Sentencia Administrativo Nº 31/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1428/2010 de 23 de Enero de 2014

Encabezamiento

T.S.J.C.V

Sala Contencioso Administrativo

Sección Primera

Asunto nº 1428/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

En la Ciudad de Valencia, Veintitres de enero de dos mil catorce.

VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta:

Presidente:

Ilmo. Sr. D. Mariano Ferrando Marzal.

Magistrados Ilmos. Srs:

D. Carlos Altarriba Cano

D. Edilberto Narbón Láinez.

Dña. Desamparados Iruela Jiménez.

Dña. Estrella Blanes Rodríguez

SENTENCIA NUM: 31

En el recurso contencioso administrativo núm. AP-1428/2010, interpuesto por LOLIALBE S.L., representado por la Procuradora D. JORGE RAMÓN CASTELLÓ NAVARRO, y defendido por el Letrado D. RAFAEL BALLESTER CECILIA contra ' Sentencia nº 135/2009 de 2.04.2009, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Alicante , que estimaba causa de inadmisibilidad del art. 69.b) de la Ley 29/1998 y declaraba la inadmisibilidad del recurso frente a acuerdo del Ayuntamiento de Denia de 12.04.2007, contra la desestimación presunta por parte del Ayuntamiento de Denia del recurso de reposición contra el acuerdo del Ayuntamiento en Pleno de 23.02.2006, por el que se aprobaban las bases particulares que regirían el concurso par la selección del agente urbanizador por Gestión indirecta de la Unidad de Ejecución Nacimiento, duración y extinción de la obligación de cotizar del Plan De Reforma Interior 'Torrecremada', en el mencionado municipio, e indirectamente la delimitación de la Unidad de Ejecución Nacimiento, duración y extinción de la obligación de cotizar del aludido Plan de REFORMA INTERIOR'.

Habiendo sido parte en autos como parte apelada, AYUNTAMIENTO DE DENIA, representada por el Procurador Dña. MARÍA DEL CARMEN NAVARRO BALLESTER y Letrado D. JUAN CARLOS PÉREZ NADAL; REALIA BUSINESS S.A, representada por Dña. ELENA HERRERO GIL y Letrado D. ANTONIO GARCÍA TREVIJANO GARNICA; el Grupo Municipal Gent de Denia, la Xara y Jesús Pobre; Grupo Municipal Els Verds-L'Entesa de Denia; Gruipo Municipal del Partido Popular de Denia comparecen en esta instancia y Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Edilberto Narbón Láinez.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada contestó a la demanda, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmase la resolución recurrida.

TERCERO.- No habiéndose recibido el proceso a prueba, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación para el día catorce de enero de dos mil catorce.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente proceso la parte demandante LOLIALBE S.L., interpone recurso contra ' Sentencia nº 135/2009 de 2.04.2009, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Alicante , que estimaba causa de inadmisibilidad del art. 69.b) de la Ley 29/1998 y declaraba la inadmisibilidad del recurso frente a acuerdo del Ayuntamiento de Denia de 12.04.2007, contra la desestimación presunta por parte del Ayuntamiento de Denia del recurso de reposición contra el acuerdo del Ayuntamiento en Pleno de 23.02.2006, por el que se aprobaban las bases particulares que regirían el concurso par la selección del agente urbanizador por Gestión indirecta de la Unidad de Ejecución Nacimiento, duración y extinción de la obligación de cotizar del Plan De Reforma Interior 'Torrecremada', en el mencionado municipio, e indirectamente la delimitación de la Unidad de Ejecución Nacimiento, duración y extinción de la obligación de cotizar del aludido Plan de REFORMA INTERIOR'.

SEGUNDO.-Para la resolución del caso examinado debemos partir de los siguientes puntos:

1. Con fecha 13.07.2005, La Dirección Territorial de Ordenación del Territorio y Vivienda de Alicante, publicó (BOP. 157), el Acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de 12.04.2005, pro el que se aprobaba la Homologación y Plan de Reforma Interior de 'Torrecremada' Denia.

2. Con fecha 123.02.2006, el Pleno del Ayuntamiento de Denia acordó aprobar la rectificación de las Bases Particulares, aprobadas el 23.02.2006 del PAI UE-1 Torrecremada, quedando redactado el texto definitivo de las bases particulares que regiráin al concurso para la selección de agente urbanizador por Gestión Indirecta de la Unidad de Ejecución Nacimiento, duración y extinción de la obligación de cotizar del Plan de Reforma Interior Torrecremada (DOGV nº 5308 de 21.07.2006).

3. Con fecha 3.08.2006, el Ayuntamiento publica en el DOCE, el inicio del concurso. Interponiendo Lolialbe S.L. Recurso de reposición contra la bases particulares. Dicho recurso es desestimado por Plano del Ayuntamiento de 21.11.2006.

3 Frente a dicho acuerdo se interpuso recurso contencioso administrativo que correspondió al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Alicante (PO. Núm. 519/2007), recayendo sentencia nº 135/2009, el 2 de Abril de 2009, cuyo fallo es el siguiente:

(...) 1.- Estimando concurrente la causa prevista en el artículo 69.b) de la LJCA , se declara la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la sociedad mercantil LOLIALBE, S.L. contra la resolución presunta del Ayuntamiento de Dénia, desestimatoria por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo del Ayuntamiento Pleno de 23 de febrero de 2006, por el que se aprobaron las Bases Particulares que regirán el concurso para la selección del Agente Urbanizador por gestión indirecta de la Unidad de Ejecución Nacimiento, duración y extinción de la obligación de cotizar del Plan de Reforma Interior 'Torrecremada', en el mencionado municipio, e indirectamente la delimitación de la Unidad de Ejecución Nacimiento, duración y extinción de la obligación de cotizar del aludido Plan de Reforma Interior.

2.- No hacer expresa imposición de costas (...).

Frente a la citada sentencia se interpone el presente recurso de apelación.

TERCERO.-Los motivos esgrimidos por la sentencia apelada fueron los siguientes:

A) Vulneración de los procedimientos legalmente establecidos para la preparación y adjudicación del contrato.

B) Improcedencia de desarrollar, en este momento y en el modo previsto por el planeamiento vigente, la Unidad de Ejecución Nacimiento, duración y extinción de la obligación de cotizar del Plan de Reforma Interior 'Torrecremada'.

C) Vulneración de determinados preceptos de la LUV y del ROGTU por las Bases Particulares aprobadas.

D) Que la delimitación de la Unidad de Ejecución, que se impugna indirectamente, viola el principio de justa distribución de los beneficios y cargas en lo que se refiere a la exclusión de la parcela de la recurrente del ámbito al que naturalmente pertenece.

CUARTO.- La sentencia analizó como cuestiones procesales las siguientes:

1. Inadmisión de las contestaciones a la demanda de Grupo Municipal Gent de Denia, la Xara y Jesús Pobre; Grupo Municipal Els Verds-L'Entesa de Denia; Gruipo Municipal del Partido Popular de Denia comparecen como codemandados y piden la estimación parcial del recurso.

2. Falta de legitimación activa de la parte demandante para impugnar el concurso. No acredita la condición de propietario ni la condición de licitador o potencial licitador.

3. No cabe recurso indirecto al no guardar relación las cuestiones planteadas con el recurso directo, conforme previene el art. 26 de la Ley 29/1998 y jurisprudencia.

QUINTO.-Respecto de la primera cuestión la Sala está de acuerdo con la respuesta dada por la sentencia apelada. La ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa no admite que una parte demandada ejercite pretensión distinta del mantenimiento de la resolución administrativa; es decir, ni cabe reconvención ni cabe el reconocimiento de situaciones jurídicas individualizadas, así lo estableció con claridad la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 21.05.1997 o la sentencia de la Sala Tercera Sección Cuarta del Tribunal Supremo de 3.3.2009 :

'...la Sala de instancia no debió admitir la personación de quien, como el Colegio Oficial de Peritos e Ingenieros Técnicos Industriales de Almería, lo hacía para defender la pretensión de los actores. En el proceso contencioso- administrativo no cabe la figura del coadyuvante del actor, como es sabido. Quien entienda que una resolución administrativa recurrible es disconforme a Derecho y contraria a sus derechos o intereses legítimos, tiene a su disposición la posibilidad de impugnarla, pero no la de personarse en otro proceso iniciado por otro para defender la pretensión de éste...'.

SEXTO.- Respecto al recurso indirecto frente a la delimitación de la Unidad de Ejecución Nacimiento, duración y extinción de la obligación de cotizar del aludido Plan de Reforma Interior, entendemos que no es impugnable indirectamente. La sentencia de la Sala Tercera Sección Quinta del Tribunal Supremo de 23.05.2013 (rec. 2098/2011 -fd 2) pone de relieve al respecto:

(...) la delimitación de un polígono de actuación, aun cuando se inserte en el expediente relativo a un instrumento de planeamiento -en este caso, un expediente de adaptación del Plan Parcial 'El Cortijuelo' al Plan General de Mijas-, no permite calificar como norma jurídica las determinaciones que allí se contengan relativas a la delimitación, pues las delimitaciones de polígonos carecen de los elementos necesarios para su consideración como unas disposiciones administrativas de carácter general, tratándose de meros actos administrativos necesarios para el desarrollo de la actividad administrativa de ejecución de un sector, referida a un determinado espacio físico y que se agota una vez que la gestión ha concluido. En este sentido pueden verse las sentencias de esta Sala de 23 de julio de 1999 (casación 5480/1993 ) y 4 de julio de 2000 (casación 6725/1994 ). Véase, además, que la normativa urbanística incluye sistemáticamente la delimitación de las unidades de ejecución dentro de la actividad administrativa de gestión y ejecución del planeamiento; así el artículo 36 del Reglamento de Planeamiento aprobado por Real Decreto 3288/1978, de 25 de agosto y el artículo 86 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía . Y, en fin, no está de más recordar que el propio Ayuntamiento de Mijas calificaba como 'acto' administrativo la delimitación poligonal resultante del expediente de adaptación del Plan Parcial(...).

SÉPTIMO.- El motivo nuclear para inadmitir el recurso lo basa la actora en la falta de legitimación para entablar un proceso frente a las bases particulares para la ejecución de un PAI por gestión indirecta. Las razones del Juzgado son las siguientes:

1. No acredita la condición de propietario del suelo objeto del PAI.

2. No acredita haber tomado parte en el concurso o manifestar su intención de tomar parte si se modifican las bases del concurso.

3. No cabe acción pública en materia de contratación.

La parte afirma que está ejerciendo una acción pública en defensa de la legalidad, es decir, no pone de relieve un título de legitimación válido para impugnar el proceso de selección del agente urbanizador; no olvidemos que en esta materia no existe legitimación pública. La sentencia de la Sección Cuarta del Tribunal Supremo 26.12.2007 (fd 9) ponía de relieve que la falta de impugnación de los pliegos, una vez publicados, impide la impugnación posterior una vez adjudicado el concurso, salvo el supuesto de nulidad absoluta siguiendo la vía de las acciones de nulidad:

'(...) Y como recuerda la STS de 28 de junio de 2004, recurso de casación 7106/2000 , con cita de otra anterior de 4 de noviembre de 1997, puede resultar contrario a la buena fe, que debe presidir la vida del contrato, el que se consienta una o varias cláusulas o prescripciones técnicas, aceptando el procedimiento de contratación pública mediante la propia participación y luego, al no resultar adjudicatario, impugnar la adjudicación argumentando que los actos de preparación consentidos son contrarios al ordenamiento jurídico (...). Y añade este Tribunal en su sentencia de 28 de junio de 2004 , '(...)la naturaleza contractual, y no reglamentaria, de los Pliegos de cláusulas explica y justifica que la falta de impugnación convalide sus posibles vicios(...)'.

No se pueden desconocer los recientes avances en materia de legitimación para impugnar un proceso selectivo. El Tribunal Constitucional ha resaltado, para el proceso contencioso-administrativo y ejecución de las sentencias ( STC, 188/2012 , 111/2009), el carácter abierto de la legitimación y la interpretación restrictiva que debe darse a las causas de inadmisibilidad. En concreto, en materia de contratación, la sentencia del Tribunal Constitucional (Sala 1ª, nº 119/2008 , BOE 263/2008, de 31 de octubre de 2008, rec. 9129/2006, fd 4) de 13.10.2008 puso de relieve:

'(...) éste último defecto concurre en la decisión de inadmisión impugnada. Si, como antes hemos señalado, respecto de la legitimación activa ante la jurisdicción contenciosa-administrativa, el interés legítimo se caracteriza como una relación material entre el sujeto y el objeto de la pretensión de tal forma que su anulación produzca automáticamente un efecto positivo o negativo actual o futuro pero cierto, siendo incluso suficiente ser titular potencial de una ventaja o de una utilidad jurídica no necesariamente de contenido patrimonial, por parte de quien ejercita la pretensión que se materializaría de prosperar ésta, resulta evidente en el presente caso que negar la legitimación de la recurrente por el mero hecho de no tomar parte en el concurso que trató de recurrir, sin ponderar otras circunstancias, debe calificarse como lesiva a su derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a la jurisdicción. Procede recordar que la empresa demandante tiene un ámbito de actuación directamente relacionado con el objeto del concurso, como lo demuestra el hecho de haber sido la titular de la concesión para el servicio municipal del abastecimiento del agua hasta los momentos previos al concurso que pretendía recurrir, lo que implica, como ha puesto de manifiesto el Ministerio Fiscal, que la impugnación intentada tuviera una especial repercusión en su esfera jurídica, al insertarse de lleno en su ámbito mercantil. Como explicó la propia empresa recurrente en el proceso del que trae causa este recurso de amparo, su interés en la impugnación del pliego estaba justificado en conseguir la nulidad del mismo, y poder así participar en otro concurso con un pliego de condiciones que se ajustara a Derecho(...).

También el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ha abierto la legitimación en materia de impugnación en la contratación pública, así, a título ejemplificativo se pueden impugnar:

a. Los pliegos reguladores de la licitación y los que establezcan las características de la prestación. Incluso la información para tomar parte en un concurso, así, TPICE Sala 3ª, S 12-3-2008:

'(...) El TPI estima el recurso de anulación interpuesto contra la Decisión de la Comisión de adjudicación del contrato objeto de licitación para el desarrollo y suministro de servicios en apoyo del Servicio de Información Comunitario sobre Investigación y Desarrollo -CORDIS-. El Tribunal declara que la Decisión impugnada vulnera el principio de igualdad de trato de los licitadores al no poner a disposición de todos ellos, desde el inicio del procedimiento de licitación, la documentación relativa a la arquitectura técnica y al código fuente de CORDIS pudiendo ésto influir en la adjudicación del contrato y causar un efecto negativo sobre el precio ofrecido por la demandante, privándola de la posibilidad de conseguir el contrato objeto de adjudicación(...)'.

b. La cuantía de un contrato, en tanto en cuanto, puede determinar su régimen jurídico y su inclusión o exclusión del procedimiento especial y afectar al propio contratista en las clasificaciones. TJCE Sala 2ª, S 21-2-2008, nº C-412/2004

c. La decisión de la entidad adjudicadora de cancelar la licitación para la adjudicación de un contrato público ( STJCE de 18 de junio de 2002 ).

d. El acto por el que la entidad adjudicadora descarta la oferta de un licitador antes incluso de proceder a la selección de la mejor oferta ( STJCE de 19 de junio de 2003 ), por condiciones personales o por no llegar a los umbrales.

e. La decisión que establece si un determinado contrato está o no comprendido dentro del ámbito de aplicación personal y material de la Directiva 92/50 (La STJCE de 11 de enero de 2005 ).

f. Las modificaciones de los pliegos a la hora de puntuar mediante matizaciones a los mismos que pueden llegar a su desnaturalización. TJCE Sala 1ª, S 24-1-2008, nº C-532/2006

'(...) El TJCE resuelve la cuestión prejudicial sobre la interpretación de los art. 23,1; 32 y 36 de la Directiva sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios en relación con la adjudicación de un contrato para realizar un estudio sobre el registro catastral, la urbanización y el acto de aplicación de una pedanía. La Sala declara que el art. 36,2 de la Directiva, interpretado a la luz del principio de igualdad de trato de los operadores económicos y de la obligación de transparencia que se deriva de dicho principio, se opone a que, en un procedimiento de licitación, la entidad adjudicadora fije a posteriori coeficientes de ponderación y subcriterios relativos a los criterios de adjudicación establecidos en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación(...)'.

Ahora bien, el propio Tribunal Supremo ha descartado la defensa de la legalidad como título de legitimación para impugnar un proceso de selección del contratista, la sentencia 6.11.2012 (Sección Cuarta -rec. 3002/2010), pone de relieve:

(...) los motivos que invocan para solicitar la nulidad de las Resoluciones recurridas determinan una actuación en mera defensa de la legalidad, (siendo conocida la jurisprudencia que exige con carácter general para reconocer la condición de interesado a efectos de impugnación de la resolución por la que se adjudica un contrato administrativo, que el recurrente haya participado en el concurso o sistema de adjudicación de que se trate (S. 30-6-97 y 4-6-2001), no pudiendo según reiterada doctrina del Tribunal Supremo -entre otras en STS de 31 de marzo de 1999 - confundirse el interés legítimo con el mero interés por legalidad que, sólo determina la legitimación en aquellos campos de la actuación administrativa en que por Ley está reconocida la acción pública, circunstancia que aquí no concurre(...).

Para acreditar su legitimación, la parte debería haber acreditado su título de intervención en el proceso de selección del Agente Urbanizador o la forma y manera en que estaba afectado por el mismo y que el motivo de impugnación guardase relación con su intervención o afectación de sus derechos o intereses, para corroborar lo expuesto basta el examen de las sentencias del Tribunal Supremo ( STS 12.04.2012-Sección Séptima, rec. 3812/2009 ó 18-4-2012, rec. 5139/2011 ).

La sentencia apelada pone de relieve que la empresa demandante no es propietaria, esto lo reconoce la empresa; tras afirmar que los terrenos son de su propiedad, dice que formalmente son de la familia Jose Ramón , el hecho de afirmar que formalmente pertenecen a la familia Jose Ramón significa que en los Registros Públicos consta dicha familia; pues bien, a falta de otra acreditación el Juzgado entendió que formalmente y materialmente, salvo que hubiese aportado prueba en contrario, no pertenecen a la empresa demandante. Respecto a la acción pública en materia de contratación, la sentencia del Tribunal Supremo que se ha transcrito pone de relieve que no existe tal acción pública en materia de selección de contratistas.

OCTAVO.- De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, procede hacer imposición de costas en la presente apelación al haber sido desestimado el recurso, se limitan a 1000 euros como honorarios de Letrados y 350 como suplidos de Procurador únicamente para la representación de REALIA BUSINESS, S.A.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso planteado por LOLIALBE S.L., interpone recurso contra ' Sentencia nº 135/2009 de 2.04.2009, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Alicante , que estimaba causa de inadmisibilidad del art. 69.b) de la Ley 29/1998 y declaraba la inadmisibilidad del recurso frente a acuerdo del Ayuntamiento de Denia de 12.04.2007 y contra la desestimación presunta por parte del Ayuntamiento de Denia del recurso de reposición contra el acuerdo del Ayuntamiento en Pleno de 23.02.2006, por el que se aprobaban las bases particulares que regirían el concurso par la selección del agente urbanizador por Gestión indirecta de la Unidad de Ejecución Nacimiento, duración y extinción de la obligación de cotizar del Plan De Reforma Interior 'Torrecremada' en el mencionado municipio, e indirectamente la delimitación de la Unidad de Ejecución Nacimiento, duración y extinción de la obligación de cotizar del aludido Plan de REFORMA INTERIOR'. Todo ello con expresa condena en costas a la parte apelante que se limitan a 1000 euros como honorarios de Letrados y 350 como suplidos de Procurador únicamente para la representación de REALIA BUSINESS, S.A.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, frente a la que no cabe recurso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico,