Sentencia Administrativo Nº 309/2015, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Barcelona, Sección 2, Rec 291/2013 de 20 de Octubre de 2015

Encabezamiento

JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 2 DE BARCELONA

GRAN VIA CORTS CATALANES, 111 EDIFICI I

08075 BARCELONA

Recurso ordinario: 291/2013 Y

Part actora : Benita

Part demandada : INSTITUT CATALA DE LA SALUT

SENTENCIA Nº 309/2015

En Barcelona, a 20 de octubre de 2015.

Visto por mí, Elsa Puig Muñoz, Magistrada Juez titular del Juzgado Contencioso Administrativo número dos de los de Barcelona y su partido, el presente Procedimiento Ordinario número 291/2013 Yen el que han sido partes, como demandante Dña. Benita (representada por Dña. Sonia Oria Pérez, Procuradora de los Tribunales y asistido por el letrado D. Jorge Reche Ramos), y como demandado el INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT (representado por D. Alfredo Martínez Sánchez, Procurador de los Tribunales y asistido por el letrado D. Carles Viudez), procede dictar la presente Sentencia sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.Por el citado particular se interpuso recurso contencioso que fue admitido a trámite y, tras reclamarse el expediente administrativo, la actora formuló demanda sobre la base de los hechos que alegaba, y respecto de los que invocó los fundamentos jurídicos que estimó oportunos, terminando con la solicitud de que se admitiera la demanda y se dictase sentencia en la que, estimando el recurso en todas sus partes, se anulara la resolución impugnada y ello con expresa condena en costas a la Administración.

SEGUNDO.Admitida a trámite la demanda, se dio traslado de la misma a la Administración demandada, que manifestó su voluntad de oponerse a la misma sobre la base de los hechos que alegaba, y respecto de los que invocó los fundamentos jurídicos que estimó oportunos, terminando con la solicitud de que se desestimara la demanda y se dictara sentencia por la que se le absolviera de las pretensiones en su contra formuladas, imponiéndose al demandante las costas causadas en el procedimiento.

TERCERO.En la sustanciación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.Es objeto del presente recurso la Resolución del Director gerente del Instutut Català de la Salut (en adelante ICS), de fecha 15 de marzo de 2013, por el que se desestimó la petición de responsabilidad patrimonial presentada por la actora por los daños sufridos como consecuencia del cambio de la medicación en su tratamiento contra el SIDA.

Para fundamentar su recurso la actora alega, en síntesis, que se le cambió la medicación que tomaba como portadora del SIDA y el nuevo fármaco le provocó un fallo hepático que obligó a que se le realizara un trasplante de hígado, sin haberle informado previamente por escrito de las consecuencias del cambio de medicación, por lo que el ICS debe responder de los daños causados (que la actora cuantifica en 127.128,84 euros).

Por su parte, la demandada niega que se haya incurrido en mala praxis médica por lo que, a su juicio, debe desestimarse íntegramente el recurso. De forma subsidiaria, también niega el importe que se reclama.

SEGUNDO.El artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común (LRJPAC), regula el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración. De la redacción de dicho precepto y de su interpretación por la Jurisprudencia se deduce que para que proceda dicha responsabilidad patrimonial deben darse, cumulativamente, los requisitos siguientes: La efectiva realidad de un daño, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas; Que el daño o lesión patrimonial sufrido por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de un servicio público, en una relación directa y que no se trate de un daño que el particular tenga el deber de soportar.

Y, en virtud de las reglas sobre la carga de la prueba, es el particular quien debe probar la existencia de los mismos.

A ello hay que añadir que en el cálculo de la indemnización debe ponderarse, en su caso, la existencia de culpa por parte del sujeto perjudicado, si en el resultado dañoso ha concurrido juntamente con el funcionamiento normal o anormal de un servicio público.

Por último, hay que recordar que la Administración no será responsable en el caso de que exista fuerza mayor, que, como causa de exoneración de la responsabilidad patrimonial, debe ser probada por quien la alega, y que el plazo para el ejercicio de la acción -que es de caducidad- es de un año desde la producción del hecho dañoso o, en su caso, desde la curación o consolidación de las lesiones físicas sufridas.

TERCERO.Más concretamente, cuando se trata de valorar una petición de responsabilidad patrimonial por una actuación médica, debe de tenerse en cuenta que, conforme a reiterada jurisprudencia sobradamente conocida (por citar alguna de las más recientes, Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección Cuarta, de 10 de julio de 2012, recurso de casación número 3243/2010 ), sustentada ya en su inicio en la inevitable limitación de la ciencia médica para detectar, conocer con precisión y sanar todos los procesos patológicos que puedan afectar al ser humano, y, también, en la actualidad, en la previsión normativa del art. 141.1 de la LRJPAC, en el que se dispone que 'no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos', la imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración por los daños originados en o por las actuaciones del Sistema Sanitario, exige la apreciación de que la lesión resarcible fue debida a la no observancia de la llamada 'lex artis'. O lo que es igual, que tales actuaciones no se ajustaron a las que según el estado de los conocimientos o de la técnica eran las científicamente correctas, en general o en una situación concreta. Esto no es más que la constatación de la inidoneidad del sistema objetivo de responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario, o, si se quiere, la aproximación, en fin, a uno de responsabilidad por funcionamiento anormal, sobre todo en la denominada 'medicina curativa'.

CUARTO.El artículo 2.2 de la Ley 21/2000, de 29 de diciembre , de autonomía del paciente y derechos de información y documentación clínica de Catalunya establece como uno de los derechos del paciente el de recibir información de todas las actuaciones asistenciales, información que debe ser verídica y debe darse de manera comprensible y adecuada a las necesidades y los requerimientos del paciente, para ayudarlo a tomar decisiones de una manera autónoma.

De otra parte, el artículo 6 de la misma norma establece que cualquier intervención en el ámbito de la salud requiere que la persona afectada haya dado su consentimiento específico y libre y haya sido previamente informada del mismo. Dicho consentimiento debe realizarse por escrito en los casos de intervenciones quirúrgicas, procedimientos diagnósticos invasivos y, en general, cuando se llevan a cabo procedimientos que suponen riesgos e inconvenientes notorios y previsibles susceptibles de repercutir en la salud del paciente. El documento de consentimiento debe ser específico para cada supuesto, sin perjuicio de que se puedan adjuntar hojas y otros medios informativos de carácter general, y debe contener información suficiente sobre el procedimiento de que se trate y sobre sus riesgos. Por último, en el mismo precepto se establece el derecho de la persona afectada a revocar libremente su consentimiento en cualquier momento.

La Ley 41/2002, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, define el consentimiento informado como 'la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud'.

Una constante jurisprudencia ( Sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 , 1 de febrero de 2008 , recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009 , recurso de casación 710/2008 , Sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) manifiesta en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la 'lex artis' y revela una manifestación anormal del servicio sanitario. Esa doctrina es recordada en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección Cuarta, de 22 de junio de 2012, recurso de casación 2506/2011 .

Y no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales. Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entrañaba una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar. Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad aunque si existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento.

Pero no todo incumplimiento del consentimiento informado se deriva responsabilidad. Se requiere que se haya ocasionado un resultado lesivo con las actuaciones médicas realizadas sin el consentimiento informado. En este sentido parece oportuna la cita de la sentencia del Tribunal Supero, Sala Tercera, Sección Sexta, de 1 de febrero de 2008, dictada en el recurso núm. 2033/2003 , en la que siguiendo lo expresado en la de 2 de marzo de 2005 (recurso de casación núm. 8125/2000 ) se dice que la exigencia del consentimiento informado se extiende a los tratamientos alternativos que puedan darse al margen de la intervención que se practique, exigiéndose que el paciente dé su consentimiento a la realización de esta, una vez que haya sido debidamente informado de las posibilidades alternativas que hubiese al tratamiento quirúrgico.

Es cierto que la información puede proceder de otros tratamientos o intervenciones anteriores, pero también en ese caso debe ser suficiente para que el paciente pueda valorar y decidir sobre la intervención médica propuesta.

Por último, hay que indicar que la falta o insuficiencia del consentimiento informado en si misma puede producir un daño moral, según tiene declarado nuestro Tribunal Supremo, Sala Tercera (Sentencia 3 de abril de 2012, recurso de casación 1464/2011 de los de la Sección Cuarta ):

'Y como hemos dicho ya en sentencias de esta Sala y Sección, por todas la de dos de noviembre de dos mil once, recurso de casación 3833/2009 , tal vulneración del derecho a un consentimiento informado 'constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la 'lex artis ad hoc', que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias entre las diversas opciones vitales que se le presentan. Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente. O, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información sólo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria ( sentencias de este Tribunal Supremo, entre otras, de 26 de marzo y 14 de octubre de 2002 , 26 de febrero de 2004 , 14 de diciembre de 2005 , 23 de febrero y 10 de octubre de 2007 , 1 de febrero y 19 de junio de 2008 , 30 de septiembre de 2009 y 16 de marzo , 19 y 25 de mayo y 4 de octubre de 2011 ).'

QUINTO.Sobre la base de los presupuestos citados hay que analizar si en el caso que nos ocupa procede la petición de responsabilidad patrimonial formulada por la actora.

Puede adelantarse que del análisis del expediente administrativo y de las pruebas practicadas, se llega a la conclusión de que la reclamación no puede prosperar.

En efecto, ambas partes están de acuerdo en que la actora es portadora del virus del SIDA desde el año 1994 siguiendo el control de su enfermedad en el Hospital de Bellvitge. La actora siguió diversos tratamientos con retrovirales para el control de su enfermedad, algunos fallidos, y en el año 2009 se cambió el tratamiento por NORVIR, REYATAZ y TRUVADA, medicación que la paciente toleraba.

No consta que en los cambios de tratamiento farmacológico la actora suscribiera por escrito el consentimiento informado (de hecho, en la demanda no se afirma que en los cambios anteriores de medicación se hubiera suscrito el citado consentimiento).

Sin embargo, como quiera que la actora tenía problemas estomacales -lo que podía comportar que no absorbiera bien la medicación- se le prescribió OMEPRAZOL (que es un protector gástrico), fármaco que está contraindicado si el paciente toma REYATAZ, de ahí que el día 2 de julio de 2010 se decidiera el cambio de ese fármaco por la NEVIRAPINA. Para el seguimiento de ese cambio de medicación se realizó una analítica de control de 16 de julio de 2010, y se volvió a visitar a la paciente, que no presentó cambios significativos en su estado de salud.

Hasta el momento del cambio de medicación -el 2 de julio de 2010- la actora no había tenido problemas hepáticos que hubieran desaconsejado el uso de la NEVIRAPINA.

Como consecuencia de ese cambio de medicación, la acora sufrió una insuficiencia hepática aguda el 29 de julio de 2010, por lo que ingresa en el Hospital de Sabadell ese mismo día, y al día siguiente es trasladada al Hospital de Bellvitge, centro en el que se la somete a un trasplante de hígado el día 6 de agosto de 2010, del que se recuperó de forma satisfactoria, siendo dada de alta el día 23 del mismo mes de agosto. De ello se concluye que la intervención de la sanidad pública una vez detectada la dolencia hepática fue rapidísima, diligente y de calidad.

En la demanda mantiene que el ICS es responsable de la insuficiencia hepática y el posterior trasplante a la que fue sometida la actora, y fundamenta esa posición en que no se había producido el fracaso de la medicación antiretroviral que tomaba, por lo que, a su juicio, no estaba justificado el cambio de medicación; que no se realizó un análisis previo al cambio de la medicación; que no se le informó del riesgo del nuevo fármaco (falta de consentimiento informado); falta de control posterior de la paciente tras el cambio de medicación, y, por último, que era posible suministrar conjuntamente OMEPRAZOL y REYATAZ. La actora reconoce que era necesario que tomara OMEPRAZOL por sus dolencias gástricas, de hecho en la actualidad sigue tomando esa medicación.

En sustento de su posición, la recurrente no solicitó la elaboración de dictamen pericial alguno -de hecho, la causa de la hepatitis tóxica fulminante está clara y no se cuestiona por la Administración-, pero sí la testifical de la Dra. Lina , facultativa que decidió el cambio de tratamiento en el Servei de Malalties Infeccioses del Hospital de Bellvitge.

Pues bien, la citada doctora reconoció en el plenario que fue ella quien decidió ese cambio de medicación por la necesidad de que la actora tomara OMEPRAZOL -dato que no se pone en duda en la demanda-, y por la interacción de ese fármaco con el REYATAZ (en cuya ficha técnica se indica que está contraindicado con el suministro de OMEPRAZOL, ya que produce la disminución de la absorción de REYATAZ). La testigo declaró igualmente que la visita del día 2 de julio de 2012 era rutinaria, y que los cambios en el tratamiento farmacológico de los enfermos de SIDA son habituales. También manifestó que comunicó a la paciente el riesgo de hepatitis, pero que no lo hizo por escrito al ser un tratamiento farmacológico para lo que no se precisa que el consentimiento informado se haga por escrito.

Interesa especialmente destacar que la Dra. Lina realizó un seguimiento estricto del cambio de medicación mediante análisis de sangre a los 15 días del tratamiento, cuyos resultados no estaban en el expediente administrativo que se remitió a la Comissió Jurídica Assessora -de ahí que dicho órgano consultivo concluyera que si no se había incluido en el expediente es porque ese análisis no se realizó-, ni tampoco en el expediente remitido a este Juzgado, si bien posteriormente sí se aportó a los autos.

La Dra. Lina afirmó que unos días después de la analítica -en la que los resultados no mostraron alteración hepática alguna, como luego se verá- visitó a la recurrente sin que ésta le refiriera cansancio ni dolor abdominal -síntomas de una insuficiencia hepática- sino únicamente dolor lumbar, como consta en la historia clínica.

De esa prueba se concluye que la Dra. Lina sí realizó un correcto seguimiento del cambio de la medicación.

En cuanto a los resultados de la analítica realizada el día 16 de julio de 2010, los parámetros de aspartat-aminotransferasa y de alanina- aminotransferasa (parámetros que, si son elevados, son síntoma de hepatitis también en fase inicial) eran completamente normales, siendo el de fosfatasa alcalina muy poco elevado (de 1,7 cuando el límite normal es hasta de 1,5).

De otra parte, la demandada aportó junto con el escrito de contestación a la demanda el informe pericial elaborado por el Dr. Eusebio , con amplia experiencia en el tratamiento de pacientes con SIDA, quien en el trámite de ratificación afirmó que uno de los mayores problemas en el tratamiento del SIDA es la adherencia del tratamiento (de ahí que era importante controlar las dolencias gástricas de la paciente pues la medicación se tomaba por vía oral). El Dr. Eusebio explicó que los tratamientos pueden tener excepciones en función de cada caso, pero que en todas las guías médicas se desaconseja simultanear el OMEPRAZOL son el RAYATAZ. Explicó que en el Hospital Clínico no tuvieron más remedio que dar conjuntamente ambos fármacos ya que, tras el fallo hepático, a la paciente no se le podía dar NEVIRAPINA pero seguí necesitando tomar OMEPRAZOL. Esto es, pese a que el suministro de ambos fármacos en un mismo período de tiempo está contraindicado, a la actora no ha habido más remedio que dárselo.

Por último, el Dr. Eusebio manifestó que sólo se firma el consentimiento informado cuando se trata de un tratamiento farmacológico experimental, pero no en los demás casos.

Esta juzgadora, aprovechando el trámite de ratificación, también preguntó al Dr. Eusebio por los resultados de la analítica del día 16 de julio, y el testigo corroboró que eran absolutamente normales en cuanto a los parámetros hepáticos, y que el resultado de 1,7 en la fosfatasa alcalina está dentro del margen de tolerancia de los aparatos con los que se obtienen los resultados.

En definitiva, la valoración conjunta de esa prueba permite concluir que la atención médica dispensada a la actora fue correcta, pese al desenlace posterior, por lo que debe desestimarse íntegramente el recurso interpuesto.

SEXTO.También alega la actora que se incumplió la obligación de obtener, con carácter previo al tratamiento recibido, el correspondiente consentimiento informado escrito, pero, como se ha visto, en el caso que nos ocupa no era necesario suscribir el documento de consentimiento informado -de hecho en los anteriores cambios de medicación a la misma paciente, tampoco se había hecho-, y la Dra. Lina sí informó de los riesgos de la medicación (que, además figuran en el correspondiente prospecto que se incluye en todos los envases de medicamentos), y la paciente tomó de forma voluntaria y en su domicilio esa medicación.

A esa misma conclusión se llega en el dictamen de la Comissió Jurídica Assessora obrante en los folios364 y siguientes del expediente administrativo.

SÉPTIMO.En cuanto a las costas, de acuerdo con el artículo 139.1 de la LJCA , en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar Sentencia o al resolver por Auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Como quiera que se desestiman íntegramente las pretensiones del recurso, la condena en costas a la actora es obligada, sin que se aprecien dudas serias de hecho o de derecho que justifiquen su no imposición, si bien limitada a la cantidad de 100 euros, atendidas las circunstancias del caso y en uso de la facultad que confiere el artículo 139.3 de la LJCA , haciéndose constar que si la minuta que se presente lo es por el importe fijado en la Sentencia, no se tramitará el procedimiento de tasación de costas, según práctica forense mantenida por el propio Tribunal Supremo, siendo título ejecutivo suficiente para reclamar su pago la presente Sentencia.

Vistos los preceptos legales citados, y demás normativa de especial y general aplicación al caso

Fallo

Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO el Recurso Contencioso Administrativo interpuesto por Dña. Benita contra la Resolución del Director gerente del Institut Català de la Salut, de fecha 15 de marzo de 2013, por el que se desestimó la petición de responsabilidad patrimonial presentada por la actora por los daños sufridos como consecuencia del cambio de la medicación en su tratamiento contra el SIDA, declarando que el citado acto es ajustado a derecho, y condeno a la actora al pago de 100 euros en concepto de costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes, indicándoles que no es firme, y que contra la misma cabe la interposición de recurso de apelación, en el plazo de 15 días, de conformidad con el artículo 81 de la LJCA , previo depósito de la suma de 50 euros en la cuenta de Consignaciones de este Juzgado, abierta en el SANTANDER, cuenta expediente número 0898 0000 85 0291 13 debiendo indicar en el campo concepto, la indicación 'recurso'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria el importe se remitirá a la Cuenta número IBAN ES55 0049 3569 92 0005001274, indicando en el 'concepto' el número de cuenta del expediente referido (16 dígitos). Todo ello bajo apercibimiento de no admitirlo a trámite, salvo que la parte esté exenta de tal consignación. Asimismo deberá acompañar junto con el escrito de interposición del recurso el justificante del pago de la tasa, con arreglo al modelo oficial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre , y artículo 12 de la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre, bajo apercibimiento de no admitirlo a trámite, todo ello salvo que la parte esté exenta de tal consignación o exenta del pago de la tasa.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

La Magistrada Juez

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia fue dada, leída y publicada por el Juez que la autoriza en el mismo día de su fecha. Doy fe.