Sentencia Administrativo Nº 3081/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1230/2008 de 05 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SEDE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

AUTOS DE RECURSO DE APELACIÓN

ROLLO NÚMERO 1230/2008

JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO: ALMERÍA NÚM. UNO

SENTENCIA NÚM. 3081 DE 2.012

Iltma. Sra. Presidente:

Doña María R. Torres Donaire

Iltmos. Sres. Magistrados

Don Jorge Muñoz Cortés

Doña María del Mar Jiménez Morera

______________________________________

En la ciudad de Granada, a cinco de noviembre dos mil doce. Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se han tramitado los autos del recurso de apelación Rollo número 1230/2008, dimanante del Recurso Ordinario número 13/2006, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número Uno de Almería.

En calidad de APELANTEconsta el Procurador Don Carlos Alameda Ureña, en nombre y representación del Excmo. Ayuntamiento de Cuevas de Almanzora, (Almería) asistido del Letrado Don Miguel López Navares. Así como la parte codemandada DIANJOCRIS S.L., representada por la Procuradora Doña María Isabel Lizana Jiménez, y asistida por la Letrada Doña Juana María Jiménez Ballesta.

En calidad de APELADOSconsta Don Federico , Don Isidoro y Don Leovigildo , representados por la Procuradora Doña María Alicia de Tapia Aparicio, y asistidos por el Letrado Don Eduardo Amor Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso de apelación dimana del Recurso Ordinario número 13/2006 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número Uno de Almería, que tiene por objeto la la licencia municipal de obras otorgada por la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Cuevas de Almanzora el 4 de noviembre de 2005 al Proyecto Básico de 40 apartamentos y semisótano a la entidad DIANJOCRIS, S.L.

SEGUNDO.-El recurso de apelación se interpuso por el Excmo. Ayuntamiento de Cuevas de Almanzora y la entidad Dianjocris, S. L, contra la sentencia de fecha 4 de febrero de 2008 ; cuyo Fallo estima el recurso contencioso administrativo interpuesto por los recurrentes y declara la nulidad de la licencia por no ser conforme a derecho el Proyecto de Delimitación de Suelo Urbano Consolidado aprobado por el Ayuntamiento que justifica la licencia, procediendo en su caso a la restauración de la legalidad urbanística, y sin hacer expresa declaración sobre las costas causadas.'

Admitido a trámite el recurso se verificó traslado a las demás partes para formalizar oposición; y por la representación de los apelados se presentó escrito de oposición al recurso de apelación.

TERCERO.-Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó los autos. Ninguna de las partes solicitó el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones. No estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Visto, habiendo actuado como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María R. Torres Donaire, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia objeto del presente recurso de apelación estima la petición contenida en la demanda y declara nula licencia municipal de obras otorgada el día 4 de noviembre de 2005 al Proyecto de Ejecución de 40 apartamentos y semisótano, promovido por DIANJOCRIS S.L, .

El argumento nuclear de la sentencia de instancia es que la promoción de viviendas se encuentra situada en suelo no urbanizable, según las Normas Subsidiarias de Cuevas de Almanzora de 11 de julio 1994 , y por ello, la licencia otorgada para el desarrollo de las obras en esos espacios, aunque la cuestión principal se refiere al análisis de la inadecuación del Proyecto de Delimitación del Suelo Urbano Consolidado como instrumento para la recalificación del suelo, llegando a la conclusión de que vigente la LOUA es necesario que el suelo cuente con todos los servicios a que alude el artículo 45.1 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía ( LOUA), y tanto de acuerdo con las NNSS de 1994, como si estas no tuviesen validez como mantiene paradójicamente el Ayuntamiento, de acuerdo con las Disposiciones transitorias Primera o Séptima, el suelo urbano debe cumplir los requisitos señalados, y en la documentación aportada consta con claridad que el suelo afectado es no urbanizable, por lo que el Proyecto de Delimitación del Suelo Urbano Consolidado no está recogiendo la realidad existente sobre suelo urbano consolidado, habiendo sido su finalidad reclasificar suelo sin que este sea el instrumento urbanístico adecuado.

Contra dicha decisión se alza en apelación el Ayuntamiento demandado y la empresa titular de la licencia de obras, con los siguientes argumentos. En primer lugar, denuncian los apelantes incongruencia de la sentencia, con infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ya que se aparta del suplico de la demanda al dictar el Fallo, ya que la citada demanda solicita la nulidad de la licencia, pero no se solicita la competencia del Juzgado para conocer de otra disposición el Proyecto de Delimitación del Suelo Urbano Consolidado, ni que la sentencia se pronuncie sobre la conformidad a derecho de dicho instrumento, y en consecuencia, se ha basado en cuestiones distintas de las planteadas en la demanda y contestación. Alega igualmente cuestión prejudicial e incompetencia del Juzgado para conocer del Acuerdo de Delimitación del Suelo Urbano Consolidado, vulnerando los artículos 26 y 27 de la LJ .

En relación con tal cuestión ha de recordarse que el objeto del proceso contencioso administrativo -de naturaleza esencialmente revisora- viene constituido por el acto administrativo y por las pretensiones que se deducen respecto de él, por lo que las partes pueden aducir en apoyo de sus pretensiones cuantos fundamentos o motivos tengan por conveniente, aunque no hubieran sido planteados en la vía administrativa ( art. 69.1 LRJCA ), pero sin que les sea posible, sin embargo, introducir en vía jurisdiccional pretensiones distintas o ajenas a las que se han resuelto en la vía administrativa, so pena de incurrir en desviación procesal generadora de la inadmisiblidad del recurso. Siguiendo la línea argumentativa de la STS de 5 de julio de 2004 se pone de manifiesto que el artículo 45 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1998 señala que el recurso se iniciará por un escrito' reducido a citar'el acto por razón del cual se formula 'y a solicitar que se tenga por interpuesto el recurso'. Y el artículo 56 de la misma Ley , al regular la demanda, no vuelve a aludir al acto administrativo impugnado, limitándose a prevenir que en la demanda se considerarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de derecho y las pretensiones que se deduzcan. La acción Contencioso-Administrativa aparece así desdoblada en un acto de interposición, limitado a la indicación del acto que se recurre, y la demanda, en la que han de formularse los fundamentos fácticos y jurídicos de dicha impugnación. Se trata, pues, de un acto complejo, escindido en dos trámites por la razón práctica de tener a la vista el expediente para formular la demanda, pero con identidad objetiva y subjetiva, por lo que debe darse entre ambos una estrecha correlación, consistente en que la demanda no puede referir la impugnación a actos o disposiciones no mencionadas en el escrito de interposición.

Una vez delimitado cuál sea el objeto del recurso contencioso administrativo, resulta evidente que el acto administrativo impugnado fue el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Cuevas de Almanzora de 4 de noviembre de 2005, que otorgó licencia de obras a la entidad mercantil Dianjocris, SL, S. L para la construcción de 40 apartamentos, y semisótanos En la demanda se solicita la nulidad del acto administrativo recurrido y se acuerde la demolición de las obras que dan cobertura dicha licencia , al desarrollarse la construcción autorizada en suelo afectado por la Norma U-3 de las Normas Subsidiarias (ensanche semiextensivo). Posteriormente la parte actora solicita la suspensión de los Autos al haber recaído sentencia del TS de 19 de diciembre de 2007 , que acuerda la suspensión cautelar del Proyecto de Delimitación de Suelo Urbano Consolidado. Esta cuestión se resuelve de forma negativa al haberse ya dictado sentencia en estos autos.

A juicio de la parte Apelante, en la sentencia se incurre en incongruencia al alterar 'el objeto del recurso' y se amplía a declarar la competencia del Juzgado para conocer de este recurso, lo cual no era solicitado en la demanda, y además amplía la declaración a la inadecuación de la Delimitación de Suelo Urbano Consolidado, que no se solicita en la demanda.

Son muchas las sentencias del Tribunal Supremo que se han pronunciado sobre esta cuestión, si bien a título de ejemplo recogemos la de 22 de julio de 2009 : ' Situándonos en el ámbito que nos compete, el artículo 33 de la LRJCA establece que la Jurisdicción Contencioso-Administrativa juzgará dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos o alegaciones deducidos para fundamentar el recurso y la oposición, imponiendo, para comprobar la concurrencia del requisito de congruencia, la comparación de la decisión judicial con las pretensiones y con las alegaciones, aunque éstas deben entenderse como motivos del recurso y no como argumentos jurídicos.

En este sentido, la STS de esta Sala de fecha 5 de noviembre de 1992, señaló los criterios para apreciar la congruencia de las sentencias, advirtiendo que en la demanda contencioso-administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y, que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. En consecuencia, se decía 'argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre la pretensiones, sino que requiere que lo haga sobre la base de los motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposición que se han planteado ante el órgano jurisdiccional. No así sucede con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen, en rigor, cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso' . Desde la misma perspectiva el Tribunal Constitucional ha señalado que ( STC 8/2004, de 9 de febrero ) 'debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones', sin que las primeras requieran 'una respuesta explícita y pormenorizada', mientras que, por el contrario, las pretensiones si exigen 'de respuesta congruente ... sin más excepción que la de una desestimación tácita de la pretensión, de modo que del conjunto de razonamientos de la decisión pueda deducirse'.

Por otra parte el artículo 67 de la misma LRJCA establece que la sentencia decidirá todas las cuestiones controvertidas en el proceso; precepto que tiene un claro paralelismo con el precepto citado como infringido ( artículo 218 LEC ), aunque los artículos 33.2 y 65.2 de la LRJCA ---que tienden a conceder una cierta libertad al juzgador para motivar su decisión--- siempre exigen que someta previamente a la consideración de las partes los nuevos motivos o cuestiones para salvaguardar los principios de contradicción y congruencia.

En esta línea, el Tribunal Constitucional, desde su clásica STC 20/1982, de 5 de mayo , viene considerando que el vicio de incongruencia, en sus distintas modalidades, como el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más, menos, o cosa distinta de lo pedido, y que puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación en que consista la incongruencia sea de tal naturaleza que suponga una completa modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal.

En síntesis, pues, la congruencia de la sentencia presupone la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivo (partes) y objetivo (petitum y causa de pedir). La adecuación o correspondencia que la congruencia impone debe extenderse tanto al resultado o efecto jurídico que el litigante pretende obtener con el pronunciamiento judicial postulado ( 'petitum') como a los hechos que sustentan la pretensión y nutren su fundamento ( 'causa pretendi'). Por tanto, ambas conjuntamente, delimitan pues el alcance objetivo de la resolución judicial, debiendo, no obstante, añadirse para precisar el alcance del requisito de la congruencia que examinamos, dos consideraciones: a) Que la congruencia procesal es compatible con el principio 'iura novit curia' en la formulación por los Tribunales de sus razonamientos jurídicos; y b), Que la incongruencia es relevante, incluso, desde la perspectiva del derecho a la tutela efectiva y del derecho de defensa constitucionalmente reconocidos ( artículo 24.1 y 2 Constitución Española ), cuando como consecuencia de ella se produce una modificación de los términos del debate procesal, con quiebra del principio de contradicción y menoscabo del fundamental derecho de defensa. Por ello ( STC 8/2004 de 9 de febrero ) se ha insistido en que es 'preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar ... si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el artículo 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva'.

Por ello, lo que se exige es que la sentencia tenga coherencia interna, esto es, que observe la necesaria correlación entre la ratio decidendi y lo resuelto en el fallo o parte dispositiva; y, asimismo, que refleje una adecuada conexión entre los hechos admitidos o definidos y los argumentos jurídicos utilizados. Se habla, pues, de supuesto de incongruencia o de incoherencia interna de la sentencia cuando los fundamentos de su decisión y su fallo resultan contradictorios'.

Pues bien, como venimos señalando, en la sentencia de instancia no apreciamos tal incongruencia ni desviación procesal, ya que en la misma el Juzgador de instancia ha procedido a resolver la cuestión suscitada en el marco dialéctico del planteamiento por la parte recurrente debidamente contestada por el Ayuntamiento demandado y la entidad codemandada. Efectivamente, desde su encabezamiento, el escrito de demanda se refiere al Acuerdo de 4 de noviembre de 2005 en cuanto concede la licencia de obras solicitada, añadiendo que el motivo es el desarrollo de la obra autorizada en suelo no urbanizable de acuerdo con el planeamiento, haciendo referencia en la demanda al Proyecto de Delimitación del Suelo Urbano Consolidado que fue aprobado por el mismo Ayuntamiento e impugnado ante esta Sala en recurso 2462/2004, y posteriormente dentro de las conclusiones, se plantea la falta de competencia del Juzgado para conocer de la legalidad del Proyecto de Delimitación de Suelo Urbano Consolidado; por ello, desde tal perspectiva lo cierto es que la sentencia ha dado la respuesta a la que estaba obligada, con pleno respeto al principio de congruencia que se dice vulnerado, conectando así con la clara pretensión de la recurrente; esto es, el contenido y sentido de tal respuesta, podrá ser aceptado y tomado en consideración por la parte recurrente, o bien, como aquí acontece, discutirse o rechazarse, pero de lo que no cabe duda es de que el pronunciamiento jurisdiccional ha existido, en los términos y en el marco requeridos por la jurisprudencia que hemos examinado, habiendo constituido una respuesta motivada, razonada y congruente con la concreta pretensión formulada, sin que podamos concluir en que existió una alteración del objeto del proceso (delimitado por el acto administrativo impugnado), ni de los términos del debate.

SEGUNDO.-Esta misma respuesta desestimatoria corresponde al segundo motivo de Apelación, puesto que consideramos que la sentencia recurrida no infringe las normas reguladoras de la sentencia establecidas en el artículo 67.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, que prescribe que las sentencias ' decidirán todas las cuestiones controvertidas en el proceso ', y en el artículo 218 de la Ley 1/2007, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , que precisa el contenido de las sentencias, al exponer que 'deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito', aludiendo la parte Apelante igualmente a lso artículos 208 y 209 de la Ley Rituaria Civil , y al artículo 120 y 24 de la Constitución , en cuanto que constatamos que no ha incurrido en incongruencia ni ha distorsionado los términos del debate procesal en los términos planteados, porque ni elude pronunciarse sobre las pretensiones de las partes, y justifica la declaración de nulidad de pleno derecho de la resolución en cuanto concede licencia de obra en suelo no urbanizable, manteniendo su validez en lo que no queda afectado por este requisito urbanístico de validez, pues apreciamos que la decisión judicial se fundamenta en el incumplimiento de la normativa urbanística, relativa a la clasificación del suelo urbano consolidado y la reclasificación del no urbanizable.

Procede, asimismo, rechazar que la sentencia recurrida no decida ni razone o justifique todas las cuestiones controvertidas en el procedimiento jurisdiccional, que tampoco se concretan en el escrito del Recurso de Apelación.

En este sentido, conviene recordar que, según es consolidada doctrina del Tribunal Constitucional, expuesta en la sentencia 67/2007, de 27 de marzo , que se reitera, substancialmente, en la sentencia constitucional 44/2008, de 10 de marzo, para que se pueda declarar que un órgano judicial vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, que comprende el derecho a obtener una decisión razonada fundada en Derecho, que garantiza el artículo 24.1 de la Constitución , por falta de respuesta a las cuestiones planteadas en los escritos rectores del proceso, es necesario la concurrencia de los siguientes requisitos:

'Según dijimos en nuestra STC 52/2005, de 14 de marzo , 'forma parte de la jurisprudencia sentada por este Tribunal sobre el derecho a la tutela judicial efectiva que determinados supuestos de falta de respuesta judicial a las cuestiones planteadas por las partes en el proceso constituyen denegaciones de justicia en sentido propio y aparecen por ello vedadas por el art. 24.1 CE .

Tal lesión del derecho a la tutela judicial efectiva con trascendencia constitucional se produce, en esencia, cuando una pretensión relevante y debidamente planteada ante un órgano judicial no encuentra respuesta alguna, siquiera tácita, por parte de éste.

No es el nuestro en tales casos un juicio acerca de 'la lógica de los argumentos empleados por el juzgador para fundamentar su fallo', sino sobre el 'desajuste externo entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes' ( SSTC 118/1989, de 3 de julio ; 53/1999, de 12 de abril ; 114/2003, de 16 de junio ).

Como recordaba recientemente la STC 8/2004, de 9 de febrero , se trata de 'un quebrantamiento de forma que ... provoca la indefensión de alguno de los justiciables alcanzando relevancia constitucional cuando, por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos o intereses legítimos sometidos a su jurisdicción, provocando una denegación de justicia'.

En consecuencia, el quebrantamiento de forma denunciado en relación con los antecedentes de hecho y razonamientos jurídico no ha casado indefensión a las parte, y no tiene trascendencia anulatoria.

TERCERO.-Respecto de la existencia de cuestión prejudicial con vulneración del art. 10 de la LJCA . Las partes apelantes sostienen que existe una conexión entre la impugnación del Acuerdo Municipal que aprobó la Delimitación de Suelo Urbano Consolidado - impugnado judicialmente y pendiente de sentencia ante otra Sección de este Tribunal - y la impugnación judicial de esta concreta licencia de obras, porque la licencia de obras no puede ser enjuiciada de forma individualizada e independiente del instrumento de planeamiento ( DSUC) que ha servido de base para la concesión de la licencia. En apoyo de este argumento citan la sentencia de fecha 9 de mayo de 2003 de Baleares.

Respecto de la posible existencia de una cuestión prejudicial, la sentencia de instancia pone de manifiesto que la conexión o enlace entre las cuestiones del presente recurso contencioso administrativo y las que penden ante la Sección 2ª - recurso contencioso administrativo nº 2462/2004 contra el Acuerdo Municipal que aprobó la Delimitación de Suelo Urbano Consolidado - no constituye obstáculo alguno para poder conocer de la legalidad del acto de aplicación ( en este caso licencia de obras) de la disposición general cuestionada ante la Sección 2ª; y ello habida cuenta que el art. 26.2 LJCA faculta al juez para ello, y que la 'reputación de suelo urbano consolidado no es discrecional para la Administración, sino que estará condicionada por la concurrencia de los requisitos del art. 45 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía . Las partes apelantes mantienen, por el contrario, que existe una cuestión prejudicial, en tanto que la ilegalidad de la licencia de obras depende de la ilegalidad del instrumento urbanístico que le otorga cobertura, y sostienen que el proceso judicial seguido contra la licencia de obras ha de ser suspendido - como dispone el art. 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - hasta que recaiga sentencia firme en el proceso judicial seguido contra el Acuerdo de Delimitación de Suelo Urbano Consolidado.

En relación con la aplicación supletoria del art. 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - regulador de la prejudicialidad civil - la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 2ª, S 28-6-2005, rec. 6/2004 - dictada en interés de ley - ha declarado que la supletoriedad procesal civil ha de jugar en su ámbito propio; esto es, en aquellos casos en que la Ley Jurisdiccional no regula una cuestión, pero tácitamente tampoco se oponga a ella por resultar la regla de supletoriedad incompatible con el régimen diseñado por la ley reguladora de la Jurisdicción. En esta línea declara que ' El art. 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a la prejudicialidad civil e integra una laguna legal existente en nuestro sistema, estableciendo ahora que cuando para resolver sobre el objeto litigioso sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial'.

El precepto, sin embargo, no puede aplicarse en la jurisdicción contenciosa administrativa, pues existe una regulación al respecto en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; de un lado, existe una concreta previsión sobre las cuestiones prejudiciales en el Art. 4 y, por otro, una normativa que afecta al control jurisdiccional de los Reglamentos y disposiciones generales. En relación con el primer aspecto, el citado art. 4 de la Ley de 1998 establece ' que la competencia del orden jurisdiccional contencioso administrativo se extiende al conocimiento y decisión de las cuestiones prejudiciales e incidentales no pertenecientes al orden administrativo, directamente relacionadas con un recurso contencioso administrativo, salvo las de carácter constitucional y penal y lo dispuesto en los tratados internacionales. La decisión que se pronuncie no producirá efectos fuera del proceso en que se dicte y no vinculará al orden jurisdiccional correspondiente...'.

Por tanto, la regla general en esta materia es que al orden jurisdiccional administrativo le es dado conocer y pronunciarse sobre cuestiones ajenas a su competencia, sin necesidad de suspender el curso del proceso y esperar a que los órganos competentes emitan su resolución sobre las mismas cuando de ello dependa la correcta resolución del objeto procesal principal; salvo en el caso de cuestiones prejudiciales de carácter constitucional, penal y las reguladas en tratados internacionales. Como resumen de la anterior doctrina se ha de decir que en la jurisdicción contencioso administrativa solo cabe la suspensión del proceso por 'cuestiones prejudiciales e incidentales... de carácter constitucional y penal y lo dispuesto en Tratados Internacionales' ( ex. Art.4 de la LJCA ).

Por el contrario - como declara la sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 2ª, S 28-6-2005 - el art. 4 no se refiere para nada a las cuestiones de naturaleza administrativa que tienen lugar cuando, previamente a la decisión sobre el fondo del asunto, se necesita una determinación judicial acerca de un extremo de índole administrativa que condiciona tal decisión, por lo que tales cuestiones no pueden calificarse como prejudiciales, en tanto que su resolución corresponde originariamente a los Jueces y Tribunales administrativos y no a otroorden jurisdiccional, razón por la que se engloban más bien en la categoría de cuestiones incidentales que ha de resolver el propio órgano judicial que ha de decidir sobre la cuestión principal, en este caso el Juzgado Contencioso Administrativo.

Efectivamente, el art. 26 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa permite que el Juez de instancia resuelva sobre la legalidad o nulidad de un acto administrativo de aplicación, sin afectar a la validez de la disposición general de la que trae causa. Así resulta del tenor literal y gramatical del art. 26.2 de la LJCA que posibilita - aún cuando se hubiera desestimado un recurso contencioso administrativo contra una disposición general - la impugnación de sus actos de aplicación con el argumento de la disconformidad a derecho de la disposición general. Si lo permite para casos de desestimación del recurso contencioso contra la disposición, de manera implícita lo está permitiendo para casos como el presente en el que aún no existe pronunciamiento judicial alguno sobre la legalidad de la disposición general. En efecto, dispone el art. 26 .2. 'La falta de impugnación directa de una disposición general o la desestimación del recurso que frente a ella se hubiera interpuesto no impiden la impugnación de los actos de aplicación con fundamento en lo dispuesto en el apartado anterior'. Y el apartado anterior declara que 'Además de la impugnación directa de las disposiciones de carácter general, también es admisible la de los actos que se produzcan en aplicación de las mismas, fundada en que tales disposiciones no son conformes a Derecho'.Razones estas por las que se ha de afirmar la competencia del Magistrado de instancia para resolver el objeto del presente proceso, con desestimación de la excepción de 'cuestión prejudicial administrativa' opuesta por los apelantes.

CUARTO.-Añaden los apelantes que la sentencia incurre en infracción legal del art. 27 de la LJCA ; pues, a su entender, los recurrentes para salvar la cuestión prejudicial, hacen mención en su demanda a la vía del recurso indirecto el art. 26 de la LJCA , cuyo funcionamiento describe el art. 27 y que obliga al Juzgado sentenciador a plantear cuestión de ilegalidadde la disposición general (DSUC) ante el Tribunal competente para conocer del recurso directo.

Este motivo ha de ser desestimado por dos razones evidentes. En primer lugar, la Administración autonómica no pretende en este proceso la declaración de nulidad del Acuerdo de Delimitación de Suelo Urbano Consolidado - la nulidad la pretende en otro proceso distinto - sino que pretende la nulidad de la licencia de obras concedida a la empresa codemanda. En segundo lugar, el Magistrado de instancia no estima el recurso contencioso administrativo porque entienda que la licencia de obras es ilegal por serlo el Acuerdo de Delimitación de Suelo Urbano Consolidado en el que el Ayuntamiento pretende cobijar la licencia; sino que la sentencia de instancia estima el recurso y anula la licencia, porque entiende que la licencia podría incurrir en vicios de nulidad absoluta del articulo 62 de la ley 30/92 , a la vista de que la licencia de obras afecta a suelo no urbanizable, y en atención a que no concurren los requisitos exigidos por el art. 45 de la de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía para que el suelo al que se refiere la licencia pueda ser considerado suelo urbano consolidado. Uno de los requisitos exigidos de manera inexcusable, no concurrente en este caso, es que los terrenos en cuestión estén calificados como suelo urbano en el Plan General de Ordenación Urbanística, o en el Plan de ordenación intermunicipal, sin que puedan realizar la función de calificación del suelo - o en su caso de recalificación - los proyectos de delimitación de suelo urbano consolidado.

Si bien esta cuestión ha sido resuelta definitivamente por el TS en sentencia de 11 de mayo de 2012 , habiéndose anulado definitivamente el Proyecto de Delimitación de Suelo Urbano Consolidado al que nos referimos.

QUINTO.-Por último, la codemandada y apelante insiste en la falta de motivación de sentencia y en el error en la valoración de la prueba, así como la pérdida de objeto, ya que ha recaído Resolución de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo que aprueba definitivamente el PGOU de Cuevas de Almanzora, confirmando al clasificación de los terrenos afectados como suelo urbano directo.

Dicha cuestión debe ser rechazada, ni siquiera aunque la nueva legalidad urbanística suponga la legalización de la construcción, ya que como se ha puesto de manifiesto en numerosa Jurisprudencia, para tener por legalizada una obra, no basta con que se apruebe un nuevo planeamiento urbanístico sino que debe instarse del Organismo competente la oportuna legalización, cuya resolución expresa o tácita, puede ser a su vez susceptible de control jurisdiccional. En el presente caso, no solo no se ha instado esta legalización, sino que tampoco existe declaración de legalización, además de que el Planeamiento Urbanístico en el que se basa esta imposibilidad ni siquiera se ha acreditado que se encuentre aprobado definitivamente, por lo que decaen los argumentos que refrendarían esta petición.

Respecto de la falta de motivación y el error en la apreciación de al prueba, al no haber sido suficientemente fundamentado en el escrito por la parte Apelante, procede rechazarlo de plano.

SEXTO. -De conformidad con lo que dispone el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1998 de 13 de julio, se imponen las costas causadas en ésta apelación, por mitad, al Ayuntamiento y a la empresa apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española, dicta el siguiente

Fallo

DESESTIMAMOSel Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Belén Sánchez Maldonado, en nombre y representación del Excmo. Ayuntamiento de Cuevas de Almanzora, y el Procurador Don Javier Romera Galindo, en nombre y representación de la entidad Dianjocris, SL, contra la sentencia de fecha 4 de febrero de 2008, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 1 de Almería en Recurso Ordinario número 13/2006, que se confirma en su integridad. Se imponen las costas procesales de esta apelación, por mitad, al Excmo. Ayuntamiento de Cuevas de Almanzora y a la sociedad Dianjocris S.L.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma en unión de los autos al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la sentencia es firme pues contra la misma no cabe recurso alguno, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.