resolución desestimatoria presunta, por silencio administrativo, de su reclamación de responsabilidad patrimonial contra la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, FREMAP, por importe de 50.000 euros, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios por el sufridos a consecuencia de la defectuosa asistencia sanitaria que le fue prestada por la Mutua con motivo de su accidente laboral ocurrido el día 17 de febrero de 2010; sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendo la indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso de casación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86.2.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma remítase testimonio, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día treinta de abril de dos mil quince, de lo que, como Secretario, certifico.