Sentencia Administrativo Nº 310/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 54/2012 de 10 de Mayo de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000310/2013

Ilmo. Sr. Presidente

Don Rafael Losada Armada

Ilmas. Sras. Magistradas

Doña Clara Penin Alegre

Doña María Josefa Artaza Bilbao

Doña María Esther Castanedo García

Doña Paz Hidalgo Bermejo

____________________________________

En la ciudad de Santander, a diez de Mayo de dos mil trece. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el procedimiento Ordinario número 54/12, interpuesto por DON Gustavo representado por la procuradora Doña Elena Morales Romero y defendido por el Letrado Don Hernán Marabini Trugeda, siendo parte recurrida el GOBIERNO DE CANTABRIA, representado por letrado de sus servicios jurídicos y habiendo comparecido como codemandada Doña Manuela , representada y defendida por la letrada Doña Rosario Fernández Martos Abascal.

Antecedentes

PRIMERO.-Don Gustavo interpone, el 26 de enero de 2012, recurso contencioso frente a la desestimación presunta de los recursos de alzada, acumulados, interpuestos frente a la Resolución del Tribunal Calificador, de fecha 12 de julio de 2011, por la que se hace pública los resultados de la fase de concurso de las pruebas selectivas y la relación definitiva de aprobados de las pruebas selectivas para el acceso mediante concurso-oposición a plazas de la categoría estaturaria de Grupo Administrativo de la Función Administrativa de Instituciones Sanitarias de la Comunidad Autónoma de Cantabria, y frente a la Resolución de fecha 15 de diciembre de 2011 que desestima el recurso de alzada interpuesto contra Resolución, de fecha 6 de septiembre de 2011, de la Consejería de Sanidad, por la que se hace pública la relación definitiva de aspirantes que han superado el proceso selectivo para el acceso, mediante el sistema de concurso oposición, a la categoria estatutaria de Grupo Admisnitrativo de la Función Administrativa de Instituciones Sanitarias de la Comunidad Autónoma de Cantabria.

SEGUNDO.-Admitido a trámite, previa reclamación y recepción del expediente, el demandante formalizó la demanda solicitando la anulación de las resoluciones recurridas y que se le reconozcan 10,80 puntos más como experiencia profesional y, en consecuencia, sea incluido en la relación definitiva de aprobados del proceso selectivo incluyendo al recurrente, y de forma subsidiaria, se ordene retrotraer el proceso selectivo al momento de valorarse la fase de concurso, a fin de que se incluyan los servicios prestados en régimen de promoción interna temporal, condenando en costas a la Administración demandada.

TERCERO.-El Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Cantabria contestó la demanda, solicitando su desestimación y la conformidad a derecho del acto recurrido. De igual manera, la representación de la codemandada, Doña Manuela , contestó la demanda, oponiendose a ella y solicitando que se dicte sentencia que desestimando la demanda confirme las resoluciones y actos recurridos con expresa condena en costas al recurrente.

CUARTO.-Una vez formuladas conclusiones por las partes, por providencia de la Sala de fecha 12 de abril de 2013, es designada Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Paz Hidalgo Bermejo, señalándose el día 8 de Mayo de 2013 para la deliberación votación y fallo del presente recurso en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Gustavo ,interpone recurso contencioso frente a la desestimación de los recursos de alzada, interpuestos frente a las Resoluciones por las que se hace pública los resultados de la fase de concurso, se hace publico la relación definitiva de aprobados de las pruebas selectivas y frente a la Resolución de la Consejería de sanidad por la que se hace pública la relación definitiva de aspirantes que han superado el proceso selectivo para el acceso, mediante el sistema de concurso oposición, a la categoria estatutaria de Grupo Admisnitrativo de la Función Administrativa de Instituciones Sanitarias de la Comunidad Autónoma de Cantabria.

En la demanda solicita la inclusión del demandante en la lista definitiva de aspirantes que han superado el proceso selectivo pretendiendo que se adicione 10,80 puntos a los reconocidos, lo que determina que la puntuación final ascienda a 53,90 puntos. Pretende el demandante que se le compute en el apartado A del baremo de Méritos de la fase de concurso en la categoría de Grupo Admisnitrativo de la Función Administrativa, anexo a la Orden SAN 17/1009, de 21 de agosto , los servicios prestados en la categoría de Grupo Administrativo de la Función Adminsitrativa en situación especial en activo, hoy denominada situación de promoción interna temporal.

Alega el demandante que la no consideración de ese tiempo como servicios prestados en la categoría desempeñada, en situación especial en activo, vulnera la base 7 de la convocatoria que no diferencia, para que sean valorados los servicios, la modalidad en la que se han prestado, se remite a la doctrina judicial que cita y mantiene que la aplicación al demandante de una interpretación diferente 'parece más guardar directa relación con la condición de representante de personal del actor en el ámbito de la sanidad autonómica', por lo que denuncia infracción del art. 14 y 28 de la CE .

SEGUNDO.-A la demanda se opone el letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Cantabria que reproduce el contenido de la resolución recurrida salvo los apartados IX y XI. Por su parte, la representación de la codemandada, Doña Manuela , mantiene que el tenor del art. 35 del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud y el Acuerdo sobre Promoción interna temporal, aprobado por Acuerdo del Consejo de Gobierno de fecha 10 de noviembre de 2005, art. 4, impiden el computo de los servicios prestados en promoción interna temporal, máxime cuando no está previsto en las bases de la convocatoria. Por último se remite a la sentencia dictada por el TSJ de Asturias de 14 de mayo de 2010 .

TERCERO.- Delimitada así la polémica, que como bien fijan las partes es estrictamente jurídica, corresponde decidir si entre los servicios prestados, a los que se refiere el apartado A del Baremo de Méritos de la fase de Concurso, relativa a la convocatoria aprobada por la Orden SAN 17/2009, de 21 de agosto , deben tenerse en cuenta los servicios prestados en promoción interna temporal (antes denominada servicio especial en activo).

La evolución normativa en la materia arranca con el Estatuto de Personal Sanitario no Facultativo aprobado por Orden del Ministerio de Trabajo de 26 de Abril de 1973 cuyo artículo 47 estableció la llamada situación especial en activo definida en el artículo 48 siguiente como 'la del personal que, siendo titular en propiedad de una plaza, acepte voluntariamente desempeñar otra en la Seguridad Social con carácter temporal para la que sea designado por razones especiales o de urgencia. En esta situación conservará los derechos de la plaza de la que es titular y se le seguirá computando el tiempo de servicios a efectos de antigüedad'.

Posteriormente, en el art. 34 de la Ley 4/1990 , se añadió a la ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, el art. 29 bis, que en su apartado 4 -3, referido al régimen jurídico del personal de instituciones sanitarias, estableció que: 'La situación especial en activo, regulada en el artículo 48 del Estatuto de Personal Sanitario no Facultativo, será aplicable, en los mismos casos y con idénticos efectos, al Personal no Sanitario de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social'.

Ese art. 34.4 de la Ley 4/90 y el R .D. 118/91 de 25 de enero, sobre selección de personal estatutario y provisión de plazas en las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social dictado en su desarrollo, fueron declarados inconstitucionales -al considerarse que una Ley de Presupuestos no era el marco adecuado para incluir tal normativa- por sentencia del Tribunal Constitucional 15 de Septiembre de 1998 pero, se aprobó el Real Decreto Ley 1/99, de 8 de enero, cuya disposición adicional 13 ª extendía, la situación especial en activo, al personal no sanitario de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social.

Posteriormente, la Ley 30/1999, de 5 de Octubre, de Selección y provisión de plazas de personal estatutario de los Servicios de Salud, que deroga el RD 118/91 antes citado, en su capítulo III, (art.9 ) reguló la promoción interna temporal, que sustituyó a la antes referida situación especial en activo, estableciendo que: 'Por necesidades del servicio y con carácter voluntario, el personal estatutario podrá desempeñar funciones correspondientes a un nombramiento de grupo igual o superior, con derecho a reserva de plaza, siempre que ostente los requisitos previstos en los números 3 ó 4 del artículo anterior. Durante el tiempo que permanezca en esta situación el interesado se mantendrá en servicio activo y percibirá, con excepción de los trienios, las retribuciones correspondientes a las funciones desempeñadas, cuyo ejercicio no supondrá consolidación de derecho alguno a tales retribuciones ni a la obtención de un nuevo nombramiento, sin perjuicio de su posible consideración como mérito en los sistemas de promoción interna previstos en el artículo anterior'.

Esta norma estuvo vigente hasta la entrada en vigor de la ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, norma que dedica los arts. 35 y 63 a regular el denominado encargo temporal de funciones. En concreto el art. 35 establece que: '1.Por necesidades del servicio y en los supuestos y bajo los requisitos que al efecto se establezcan en cada servicio de salud, se podrá ofrecer al personal estatutario fijo el desempeño temporal, y con carácter voluntario, de funciones correspondientes a nombramientos de una categoría del mismo nivel de titulación o de nivel superior, siempre que ostente la titulación correspondiente. Estos procedimientos serán objeto de negociación en las mesas correspondientes.

2. Durante el tiempo en que realice funciones en promoción interna temporal, el interesado se mantendrá en servicio activo en su categoría de origen, y percibirá las retribuciones correspondientes a las funciones efectivamente desempeñadas, con excepción de los trienios, que serán los correspondientes a su nombramiento original.

3. El ejercicio de funciones en promoción interna temporal no supondrá la consolidación de derecho alguno de carácter retributivo o en relación con la obtención de nuevo nombramiento, sin perjuicio de su posible consideración como mérito en los sistemas de promoción interna previstos en el artículo anterior'.Por su parte el art. 63, en su apartado 3, establece que: 'Se mantendrán en la situación de servicio activo, con los derechos que en cada caso correspondan, quienes estén en comisión de servicios, disfruten de vacaciones o permisos o se encuentren en situación de incapacidad temporal, así como quienes reciban el encargo temporal de desempeñar funciones correspondientes a otro nombramiento conforme a lo previsto en el artículo 35'.

En el ámbito territorial de Cantabria debemos reseñar el Acuerdo sobre Promoción Interna Temporal, que fue aprobado por Acuerdo del Consejo de Gobierno de fecha 10 de noviembre de 2005, que al regular el régimen jurídico, reproduce los apartados 2 y 3 del art. 35 de la Ley 55/2003 , añadiendo que 'asimismo se reservará el puesto de trabajo de origen, salvo que se trate de puestos cuyo sistema de provisión sea la libre designación'. Sin que por razón del tiempo sea aplicable a la presente convocatoria la Ley de personal estatutario de Instituciones Sanitarias de Cantabria, Ley 9/2010, de 23 de diciembre que regula la promoción interna temporal en el art. 54, posteriormente modificado por la ley de Medidas Fiscales y Administrativas de Cantabria 2013, ley 10/2012, de 26 de diciembre.

En consecuencia, y como resumen de los preceptos señalados, la regulación de la hoy denominada promoción interna temporal sitúa a quien la desempeña en la situación administrativa de servicio en activo, le permite percibir las retribuciones del puesto en el que es nombrado, salvo la relativa a trienios (como se analiza en la sentencia del juzgado de lo contencioso de Santander que cita la resolución recurrida), no consolida el puesto que desempeña y puede ser considerada en las convocatorias que se realicen de promoción interna.

CUARTO.-Con la regulación antes citada debemos tener en cuenta la bases de la convocatoria aprobadas por Orden 17/2009, de 21 de agosto, para el acceso, mediante el sistema de concurso oposición, a plazas de la categoría de estatutaria de grupo administrativo de la función administrativa en las Instituciones Sanitarias de la Comunidad Autónoma de Cantabria. A tal efecto y en relación con la fase de concurso esta consistirá, según se indica en la base 7.3, en la valoración por el tribunal de la competencia profesional de los aspirantes, conforme al baremo de méritos que figura en el anexo II de la convocatoria, referidos al último día de presentación de las instancias, en el que se recoge la experiencia profesional y la actividad discente.

En concreto, y respecto de la experiencia profesional, señala el apartado A que se valoran los servicios prestados en las Administraciones Públicas Sanitarias como empleado público del subgrupo C-1 (antiguo grupo C según la ley 30/1984) en la misma categoría, cuerpo o plaza asimilada con igual contenido funcional, a razón de 0,15 puntos por mes completo. Introduciendo a continuación una regla especifica respecto del supuesto de desempeño de altos cargos o puestos directivos, intrascendente al presente debate dada la diferente situación administrativa en que se encuentra el demandante respecto de los mismos.

En la interpretación de este criterio de valoración se impartieron instrucciones, por parte de la Consejería de Sanidad ( directrices marcadas por el informe de 20 de abril de 2011 del servicio de asesoramientos jurídico), que obran como documento 38, a los folios 229 a 235 del expediente administrativo, elaboradas con ocasión de la emisión de los certificados de servicios prestados previstos en las bases de la convocatoria, aplicable tanto al turno libre como al turno de promoción interna y para todas las convocatorias. Lo anterior pone ya de manifiesto que ninguna razón asiste al demandante cuando, siendo conocedor de las directrices generales, aplicables a todas las convocatorias, como reconoce en los recursos de alzada obrantes a los folios 206 y 248 del expediente administrativo, alega discriminación o animadversión hacia su persona, sin más soporte que sus propias alegaciones subjetivas.

QUINTO.-Lo anterior no significa que proceda refrendar el criterio interpretativo realizado por la Administración con un claro perjuicio a quienes han sido nombrados para el desempeño de un puesto del subgrupo C-1 (antes grupo C), en situación de promoción interna temporal, respecto, por ejemplo, de quienes fueron nombrados de forma temporal en el mismo puesto, sin ostentar la condición de personal estatutario fijo, a quienes si se les computa el desempeño como servicios prestados.

La valoración en condiciones de igualdad de los servicios prestados exige que se tengan en consideración los que se han prestado en situación de promoción interna temporal, porque además, como regla general ello supone que ha habido un desempeño efectivo de un puesto de trabajo, y con ello la adquisición de la experiencia profesional.

No podemos olvidar que el concurso valora la experiencia adquirida en el desempeño del puesto y así, la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, en su artículo 31.4, define los baremos de méritos a ponderar en los concursos, como forma de ingreso, estableciendo entre otros la experiencia profesional, aplicable al personal sanitario y al no sanitario. De igual manera se establece en el art. 11-2 del RDL 1/99 , y para el resto de la función pública se fija en el artículo 44 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento general de Ingreso del Personal al servicio de la Administración General del Estado y de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado, al fijar la 'la valoración del trabajo desarrollado'.

Por lo tanto, en la provisión de puestos de trabajo, en la ponderación del merito de la experiencia profesional, se ha de estar al puesto de trabajo que se está realmente desempeñando por nombramiento en promoción interna temporal y no a la categoría o grupo profesional a que se pertenezca.

Este ha sido el criterio por otra parte fijado por la doctrina judicial de los Tribunales Superiores de Justicia, como el del País Vasco en sentencias de 3 de febrero , 30 de marzo , 22 de junio y 19 de octubre de 2000 y 29 de noviembre de 2005 . El TSJ de Castilla León de 2 de noviembre de 2010, 14 de marzo, 11 de noviembre y 23 de diciembre de 2011 y 17 de abril de 2012; el de Canarias sentencia de fecha 28 de Septiembre de 2002 o el de Andalucía, Granada, sentencia de fecha 24 de mayo de 2010 .

Este es además el criterio que ha mantenido esta Sala con ocasión del análisis de la valoración de los servicios prestados en concursos de traslados, y con ocasión del baremo fijado en la Orden 34/2008, de 9 de septiembre. Así las sentencias de fechas 26 de julio de 2010 (AP 406/10), 23 de enero de 2011 (AP 209/11) y 27 de abril de 2012 (rec. 165/11).

Por último, debemos hacer mención a que, tal y como se recoge en la resolución recurrida, la AN en la sentencia de fecha 23 de noviembre de 2005, rec.618/2004 (LA LEY 252649/2005), revocando el criterio de la Administración sanitaria que computaba los servicios en la categoría desempeñada en Promoción Interna Temporal, reconoce el derecho de la recurrente a que se le valoren los servicios prestados como personal estatuario fijo en la categoría que ostenta en propiedad, y en el mismo sentido se han pronunciado las posteriores sentencias de la Audiencia Nacional de fechas 30-11-05 y 20-2-08 , pero no es un criterio pacífico como lo demuestra la Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 1 Mar. 2006, rec. 617/2004 (LA LEY 28786/2006), en sentido contrario y las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores antes citadas.

QUINTO.-De conformidad con el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , en la redacción dada al mismo por la Ley 37/11, la estimación parcial del recurso determina la inexistencia de condena al pago de las costas.

VISTOS.- Los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso interpuesto por Don Gustavo representado por la procuradora Doña Elena Morales Romero, frente a la Resolución de fecha 15 de diciembre de 2011 y frente a la desestimación presunta de los recursos de alzada acumulados, interpuestos frente a las resoluciones del Tribunal Calificador, de fechas 12 de julio de 2011, que se anulan con retroacción del citado procedimiento al momento de la valoración de méritos de los aspirantes a fin de que se lleve a efecto conforme a lo previsto en esta resolución y sin que proceda condena en costas.

Así, por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes con expresión de los recursos que en su caso procedan frente a ella, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.