Sentencia Administrativo Nº 310/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 89/2014 de 18 de Julio de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000310/2014
ltmo. Sr. Presidente
Don Rafael Losada Armada
Iltmas. Sras. Magistradas
Doña Clara Penin Alegre
Doña Esther Castanedo Garcia
En la ciudad de Santander, a dieciocho de julio de dos mil catorce.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el
recurso de apelación número 89/14 , interpuesto por DON Norberto , representado por el Procurador Sr.
Rubiera Martín y defendido por la Letrada Sra. Ruiz Sinde, contra el Auto de fecha 9 de diciembre de 2013,
dictado en el procedimiento de medidas cautelares previas, por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo
número 2 de Santander , siendo parte apelada EL AYUNTAMIENTO DE REOCÍN , representado por la
Procuradora Sra. Ruiz Sierra y asistido por la Letrada Sra. Gómez Ruiz, siendo parte apelada, también, DON
Jesús Carlos , representado por el Procurador Sr. Cuevas Íñigo y asistido por la Letrada Sra. Urraca Sordo.
Es ponente de esta sentencia la Iltma. Sra. Doña Esther Castanedo Garcia, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO : El recurso de apelación se tuvo por interpuesto el día 13 de enero de 2014 contra el Auto de fecha 9 de diciembre de 2013, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Santander , por el que se desestima la medida cautelar interesada, con imposición de costas a la parte actora.



SEGUNDO : La parte apelante en su recurso realiza varias críticas del auto, en concreto su no valoración o incorrecta valoración de la prueba documental aportada. Además, alega que el Auto no está lo suficientemente motivado. También alega la incorrecta aplicación de la teoría de la apariencia de buen derecho.



TERCERO : Las partes apeladas no impugnaron el recurso de apelación.



CUARTO : Se señaló fecha para la votación y fallo del presente recurso, el dieciséis de julio de 2014 fecha en que efectivamente se deliberó votó y falló.

Fundamentos

PRIMERO : Es objeto del presente recurso de apelación el Auto de fecha 9 de diciembre de 2013, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Santander , por el que se desestima la medida cautelar interesada, con imposición de costas a la parte actora.

Tal resolución tiene causa en los siguientes hechos: 1º.- El solicitante de la medida de suspensión de los efectos del Decreto de la Alcaldía de 27 de agosto de 2013 que desestima la reposición y ordena la demolición de un apero de labranza y del decreto de 11 de octubre de 2013, que desestima la reposición contra la multa coercitiva impuesta, es titular de una finca que tiene un apero de labranza.

2º.- Iniciado un procedimiento de legalización del citado apero, se han producido las resoluciones impugnadas, resultando múltiples incidentes durante la tramitación del mismo, relativos a abstenciones por enemistad, falta de tramitación, procesos penales entre las partes y sus familiares...



SEGUNDO : La parte apelante en su recurso realiza las siguientes críticas: 1º.- falta de valoración de los documentos que el solicitante aporta al juzgado relativo a los daños que causarían las resoluciones recurridas si se llevaran a efecto.

2º.- Falta de motivación del Auto porque no pondera los intereses en conflicto.

3º.- La incorrecta aplicación de la teoría de la apariencia de buen derecho

TERCERO : Con respecto al primer motivo, la demolición o retirada del apero, según el solicitante supondría que los animales quedarían expuestos y no podría continuarse la explotación familiar. Tal explotación se realiza con la correspondiente licencia. Ni la parte demandada ni la codemandada se oponen a estos motivos.

El Auto recurrido se basa en que el solicitante no prueba los perjuicios que alega, pero recordamos que se trata de perjuicios no contradichos en el proceso, por lo que aplicando subsidiariamente el principio general probatorio previsto en el artículo 217 de la LEC se entienden aceptados por las partes contrarias todas las alegaciones no contradichas. Además, permitiéndose por la jurisprudencia, sin límite alguno, que puedan acordarse 'las medidas que sean adecuadas' para evitar o paliar 'los perjuicios de cualquier naturaleza' que pudieran derivarse, parece que puede asistir la razón la recurrente, así, por el ATS de 13 de noviembre de 2007 , que recuerda que el presupuesto básico para que la adopción de la medida cautelar solicitada resulte justificada consiste en 'poner de manifiesto la incidencia negativa, real y efectiva, que la ejecución del acto o disposición impugnada tiene en los derechos y titularidades jurídicas hechas valer por el recurrente en el proceso, que ponga en riesgo la efectividad de una eventual sentencia favorable'. Se procede a estimar el recurso en este punto.

En cuanto al segundo motivo, ciertamente el interés público existente es el de reposición del espacio natural a su estado anterior, pero en este caso estamos ante un procedimiento administrativo de legalización de la obra, por lo que, tal interés público no existe hasta que se declare la ilegalidad de la obra, por resolución firme. No existe ningún otro dato de ponderación incluido en el proceso, ya que el ayuntamiento no ha alegado nada, y ciertamente, el auto recurrido no hace esta ponderación, quizá porque no existan intereses en conflicto.

La STS de 23 de enero de 2008 , que declara que 'El periculum in mora, como sabemos, aparece en la vigente normativa configurado en el artículo 130.1 LRJCA , señalándose al respecto que 'previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'.

Este precepto, pues, consagra el llamado periculum in mora como primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, nuevo parámetro esencial, para la adopción de la medida cautelar, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que de modo inmediato puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso, si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales'. SE debe estimar esta alegación ed la apelación.

En cuanto al tercer motivo, de apariencia de buen derecho, hemos de tener en cuenta que estamos ante unas medidas cautelares solicitantes antes de la interposición del recurso, por lo que es muy aventurado pronunciarse, aún indiciariamente, sobre la apariencia de ilegalidad del acto, que alega el solicitante. Tampoco se puede aseverar, como hace el Auto recurrido, que estemos ante una demolición o ante la retirada de obra desmontable, y, en todo caso, el procedimiento administrativo del que trae causa la resolución cuyos efectos se piden sean suspendidos, es un procedimiento complejo, en el que se han sucedido diversas resoluciones, muy prolongado en el tiempo, y oscuro, en cuanto al iter seguido; por lo que, sin alegar nada sube su legalidad la parte demandada, se procede a estimar este motivo de apelación.



CUARTO : De conformidad con el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , no procede la condena de la parte recurrente al pago de las costas procesales y tampoco procede la imposición de las costas de la instancia, al haber visto concedidas todas sus pretensiones.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por DON Norberto contra el Auto de fecha 9 de diciembre de 2013, dictado en el procedimiento de medidas cautelares previas, por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Santander , siendo partes apeladas EL AYUNTAMIENTO DE REOCÍN y DON Jesús Carlos , y acordamos revocar el Auto apelado, estimando la solicitud de la medida cautelar interesada, suspendiendo la ejecutividad de los actos recurridos, sin imposición de las costas procesales al solicitante en este instancia procesal, y tampoco en la primera instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará a las partes con expresión de los recursos que en su caso procedan frente a ella, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.