Sentencia Administrativo Nº 310/2011, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 638/2009 de 07 de Abril de 2011

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD

CACERES

SENTENCIA: 00310/2011

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, integrada por los Iltmos. Sres.

Magistrados del margen, en nombre de S. M. el Rey, ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 310

PRESIDENTE :

DON WENCESLAO OLEA GODOY

MAGISTRADOS :

DOÑA ELENA MENDEZ CANSECO

DON MERCENARIO VILLALBA LAVA

DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU

DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS

DON JOSE MARIA SEGURA GRAU

En Cáceres a siete de abril de dos mil once.

Visto el recurso contencioso administrativo nº 638 de 2009 , promovido por el Procurador SR. RONCERO AGUILA nombre y representación de Dª. Lina siendo parte demandada el SERVICIO EXTREMEÑO DE SALUD, representado por el SR. LETRADO DEL S.E.S., y la entidad ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, representado por el Procurador SR. GUTIERREZ LOZANO ; recurso que versa sobre: desestimación presunta por silencia de la reclamación por responsabilidad patrimonial, instada frente a la Consejería de Sanidad y Consumo de la Junta de Extremadura, presentada por la Recurrente el 18 de enero de 2008, dándose al expediente el número NUM000 .

C U A N T I A: 60.000 euros.

Antecedentes

PRIMERO : Por la parte actora se presentó escrito mediante el cual interesaba se tuviera por interpuesto recurso contencioso administrativo contra el acto que ha quedado reflejado en el encabezamiento de esta Sentencia.

SEGUNDO : Seguido que fue el recurso por sus trámites, se entrego el expediente Administrativo a la representación de la parte actora para que formulara la demanda, lo que hizo seguidamente dentro del plazo, sentando los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes y terminando suplicando se dictara una Sentencia por la que se estime el recurso, con imposición de costas a la demandada ; dado traslado de la demanda a la parte demandada para que la contestase, evacuó dicho trámite interesando se dictara una sentencia desestimatoria del recurso, con imposición de costas a la parte actora.

TERCERO : Recibido el recurso a prueba , se admitieron y practicaron las admitidas por la Sala, obrando en los ramos separados de las partes, declarando concluso este periodo, se pasó al de conclusiones, donde las partes evacuaron por orden interesando cada una de ellas se dictara Sentencia de conformidad a lo solicitado en el suplico de sus escritos de demanda y de contestación a la misma, señalándose seguidamente día para la votación y fallo del presente recurso, que se llevó a efecto en el fijado.

CUARTO : En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales;

Siendo ponente para este trámite el Iltmo. Sr. magistrado DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU , que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Es objeto de Recurso, la desestimación presunta por silencia de la reclamación por responsabilidad patrimonial, instada frente a la Consejería de Sanidad y Consumo de la Junta de Extremadura, presentada por la Recurrente el 18 de enero de 2008 , dándose al expediente el número NUM000 .

SEGUNDO .- La parte reclama 60000 euros , en atención a una indebida actuación médica por parte del SES, ya que tras la práctica de una cesárea y por parte del personal sanitario asistente, se le dejó en el interior un catéter o drenaje que se le había colocado a consecuencia de aquella intervención. No obstante de la documentación que obra en el expediente no se deduce ningún tipo de secuela derivado de ello. Si es cierto que se precisó de otra intervención para la retirada del drenaje, lo que determinó dos días de estancia hospitalaria y 55 días impeditivos. Reclama asimismo la parte, por los daños morales y secuelas síquicas que se dicen producidas. También se incide en la antijuridicidad de la acción no sólo por la incorrecta actuación sino por la ausencia de consentimiento informado. La administración sanitaria reconoce la mala praxis , pero como también lo hace la aseguradora, impugna los daños reclamados, su cuantificación y la existencia de secuelas síquicas.

Pues bien, así las cosas , examinado el expediente y la documentación aportada, resulta evidente que existió una infracción de la "lex artis" reconocida por la Administración. El debate se centra por tanto en la cuantificación indemnizatoria. Así pues se hace innecesario, aludir a los requisitos para la prosperabilidad de la responsabilidad patrimonial, al estar de acuerdo las partes en la existencia de la misma. En los folios 158 y siguientes se constata la existencia de consentimiento en la intervención ginecológica. No así de la posterior operación y en este sentido, el Tribunal Supremo viene indicando, así por ejemplo en sentencia de 29 de junio de 2010 que: "En el momento presente partimos de que consentimiento informado supone "la conformidad libre , voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud" (art. 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , Ley básica reguladora de la autonomía del paciente y de Derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica). También es evidente la necesidad de informar sobre posibles riesgos (art. 8.3 Ley 41/2002 ).

No obstante la inaplicación al supuesto presente de la antedicha norma, resulta claro que tanto la vigente regulación , más detallada y precisa, como la anterior coinciden en un punto esencial, esto es la exigencia del "consentimiento escrito del usuario" (art. 10.6. Ley General de Sanidad, 14/1986, art. 8.2. Ley 41/2002 para la realización de intervenciones quirúrgicas. Si bien actualmente también se prevea respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y , en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones.

Se ha dicho en la Sentencia de 16 de enero de 2007, recurso de casación 2007/1983 que "El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos. No cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada --puesto que un acto clínico es, en definitiva , la prestación de información al paciente-- y en un padecimiento innecesario para el enfermo. Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica --no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión--, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario.

Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido , la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual , en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)". Y una constante jurisprudencia ( Sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002, 1 de febrero de 2008, recurso de casación 2033/2003 , de 22 de octubre de 2009, recurso de casación 710/2008, Sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la "lex artis" y revela una manifestación anormal del servicio sanitario.

No solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales como aquí se invoca respecto a la primera intervención. Se incluye, por tanto , la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entrañaba una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar.

Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad aunque si existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento"

También se ha expuesto que El instituto del consentimiento informado se basa en la dignidad y el respeto a la autonomía del paciente pues tiene Derecho a decidir libremente, después de recibir la información adecuada entre las opciones clínicas disponibles (artículo 2.1 y 3 ).La consecuencia de lo dicho es que si, realmente , ha habido diálogo , información y consentimiento, al margen de la quiebra de la exigencia de forma escrita, lo cierto es que no se habrán dañado esos bienes que tutela la Ley 41/2002, luego desde la lógica del instituto de la responsabilidad patrimonial, no habría daño real y efectivo, pese al funcionamiento anormal del servicio público. En el caso de autos se parte de algo tampoco controvertido: que tratamiento del marido de la demandante (diagnóstico , intervención, pronóstico y tratamiento postoperatorio) fue correcto desde la lex artis. Se dice esto porque la Sentencia antes citada expresamente declara que «esta Sala igualmente ha señalado con absoluta nitidez que el defecto del consentimiento informado se considera como incumplimiento de la "lex artis" y revela una manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario, pero obviamente se requiere que se haya ocasionado un resultado lesivo como consecuencia de las actuaciones médicas realizadas sin tal consentimiento informado». Es decir, no hay responsabilidad patrimonial por ausencia de consentimiento en abstracto, es decir, considerado ese instituto desgajado o al margen, del resultado del acto médico. Luego si el tratamiento ha sido correcto, no cabe resarcir pese a la omisión del consentimiento. Lo dicho bastaría para desestimar la demanda, pero aun siendo esto así y puesto que la falta de consentimiento pudiera suponer un daño moral por lesionar los bienes tutelados por la Ley 41/2002 (dignidad , autonomía, respeto a la libertad), conviene al menos apreciar si realmente hubo o no ausencia, real, material o de hecho , de información para el consentimiento y del consentimiento informado". Asimismo se ha indicado en la Sentencia de fecha 4 de mayo de 2010 que: "Sin embargo, no ha de olvidarse que en este caso la parte funda la antijuridicidad del daño también en la falta del adecuado consentimiento informado, que como reconoce la jurisprudencia constituye una mala praxis ad hoc, que si bien no puede per se dar lugar a responsabilidad patrimonial si del acto médico no se deriva daño alguno para el recurrente ( SS. 26-2-2004, que cita la de 26-3-2002 ) , si se produce tal responsabilidad cuando del acto médico resulta un daño, como sucede en este caso, al producirse un empeoramiento de la situación del recurrente, que no tiene el deber de soportar al no haber sido informado de los riesgos de la intervención y posibles alternativas y, en consecuencia, no haber asumido los mismos. En autos no consta la existencia de consentimiento informado para la segunda intervención relativa a la retirada del cuerpo extraño, aunque se deduce que no existió daño alguno y que incluso ese consentimiento cabía deducirlo implícitamente. Por tanto esta ausencia puede determinar una indemnización si bien simbólica.

Entrando a la determinación de las cuantías concretas, convenimos con la Administración sanitaria a la hora de fijar las mismas. Carece de todo soporte la cantidad alzada que la parte solicita y del expediente se deduce que los problemas síquicos eran anteriores a la intervención realizada para extraer el catéter sin que se demuestre existencia de nexo causal entre tal intervención y los daños morales y síquicos que se dicen producidos. Por todo lo expuesto y aunque hemos reseñado que la aplicación del Baremo de tráfico no es de carácter vinculante, ciertamente sirve para objetivar las indemnizaciones y en tal sentido sólo procede acordar éstas en relación con los días de hospitalización , in capacidad y una indemnización testimonial por la ausencia de un consentimiento informado en la intervención segunda que se desarrolló de acuerdos a la "lex artis" y no produjo secuelas. Esta indemnización debe ascender a 3500 euros. No procede la condena del interés del 20% al no haberse dirigido la reclamación frente al asegurador o no existir constancia de ello.

TERCERO .- De conformidad al art 139 de la L.J.C.A., no es procedente realizar imposición expresa en costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por...en representación de Dª. Lina debemos declarar la responsabilidad patrimonial del S.E.S. reconociéndose a favor de la Recurrente la cantidad de 3.500 euros, cantidad por la que debe ser indemnizada a cargo del órgano oportuno. Ello sin imposición en costas.

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma, remítase testimonio, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la Resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días , conforme previene la Ley y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. magistrado que la dictó, celebrando audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior Resolución. Doy fe.