Sentencia Administrativo Nº 310/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 757/2015 de 21 de Abril de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2015/0010354

Procedimiento Ordinario 757/2015

Demandante:D./Dña. Benita

PROCURADOR D./Dña. SARA CARRASCO MACHADO

Demandado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA NUMERO 310/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Francisco Javier Canabal Conejos

Magistrados:

D. Fausto Garrido González

Dª María Dolores Galindo Gil

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En la Villa de Madrid, a veintidós de abril de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo número 757/2015, interpuesto por doña Benita , representada por la Procuradora de los Tribunales doña Sara Carrasco Machado y defendida por el Letrado doña Libry Johanna Ahumada Bayuelo, contra la resolución de 20 de abril 2015 dictada por el Consulado General de España en Bogotá. Habiendo sido parte la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por doña Benita se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 25 de mayo de 2.015 contra el acto antes mencionado, acordándose su admisión, y una vez formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazada para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación del acto recurrido reclamando se acuerde la concesión del visado de estancia solicitado.

SEGUNDO.-La representación procesal de la Administración General del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la desestimación del recurso.

TERCERO.-No habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, se tuvo por reproducido el expediente administrativo y la documental aportada, tras el trámite de conclusiones con fecha 21 de abril de 2016 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos.

Fundamentos

PRIMERO.-A través del presente recurso jurisdiccional doña Benita impugna la resolución de 20 de abril 2015 dictada por el Consulado General de España en Bogotá que denegaba su solicitud de visado de corta duración, 15 días, para hacer turismo porque 'no se ha podido establecer su intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de que expire el visado'.

Sostiene la parte recurrente que la resolución carece de motivación suficiente para poder impugnarla infringiendo el artículo 27 de la LO 4/2000 . Añade que cumple con todos los requisitos para la expedición del visado ya que aportó reserva de hotel y de viaje organizado, billetes de avión, medios económicos suficientes, pasaporte en vigor, seguro médico y de viaje, declaración jurada de pareja de hecho y certificado de matrícula mercantil. Indica que viaja con su hija mayor para hacer turismo por España y París.

Se opone la Administración demandada alegando, tras desarrollar la normativa aplicable, que la resolución está suficientemente motivada y se acomoda al impreso normalizado recogido en el Reglamento CE 810/2009, de 13 de julio.

SEGUNDO.-El régimen jurídico aplicable, a la vista de la fecha de presentación de la solicitud y aún siendo el recurrente español dado el contenido de su demanda y razón de pedir, al supuesto de autos es el constituido por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, al que se refiere su artículo 29 a ) que define el visado uniforme como aquel que es válido para el tránsito por el Espacio Schengen durante un periodo no superior al tiempo necesario para realizar dicho tránsito o para la estancia en dicho Espacio Schengen hasta un máximo de noventa días por semestre.

El artículo 30.1 de dicha norma remite, para su procedimiento y condiciones para a lo establecido en el Derecho de la Unión Europea y, en su punto 3, se exige expresa motivación aunque en el supuesto de resolución denegatoria por incumplimiento de algunos de los requisitos, ésta se notificará mediante el impreso normalizado previsto por la normativa de la Unión Europea.

La resolución recurrida es clara y cumple sobradamente las determinaciones del artículo 32 del Reglamento (CE ) nº 810/2009, de 13 de julio de 2009, en relación con el artículo 23.4 del mismo dado que no cabe mayor argumento al respecto.

Por otro lado, y acudiendo al propio Reglamento, el artículo 21.1 señala que durante el examen de una solicitud de visado uniforme, se determinará si el solicitante cumple las condiciones de entrada del artículo 5, apartado 1, letras a), c), d) y e), del Código de fronteras Schengen y se estudiará con la debida atención si el solicitante presenta un riesgo de inmigración ilegal o un riesgo para la seguridad de los Estados miembros, y si el solicitante se propone abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la fecha de expiración del visado solicitado y ello es lo que ha realizado la misión diplomática.

Tampoco podemos expresar que la resolución sea arbitraria pues siendo cierto que la Administración Pública ha de actuar en este tipo de decisiones con objetividad y plena sumisión a la legalidad ( arts. 103.1 y 106.1 CE ) y sin arbitrariedad ( art. 9.3 CE ), el cumplimiento de las exigencias normativas por parte del Consulado determina la adecuación de su actuación.

TERCERO.-El permiso de entrada, en dicho régimen general, se encuentra condicionado en cada específico caso por los compromisos internacionales y por la normativa interna especial aplicable al supuesto concreto de que se trate. En virtud de los artículos 5 , 10 y 15 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen , los visados para estancias de corta duración sólo podrán expedirse si el solicitante cumple las siguientes condiciones de estancia: 1) Poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, determinados por el Comité Ejecutivo; 2) En su caso, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente; 3) No estar incluido en la lista de no admisibles.

Esta normativa se completa con la regulación contenida en los artículos 14 y ss del Reglamento (CE ) nº 810/2009, de 13 de julio de 2009, y es la normativa, como dijimos, a la que se remite el artículo 30.1 del Real Decreto 557/2011 , para la concesión del visado de estancia de corta duración - que habilita para permanecer en España por un periodo ininterrumpido o suma de periodos sucesivos cuya duración total no exceda de noventa días por semestre a partir de la fecha de la primera entrada -.

En el presente caso enjuiciado la cuestión que suscita la resolución emitida por el Consulado parece que no está relacionada expresamente con la documentación aportada sino por no acreditarse la justificación del propósito y las condiciones de la estancia prevista entendiendo que las aportadas no resultan fiables.

Se ha de recordar que con la documentación exigida por la normativa aplicable al caso de autos lo que se pretende es evitar que con la excusa de un visado de estancia, que tiene un comienzo y un final, se utilice el mismo para otros fines, como por ejemplo los de carácter migratorio o económico o encubrir una reagrupación familiar. Por ello, se ha de valorar que el solicitante tenga una vinculación laboral, familiar, económica o de carácter similar con su país de residencia que constituya una garantía de que la misma regresará cuando termine la solicitud de visado. A ello se ha de añadir la acreditación de medios económicos por parte del mismo como para poder costear los gastos de alojamiento y manutención durante la estancia y ello se deriva del apartado d) del artículo 14 del Reglamento cuando señala que estará obligado a presentar información que permita establecer la intención del solicitante de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la expiración del visado solicitado.

A estos efectos, nos encontramos que la recurrente, nacida el NUM000 de 1981 y de nacionalidad colombiana, indicó en su solicitud que estaba unida en pareja de hecho, que era comerciante y que el visado era de 15 días, del 16 al 30 de junio de 2015, para hacer turismo. Con la instancia aportó pasaporte en vigor, seguro de asistencia en viaje para dicho periodo; localizador de reservas de vuelo Bogotá-Madrid-París- Madrid-Bogotá, salida el 15 y regreso el 30; un voucher hotelero para ella y su hija, Camila en habitación doble con estancia en Madrid del 16 al 25 de junio y en París del 25 al 30 de junio; certificado de ingresos y retenciones relativo al año 2014 en el que consta que ingresó en dicho periodo 100.026.000 pesos (29.007,54 €); declaración ante Notario de la recurrente y don Agustín expresando que viven juntos desde hace 16 años y que tiene una hija en común, Camila ; certificado de contadora pública en el que consta que la recurrente obtiene 8.500.000 pesos mensuales por la confección y venta, al por menor, de prendas de vestir (2.465 €); certificado de inscripción en la Cámara de Comercio de Manizales por Caldas como pequeña empresa desde el 27 de marzo de 2007 con tienda abierta en Supia; dos cuentas corrientes con un saldo, a 9 de abril de 2014, de 3.730.909,10 pesos (1.081,96 €) y 17.057.383,58 (4.946,64 €); tres tarjetas de crédito; una cuenta de ahorro con 18.001.639,15 pesos (5.220,48 €)

El Anexo II del Reglamento (CE) nº 810/2009, de 13 de julio de 2009, relaciona una lista no exhaustiva de documentos justificativos entre los que se encuentra, para los viajes de turismo o privados, documentos relativos al itinerario y entre ellos la confirmación de la reserva de un viaje organizado o cualquier otro documento apropiado que indique los planes de viaje previstos. También son documentos a valorar: la reserva de billete de vuelta o de ida y vuelta o billete de vuelta o de ida y vuelta; prueba de medios económicos en el país de residencia; prueba de empleo; extractos bancarios; prueba de propiedad inmobiliaria; y, prueba de integración en el país de residencia: lazos familiares y situación profesional.

Así mismo, la Instrucción Consular Común de 22 de diciembre de 2005, dirigida por el Consejo de las Comunidades Europeas a las Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares de Carrera de las partes contratantes del Convenio de Sghengen, sobre los requisitos necesarios para la expedición de un visado uniforme para el territorio nacional de todos los países signatarios del citado Convenio, establece en su apartado V, relativo a la tramitación y resolución de las solicitudes de visado que, en relación con el riesgo de inmigración ilegal, deberán examinarse los documentos justificativos referidos al motivo de viaje, a los medios de transporte y de regreso, a los medios de subsistencia y a las condiciones de alojamiento.

En el supuesto de autos, con la documentación referida, entendemos que se ha acreditado tanto el motivo del viaje como la capacidad económica para su realización. Nos encontramos con una persona con arraigo familiar, social, laboral y económico en su país, así lo acreditan los documentos antes reseñados, que quiere pasar 15 días distribuidos entre dos ciudades para lo que aporta el voucher correspondiente del viaje con las correspondientes reservas constituyendo todo ello una serie de datos formales que hubieran exigido una mayor carga probatoria por parte del Consulado para llegar a la conclusión de la existencia de un riesgo de inmigración ilegal.

En definitiva, la solicitante cumple con los requisitos legamente exigidos para obtener el visado de estancia de corta duración solicitado ( artículo 29 del RD 557/2011 ). Por ello, se ha de estimar el recurso dado que el acto recurrido no se ajusta a derecho, reconociendo el derecho de la solicitante a que se la expida el correspondiente visado de estancia de corta duración pedido. Si bien, y dado que actualmente ya ha transcurrido el periodo de tiempo para el que se realizó tal solicitud, deberá aportar de nuevo la documentación legalmente exigible, pero ajustada al período de tiempo que solicite en este caso, y que no será superior al anteriormente pedido. Todo ello sin perjuicio de que por las autoridades competentes españolas se adopten las medidas legales necesarias a fin de garantizar el retorno a su país de origen de la solicitante del visado una vez terminado ese periodo de tiempo para el que se la conceda la respectiva autorización.

CUARTO.-Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos procede la condena en costas de la parte demandada que ha visto rechazada sus pretensiones sin que concurra motivo para su no imposición.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de trescientos euros (300 €) por los honorarios de Letrado y Procurador y ello en virtud de la naturaleza del litigio y del esfuerzo procesal de las partes.

VISTOS.-los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Benita contra la resolución de 20 de abril 2015 dictada por el Consulado General de España en Bogotá que anulamos declarando su derecho al visado solicitado en los términos recogidos en el fundamento de derecho tercero de esta sentencia.

Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la Administración en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía y conceptos expresados

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer Recurso ordinario de Casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 10 días, contados desde el siguiente al de la notificación esta resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos.

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.