Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 310/2022, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 26/2022 de 20 de Octubre de 2022

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA CON/AD

LOGROÑO

SENTENCIA: 00310/2022

N56820

MARQUES DE MURRIETA 45-47

Teléfono:941296596/941296594 Fax:941296595

Correo electrónico:tsj.contencioso@larioja.org

ECG N.I.G: 26089 45 3 2021 0000259

AP RECURSO DE APELACION 0000026 /2022

De D. Erasmo

Representación Dª. EVA NORTE SAINZ

Contra D.CONSEJERIA DE EDUCACION, CULTURA, DEPORTE Y JUVENTUD

SENTENCIA Nº 310 /2022

En la ciudad de Logroño, a veinte de octubre de dos mil veintidós.

Vistos los autos correspondientes al RECURSO DE APELACIÓN sustanciado ante esta Sala bajo el nº 26/2022, sobre función pública a instancia de D. Erasmo , representado por la Procuradora Doña Eva Norte Sáinz y defendido por letrado y de LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE LA RIOJA representada por el Letrado de la Comunidad Autónoma De La Rioja en concepto de partes apelantes y apeladas/ respectivamente, contra la SENTENCIA nº 247/2021, de fecha tres de diciembre de dos mil veintiuno, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Logroño .

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Logroño nº 2 de Logroño dictó, en su recurso PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 141/2021, la Sentencia nº 247/20/21 de fecha tres de diciembre de dos mil veintiuno , cuyo FALLOes del siguiente tenor literal:

'ESTIMO PARCIALMENTEel recurso contencioso administrativo

interpuesto por la Procuradora de los Tribunales, Dª. EVA NORTE SÁINZ, en nombre y representación de D. Erasmo, contra las resoluciones referenciadas en el fundamento de derecho primero de esta resolución.

DECLAROque las citadas resoluciones no son conformes a derecho, anulándolas y dejándolas sin efecto, reconociendo que la relación de empleo del actor la CC.AA. subsistirá y

continuará, con los derechos profesionales y económicos inherentes, como funcionario interino del Cuerpo de Profesores de Música y Artes Plásticas, Especialidad Flauta Travesera, con destino en el Conservatorio de CALAHORRA, hasta que se

provea de forma definitiva por los sistemas de provisión

( concurso nacional o regional de cuerpos docentes) o hasta que

se amortice por los cauces legales reglamentarios,

desestimando el resto de pretensiones formuladas.

Todo ello, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas.

Notificada y ejecutoriada que sea la resolución,

comuníquese a la Administración demandada para su

cumplimiento, con devolución del expediente administrativo.

SEGUNDO.Contra la misma se interpusieron recursos de apelación por las partes: EL LETRADO DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE LA RIOJA Y D. Erasmo, respectivamente.

TERCERO.Admitido a trámite dichos recursos de apelación y formulados escritos de oposición por la representación de la parte recurrida- respectivamente-, fueron elevados los autos junto con el expediente administrativo a esta Sala.

CUARTO.Se señaló para la votación y fallo del recurso el día 13 de julio de 2022, en que al efecto se reunió la Sala.

VISTOS.- Siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña MÓNICA MATUTE LOZANO.

Fundamentos

PRIMERO.- LA SENTENCIA APELADA

El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Logroño nº 2 de Logroño dictó, en su recurso PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 141/2021, la Sentencia nº 247/20/21 de fecha tres de diciembre de dos mil veintiuno , cuyo FALLOes del siguiente tenor literal:

'ESTIMO PARCIALMENTEel recurso contencioso administrativo

interpuesto por la Procuradora de los Tribunales, Dª. EVA NORTE SÁINZ, en nombre y representación de D. Erasmo, contra las resoluciones referenciadas en el fundamento de derecho primero de esta resolución.

DECLAROque las citadas resoluciones no son conformes a derecho, anulándolas y dejándolas sin efecto, reconociendo que la relación de empleo del actor la CC.AA. subsistirá y

continuará, con los derechos profesionales y económicos inherentes, como funcionario interino del Cuerpo de Profesores de Música y Artes Plásticas, Especialidad Flauta Travesera, con destino en el Conservatorio de CALAHORRA, hasta que se

provea de forma definitiva por los sistemas de provisión

( concurso nacional o regional de cuerpos docentes) o hasta que

se amortice por los cauces legales reglamentarios,

desestimando el resto de pretensiones formuladas. Todo ello, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas'.

La demanda de recurso contencioso administrativo contenía el siguiente Suplico: 'anule y deje sin efecto dicha resolución impugnada, por ser contraria a Derecho, en concreto, por ser contraria a la Directiva 1999/70/C, del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP, sobre el trabajo de duración determinada, y, como pretensión de plena jurisdicción, estime la demanda, y declare el derecho de mis mandantes a la plena y completa aplicación de la Directiva 1999/70/CE y de su Acuerdo marco, lo que sin carácter limitativo, conllevara necesariamente y así se solicita se declare el derecho de mis mandantes y se condene a la Administración empleadora a que proceda: 1) al nombramiento del personal temporal aquí recurrente, como funcionario de carrera al servicio de la Administración demandada con destino en el puesto de trabajo al que está adscrito y en el mismo cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano en que está destinado, y titular en propiedad de la plaza que ocupa; 2) o subsidiariamente, en caso de imposibilidad de nombrarles funcionario de carrera, se proceda por la Administración demandada, a su nombramiento como personal publico fijo equiparable a los funcionarios de carrera al servicio de la Administración empleadora en el cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano al que está adscrito, bajo los principios de permanencia e inmovilidad y con la misma estabilidad en el empleo que aquellos, con todos los derechos y obligaciones inherentes, en régimen de igualdad con los funcionarios de carrera comparables, con derecho permanecer en el servicio u órgano y en el puesto de trabajo al queestá actualmente destinado; 3) y en todo caso, o alternativamente, que se proceda por la Administración demandada a reconocer a este personal el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña, como titular y propietario del mismo, aplicándole las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto de trabajo que la Ley establece para los homónimos funcionarios de carrera comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo que estos últimos, 4) Y en todo caso, se les abone a cada uno la indemnización de 18000€, y/o la que legalmente proceda, como compensación al abuso sufrido en la relación temporal sucesiva mantenida, para reparar el daño sufrido derivado de la situación que viene padeciendo de abuso en su contratación temporal sucesiva y de discriminación en sus condiciones de trabajo, y sin perjuicio también de los daños indemnizables que, en su caso -en el supuesto que aquí negamos, de que no proceda la transformación de su relación temporal abusiva en una relación fija-, se pongan de manifiesto, hagan efectivos y se individualicen en el momento del cese del personal temporal recurrente. y todo ello, como sanción al abuso en la relación temporal sucesiva y para eliminar las consecuencias de la infracción de la precitada y con imposición de costas a la Administración demandada'.

SEGUNDO.- LOS RECURSOS DE APELACIÓN.

Ambas partes se muestran disconformes con la sentencia de instancia. Reitera la administración su posición en el recurso de apelación, solicitando un pronunciamiento revocatorio de la sentencia de instancia. De igual modo que en la contestación a la demanda, la administración considera que la Orden 3/2016 por la que se establecen las normas para la provisión en régimen de interinidad de puestos de trabajo docentes no universitarios, constituía una medida legal equivalente acorde con la cláusula Quinta del Acuerdo Marco.

La parte recurrente, a pesar de la estimación, parcial, de su pretensión de reconocimiento de situación jurídica individualizada, formulada en tercer lugar en su suplico, también interponer recurso de apelación, para que la Sala reconsidere la posibilidad de declarar la ' fijeza' del actor en el puesto de trabajo, a través de alguna de las fórmulas propuestas y recogidas en el Suplico de la demanda, en los números 1 y 2 , además de seguir reiterando la adecuación a derecho de una indemnización .

Ambos recurso de apelación, ya se adelanta, han de ser necesariamente desestimados.

TERCERO.- LA ORDEN 3/2016 .LA STS DE 12 DE MAYO DE 2022 .DESESTIMACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA ADMINISTRACIÓN AUTONÓMICA.

La posición esencial mantenida por la administración a lo largo de los recursos seguidos ante los órganos jurisdiccionales de esta plaza en los que se discutían pretensiones idénticas o similares a la que hoy nos ocupa , pivotaba sobre la consideración de la Orden 3/2016 como una medida legal equivalente acorde, compatible, con la cláusula Quinta del Acuerdo Marco.

Precisamente, la consideración como tal medida fue considerada por el Tribunal Supremo como cuestión que revestía interés casacional (Autos de 27 de mayo 2021, 10 de junio de 2021, 11 de noviembre de 2021 o 17 de febrero de 2022).

En concreto, dichos Autos establecieron como cuestión que presentaba interés casacional la siguiente: ' si el sistema de las listas de personal docente interino no universitario para nombramientos temporalmente limitados constituye una medida legal equivalente, desde la perspectiva de la jurisprudencia comunitaria, que permite prevenir y sancionar los abusos cometidos en dicha relación, o si resulta conforme a Derecho que la relación mantenida en dicho régimen de interinidad se prolongue en el tiempo hasta tanto la plaza sea ocupada por funcionario de carrera o se amortice' .

Recientemente, en Sentencias de 12 de mayo de 2022, el Tribunal Supremo ha resuelto los recursos de casación interpuestos por la Administración riojana frente a Sentencias de esta Sala que entendieron que la Orden 3 /2016 no constituía una medida legal equivalente en el sentido de la citada Cláusula Quinta, desestimándolos, dando así respuesta a la cuestión de interés casacional fijada.

Y así dice el Alto Tribunal lo siguiente: ' La sentencia n. º 80/2019, de 29 de marzo (recurso n. º 99/2018-F), falló a su favor. En particular, con anulación de la actuación administrativa, declaró subsistente su relación funcionarial con la Administración educativa riojana en tanto se provea la plaza por los cauces legales o se amortice. Y para hacer efectivo ese pronunciamiento, la sentencia indica que el Sr. Roman debería elegir destino para el curso 2019-2020 entre los tres que le ofertara la Administración.

La estimación sustancial del recurso descansa, de un lado, en nuestra sentencia de 1426/2018, de 26 de septiembre (casación n.º 1305/2017) y en la interpretación del Acuerdo Marco que acompaña a la Directiva 1999/70/ CE según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que cita. Considera desde tal perspectiva que la concatenación de nombramientos de profesor interino constituye un abuso de derecho de la Administración. En efecto, entiende que esa reiteración no responde a las necesidades que, según el artículo 10 del Estatuto Básico del Empleado Público, justifican la figura del funcionario interino, sino que encubre su utilización para afrontar necesidades estructurales. En particular, la sentencia reprocha a la Administración no haber justificado que cada vez que se nombraba al Sr. Roman concurrían las circunstancias previstas en ese precepto y afirma que tampoco se puede considerar que sea una medida equivalente para sancionar la utilización abusiva de nombramientos temporales la valoración de la experiencia docente obtenida mediante la interinidad en las pruebas selectivas, toda vez que no se convocaron.

Recurrida en apelación esta sentencia por la Administración de La Rioja, la Sala de lo Contencioso Administrativo la confirmó con la suya n. º 80/2020, de 30 de marzo (apelación n.º 128/2019). Los argumentos de la apelante eran, en síntesis, estos: (i) no hay identidad entre este caso y el considerado por nuestra sentencia 1426/2018, de 26 de septiembre (casación n.º 1305/2017); (ii) anualmente se hacen convocatorias para destinos provisionales negociadas con los agentes sociales; (iii) es manifiesta la inexistencia de abuso pues las necesidades de personal varían de un curso a otro; (iv) el régimen previsto en la Orden 3/2016, de 31 de marzo, de la Consejería de Educación y Empleo, por la que se regula la provisión en régimen de interinidad de puestos de trabajo docentes no universitarios, es una medida legal equivalente para evitar la utilización abusiva del empleo temporal; (v) la sentencia no valoró todas las circunstancias y, en particular, el significado de ese régimen; (vi) en Aragón hubo convocatoria de oposiciones en 2008 en la especialidad de Economía y en 2010 en la de Administración de Empresas.

La Sala de Logroño repasa la Orden 3/2016, resume la sentencia de instancia, se hace eco de diversas sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que se pronuncian sobre la cláusula 5 del Acuerdo Marco que acompaña a la Directiva 1999/70/CE, en especial de las de 19 de marzo de 2020 (asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18); de 14 de septiembre de 2016 (asuntos acumulados C-184/16 y C-197/15; de 21 de noviembre de 2018 (asunto C-254/2017); de 25 de octubre de 2018 (asunto C-331/2017) y concluye que, pese a ser cierto que en el sector de la educación se ha constatado la existencia de factores que pueden justificar de manera objetiva la utilización de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada para garantizar la adecuada prestación del servicio 'ello no supone que (...) una contratación como la que ha sucedido en el caso del Sr. Roman durante 19 años, podamos considerarla una necesidad coyuntural'.

A la alegación de la Administración relativa a que los nombramientos del Sr. Roman fueron para distintas especialidades y en diferentes centros escolares, la Sala de Logroño dice que la ejecución de programas temporales no puede servir para solucionar necesidades estructurales y permanentes y recuerda que su plazo máximo es de 3 años. Así, pues, atendiendo a la sucesión de nombramientos desde 1999 y al resto de circunstancias presentes, en particular la ausencia de convocatorias de procesos selectivos en las especialidades señaladas, con cita de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 25 de octubre de 2018 (asunto C-331/2017), dice que no puede comprobarse si los procedimientos de adjudicación de destinos provisionales se usan para atender necesidades temporales y que, si bien pueden servir para resolver las de carácter ocasional, no sirven para las estructurales. En definitiva, la sentencia de apelación afirma que comparte plenamente la conclusión de la juzgadora de instancia sobre la existencia de abuso.

Pasa entonces a examinar si existe una medida equivalente para evitar o paliar ese abuso y vuelve a compartir el parecer de la sentencia del Juzgado: la inexistencia de convocatoria de pruebas selectivas hace irrelevante la experiencia docente adquirida y su utilización para ordenar a los aspirantes en las listas de interinidad previstas por la Orden 3/2016. Frente a ella, entiende que la medida dispuesta por la sentencia de instancia presenta un mayor grado de efectividad y capacidad disuasoria. Recuerda aquí nuestras sentencias n.º 1425/2018, de 26 de septiembre (casación n.º 785/2017) y n.º 1426/2018, de 26 de septiembre (casación n.º 1305/2017). Por todo ello, desestima el recurso de apelación.

También desestima el del Sr. Roman que cuestionaba exclusivamente el pronunciamiento de instancia sobre la manera de hacer efectivo el reconocimiento de la persistencia de su relación con la Administración riojana. Pretendía que no quedara a la decisión de esta la determinación de los tres destinos de entre los que debía escoger uno, pues indicaba que podría seleccionar los que estuvieran más lejos de su domicilio o los más conflictivos. La desestimación la explica la sentencia de la Sala de Logroño a partir de la presunción de la objetividad, transparencia, buena fe, confianza legítima, planificación y eficacia conforme a las que debe actuar la Administración, guiándose por las necesidades docentes en el momento de la ejecución.

TERCERO.- La cuestión en que el auto de admisión aprecia interés casación al objetivo para la formación de jurisprudencia.

El auto de la Sección Primera de 11 de octubre de 2021 que ha admitido a trámite el recurso de la Comunidad Autónoma de La Rioja ha apreciado interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en resolver esta cuestión planteada por el escrito de preparación:

'Si el sistema de las listas de personal docente interino no universitario para nombramientos temporalmente limitados constituye una medida legal equivalente, desde la perspectiva de la jurisprudencia comunitaria, que permite prevenir y sancionar los abusos cometidos en dicha relación, o si resulta conforme a Derecho que la relación mantenida en dicho régimen de interinidad se prolongue en el tiempo hasta tanto la plaza sea ocupada por funcionario de carrera o se amortice'.

A la hora de dar la respuesta nos pide que interpretemos el artículo 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público y la cláusula 5 del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada anexo a la Directiva 1999/70/CE.

En sus razonamientos nos dice que se ha advertido el mencionado interés casacional objetivo porque el asunto se proyecta sobre un gran número de interinos que prestan cotidianamente servicios en el sistema educativo que, en el caso de La Rioja, supone un tercio de la plantilla docente, estando todos ellos sometidos al sistema de la Orden 3/2016. Igualmente, informa el auto de admisión que se han admitido también los recursos de casación n.º 778/2020 y n.º 5715/2020 por autos de 27 de mayo de 2021; y por auto de 10 de junio de 2021 el n.º 6713/2020, mientras que el auto de 15 de julio de 2021 ha admitido el n.º 5613/2020, todos ellos similares a este.(....) CUARTO.- El juicio de la Sala. La desestimación del recurso de casación.

A) Consideraciones previas. Según se ha dicho, el Sr. Roman nos pidió que valorásemos la posibilidad de plantear las cuestiones prejudiciales de las que hemos dejado constancia en los antecedentes. No obstante, en su posterior escrito de oposición nada ha dicho al respecto. Esta circunstancia y la argumentación con la que sostiene que se ha de confirmar la sentencia dictada en apelación y, por tanto, la de instancia, argumentación sustentada en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, nos lleva a entender que, por considerar suficientemente clara la solución que impone el Derecho de la Unión Europea, no mantiene ya la pretensión de que acudamos a él para someterle las preguntas que propone. En todo caso, a juicio de la Sala, no es necesario acudir al Tribunal de Justicia para resolver este proceso.

Por otra parte, conviene efectuar algunas precisiones antes de afrontar el problema de fondo.

La primera es que no deja de ser sorprendente que la temporalidad en el empleo público en el ámbito de la educación no universitaria en La Rioja llegue a una tercera parte del total, según nos dice la recurrente en su escrito de preparación. Cualquiera que sea la razón o las razones que se ofrezcan para explicar tal circunstancia, está claro que entra en conflicto con la legislación en materia de función pública, con la anterior y con la vigente. Si la regla es que el servicio público se preste por funcionarios de carrera y el recurso a los interinos sea excepcional, tiene difícil explicación jurídica que se eleve a la magnitud indicada la tasa de interinidad.

No es menor la perplejidad que provoca la situación del Sr. Roman: ha prestado servicios como interino durante diecinueve años. Y todavía se añade otro motivo para el asombro: en todo ese tiempo no se han convocado procesos selectivos en las especialidades en que enseña. Así, pues, año tras año, ha sido cesado a 30 de agosto --salvo las dos excepciones en que lo fue a 30 de junio-para ser nombrado de nuevo en los primeros días de septiembre, según parece mediante el sistema de listas de aspirantes a cubrir puestos de manera interina.

Ya fuera bajo la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la función pública, ya sea bajo el Estatuto Básico del Empleado Público en 2007 y luego en 2015, así como en la actualidad, tras la reforma de 2021, el legislador ha mantenido la regla de que la función pública la desempeñen funcionarios de carrera.

Por otra parte, tanto el texto de 2007 cuanto el de 2015 han circunscrito el nombramiento de interinos a la existencia de vacantes y mientras estas se cubren, a la sustitución transitoria de los titulares y a la ejecución de programas temporales o a hacer frente a exceso o acumulación de tareas también de forma temporal. Y han fijado límites a la utilización de los nombramientos de interinos. En la actualidad, por un máximo de tres años para cubrir vacantes (antes no había tope); también de tres años para los programas temporales, ampliable por doce meses por las leyes de función pública que desarrollen el Estatuto Básico; y nueve meses en un período de dieciocho (antes de seis meses en un período de doce), para afrontar el exceso o acumulación de tareas.

Ha permanecido invariable desde 2007, no obstante, la exigencia de que el nombramiento de interinos responda a razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia.

No desconoce la Sala, pues ha tenido sobradamente ocasión de referirse a ello, que ha adquirido carta de naturaleza la expresión en sí misma contradictoria 'interinos de larga duración'. Igualmente, se ha debido ocupar de la concatenación de nombramientos interinos en el mismo puesto o del mantenimiento de uno solo de manera prácticamente indefinida. A ello respondieron las sentencias n.º 1425 y n.º 1426/2018, de 26 de septiembre, la primera a propósito del personal estatutario de los servicios de salud y la segunda respecto de la función pública. Asimismo, a finales de 2021 hemos tenido que examinar variadas situaciones de reiteración de nombramientos temporales en el ámbito del personal estatutario en varias de las cuales, como en las sentencias de 2018, hemos advertido abuso en los términos del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE aunque no hayamos llegado a reconocer indemnizaciones en los casos de cese por no ser objeto de los recursos de casación o por no haberse justificado su fundamento.

En la actualidad, el propio legislador ha intervenido para reducir la temporalidad en el empleo público: el Real Decreto-Ley 14/2021, primero, y la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, fruto de su tramitación como proyecto de ley, que lo ha sustituido después, y reconoce palmariamente en su exposición de motivos que la tasa de temporalidad en el empleo público, superior a la del sector privado, 'no sólo se aleja de forma manifiesta del modelo de función pública configurado por nuestra Constitución (...) sino que compromete la adecuada prestación de los servicios públicos en la medida en que la temporalidad impide articular políticas de recursos humanos dirigidas a garantizar la calidad de los servicios públicos'.

En parecidos términos se expresaba el preámbulo del Real Decreto-Ley 14/2021.Cabe, pues, establecer algunas conclusiones. La primera es evidente. La propia recurrente en casación admite que la concatenación de nombramientos no se ajusta ni a las previsiones de la legislación española sobre función pública, ni a las exigencias del Acuerdo Marco que, por cierto, deben ser cumplidas en contra de lo que parece sostener el escrito de interposición. Es un abuso en los términos de la cláusula 5 de aquél.

Es menester, en consecuencia, examinar antes de entrar en otros extremos, si puede, como nos dice el escrito de interposición, considerarse al sistema de la Orden 3/2016 una medida que prevenga la utilización sucesiva de contratos o relaciones de duración determinada.

B)El régimen de la Orden 3/2016, de 31 de marzo, de la Consejería de Educación y Empleo de La Rioja.

Aunque la recurrente en casación se haya esforzado en argumentar que efectivamente, la solución prevista en esta disposición responde a los criterios a que, según la cláusula 5 del Acuerdo Marco, deben observar las medidas dirigidas a evitar el uso abusivo de nombramientos temporales --según ella misma explica: vinculatoriedad; objetividad; transparencia; eficacia; y negociación-- lo cierto es que el mecanismo que prevé descansa en el recurso sistemático a la interinidad y, según todos los indicios, no ha conseguido paliar la temporalidad que aqueja al empleo público en el ámbito educativo no universitario riojano.

De igual modo, difícilmente puede aceptarse el resultado de la comparación que se ha hecho entre la situación de quienes se acogen al procedimiento de las listas de aspirantes y la de los funcionarios de carrera, la de los que hayan visto reconocida la condición de indefinido no fijo y la de los opositores. No parece necesario explicar que nada tiene que ver la posición del funcionario de carrera con la de quien no lo es desde el punto de vista que ahora interesa. Tampoco es relevante la posición del opositor, que por definición carece de relación con la Administración. Y sabemos que no cabe en el régimen funcionarial la figura del indefinido no fijo.

La Orden 3/2016 se dirige a proveer interinamente necesidades urgentes e inaplazables para cuya atención no existan funcionarios de carrera. Y no hay duda de que establece un procedimiento adecuado de selección de los aspirantes a formar parte de las listas a las que recurrir de ser necesario efectuar nombramientos interinos.

Ahora bien, de cuanto se ha expuesto se desprende que las necesidades no son coyunturales sino permanentes, estructurales, y que se utilizan las listas de aspirantes a interinos de forma sistemática. Ciertamente, la Administración riojana subraya que los nombramientos son para cursos académicos y para el ejercicio de programas temporales, iguales a un curso académico. Sin embargo, el recurso continuado a este procedimiento que se viene produciendo revela lo que, por otra parte, parece suficientemente claro: un déficit estructural de profesorado al que se le quiere poner remedio parcial con una suerte de cuerpo de aspirantes a la interinidad al que es preciso acudir regularmente por no haber funcionarios de carrera. Falta de los mismos la cual, a su vez, guarda relación con la inexistencia de convocatorias de los procesos selectivos en las especialidades del caso.

Tal estado de cosas, hay que insistir, no responde a las exigencias del artículo 10 del Estatuto Básico del Empleado Público, ni muestra que se hayan tomado medidas eficaces para poner fin a la utilización de nombramientos de duración determinada -que, tiene razón el escrito de interposición, no están prohibidos pero que no son los que han de utilizarse para atender necesidades permanentes. Tanto el Derecho interno cuanto el de la Unión Europea lo excluyen.

Recordemos que la Directiva 1999/70/CE y el Acuerdo Marco que incorpora se dirigen a prevenir la utilización sistemática de relaciones de duración determinada, considerada fuente potencial de abusos. En ello insiste la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, entre otras en las sentencias de 4 de julio de 2006 (asunto C-212/04, Adeneler y otros), de 23 de abril de 2009 (asuntos C-378/07 a C-380/07, Angelidaki y otros), de 13 de marzo de 2014 (asunto C- 190/13, Márquez Samohano), de 3 de julio de 2014 (asuntos C- 362/13, C-363/13 y C-407/13, Fiamingo y otros), ó de 26 de noviembre de 2014 (asuntos C-22/13, C-61/13 a C-63/13 y C-418/13, Mascolo y otros), según ya declaramos en sentencia de 27 de noviembre de 2015 (recurso contencioso administrativo n.º 824/2014), así como en las invocadas en este proceso.

C) La desestimación del recurso de casación.

Tal como se ha visto, el esfuerzo argumental de la representación de la Comunidad Autónoma de La Rioja, se ha centrado en afirmar la conformidad con la cláusula 5 del Acuerdo Marco de la Orden 3/2016. Y, según hemos visto, también, tal adecuación no se da en el sentido de que no previene sino confirma la utilización abusiva de las relaciones de empleo de duración determinada. Descartadas esas razones, observamos que la Administración autonómica no ha negado los hechos a partir de los cuales tanto la sentencia del Juzgado cuanto la de la Sala de Logroño entendieron que debía darse a la controversia la misma solución alcanzada por nuestra sentencia n.º 1426/2018, de 26 de septiembre (casación n.º 1305/2017), ni ofrecido elementos para resolver de otro modo. Por tanto, no encontramos motivos para afirmar que no debe seguirse aquí ese camino de manera que se impone la desestimación del recurso de casación.

QUINTO.- La respuesta a la cuestión planteada por el auto de admisión. De acuerdo con cuanto hemos expuesto, hemos de responder a la cuestión que nos sometió el auto de admisión diciendo que el sistema de las listas de personal docente interino no universitario para nombramientos temporalmente limitados no constituye una medida legal equivalente, desde la perspectiva de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, para prevenir y sancionar los abusos en los nombramientos interinos, y que no es contrario a Derecho que la relación mantenida en dicho régimen de interinidad se prolongue en el tiempo hasta tanto la plaza sea ocupada por funcionario de carrera o se amortice.'

El debate suscitado sobre la orden 3/2016, queda así resuelto por el Alto Tribunal y en consecuencia, debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad Autónoma de La Rioja, frente a la sentencia de instancia. Para finalizar , debe recordarse lo dicho en la STJUE de 13 de enero de 2022, que señala que una disposición nacional que se limitara a autorizar de manera general y abstracta , a través de una norma legal o reglamentaria la utilización de sucesivos contratos de duración determinada no se ajustaría a las exigencias y objetivos del Derecho de la Unión, afirmándose que una disposición de esa naturaleza , de carácter meramente formal , no permite deducir criterios objetivos y transparentes a fin de verificar si la renovación de tales contratos responde efectivamente a una necesidad auténtica , si permite alcanzar el objetivo perseguido y si resulta indispensable al efecto . Por tanto tal disposición entraña un riesgo real de utilización abusiva por lo que no es compatible con el objetivo ni con el efecto útil el Acuerdo Marco (94).

SEXTO.- EL RECURSO DE APELACIÓN DE LA PARTE ACTORA.

DESESTIMACIÓN.

Idéntica suerte debe correr el recurso de apelación de la parte recurrente, estimado, en parte, en una de sus pretensiones subsidiarias.

La parte recurrente de forma principal, solicitó ser declarado funcionario de carrera o fijo, empleado público fijo o personal funcionario equiparable.

El Juez de instancia rechazó las pretensiones de la actora formuladas con carácter principal , con arreglo a unos razonamientos jurídicos que la Sala comparte en su integridad , sin que las alegaciones de la recurrente - reiterativas de las de instancia - arrojen dudas sobre los criterios , consolidados , de este Tribunal , sobre las peticiones de los funcionarios interinos docentes en recursos similares , sobre la conversión - al margen de cualquier proceso selectivo - de los mismos en funcionarios de carrera.

La cláusula Quinta del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para ser invocada por un particular ante una Juez nacional y éste no puede dejar de aplicar o excluir la aplicación de derecho interno. Le obliga, eso sí, a realizar una interpretación conforme y de esta manera, le Juez nacional está obligado a interpretar el derecho interno coherentemente con el derecho de la Unión, como garantía de efectividad del Derecho de la Unión. Así la cláusula Quinta tiene por finalidad establecer el objetivo general de los Estados de evitar los abusos e la contratación temporal compeliéndoles a adoptar las medidas que consideren necesarias para ello pero tal objetivo general no se traduce en un derecho directamente ejercitable por el particular para exigir la modificación de su vínculo laboral o funcionarial. La STJUE 13 de enero de 2021 es clara:' la cláusula quinta no impone a los Estados miembros la obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de duración determinada.

Por lo anterior, los razonamientos del Juez de instancia son plenamente coherentes con la doctrina del TJUE, del Tribunal Supremo y coincidentes con los mantenidos reiteradamente por esta Sala.

Conviene en este punto recordar la doctrina constitucional expuesta en STC de 19 de noviembre de 2015 que da respuesta a alguno de los planteamientos del recurrente : ' ..existe una consolidada doctrina de este Tribunal acerca del acceso a la función pública mediante pruebas restringidas y su compatibilidad con las normas constitucionales, tanto desde la perspectiva del derecho fundamental a la igualdad en dicho acceso ( art. 23.2 en relación al art. 103.3 CE ) como desde la consideración de la competencia estatal básica sobre el régimen estatutario de los funcionarios públicos ( art. 149.1.18 CE ).

La mayor claridad en la exposición de esta doctrina constitucional requiere comenzar por la dimensión competencial. La STC 111/2014, de 26 de junio , examinó, en cuanto a su carácter básico ex art. 149.1.18 CE , el régimen de acceso a la función pública establecido por la Ley del estatuto básico del empleado público.

Centró su atención precisamente en que 'el art. 55.1 LEEP califica como rectores del derecho al acceso al empleo público en general los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad', y en que 'el art. 61 determina además el carácter abierto de los procesos selectivos, que garantizarán la libre concurrencia, sin perjuicio de lo establecido para la promoción interna y de las medidas de discriminación positiva'. También tuvo en cuenta que completaba 'el bloque normativo la disposición transitoria segunda, que se ocupa del personal laboral fijo que desempeña funciones o puestos clasificados como propios de personal funcionario', permitiendo a este tipo de personal 'participar en los procesos selectivos de promoción interna convocados por el sistema de concurso-oposición, de forma independiente o conjunta con los procesos selectivos de libre concurrencia, en aquellos Cuerpos y Escalas a los que figuren adscritos las funciones o los puestos que desempeñe'.La STC 111/2014, delimitado así el conjunto normativo relevante, declaró que 'el antedicho régimen de acceso a la función pública es formalmente básico ( disposición final primera LEEP). Este Tribunal ha analizado extensamente sus precedentes normativos ( art. 19 y disposición transitoria sexta de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la función pública ), señalando el carácter materialmente básico tanto de la regla que garantiza que las convocatorias tienen que ser con carácter general abiertas o libres, rechazando los llamados turnos u oposiciones restringidas, como de las excepciones a dicha regla general, que participan de la misma naturaleza básica ( STC 174/1998, de 23 de julio , FJ 4, y las allí citadas; en el mismo sentido, STC 38/2004, de 11 de marzo , FJ 3). Las mismas razones abonan el carácter materialmente básico de las vigentes normas de la Ley del estatuto básico del empleado público, según hemos confirmado en la STC 113/2010, de 24 de noviembre, FJ 3'.

El Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del estatuto básico del empleado público, se ha publicado en el 'BOE' del 31 de octubre de 2015 y como ya hemos indicado, según su disposición final única, entró en vigor al día siguiente. Esta norma, en virtud de su disposición derogatoria única, ha derogado la LEEP, sustituyéndola por una regulación idéntica a la que ésta establecía, que se encuentra en los arts. 55.1, 61 y disposición transitoria segunda del texto refundido. Esta identidad determina, por las mismas razones indicadas en nuestra STC 111/2014, que los preceptos señalados del texto refundido deban considerarse formal y materialmente básicos.

En conclusión, según la doctrina constitucional indicada, encaja en las bases del régimen estatutario de los funcionarios públicos la norma estatal que prevé que la adquisición de tal condición se verificará mediante convocatorias abiertas. Encajan también, por implicar una modulación de dicha norma, las excepciones que eventualmente se puedan prever a tal regla general. De este modo, el legislador autonómico no actuará dentro de sus competencias si regula supuestos de acceso a la función pública en que la participación no sea libre más allá de aquellos que encuentren amparo en la normativa básica. Así lo ha declarado este Tribunal a la vista tanto del régimen básico previsto en la Ley 30/1984 (por todas, SSTC 151/1992 , de 19 de octubre, FJ 3 , y 302/1993 , de 21 de octubre , FJ 3) como del regulado en la LEEP ( STC 111/2014 , de 26 de junio , FJ 3), debiendo extender ahora esta declaración al previsto en el texto refundido de la Ley del estatuto básico del empleado público y actualmente vigente.

4. Ahora bien, abandonando ya la perspectiva competencial y adentrándonos en la dimensión sustantiva, los supuestos de adquisición de la condición de funcionario de carrera en que se exceptúe la regla del carácter abierto, aun cuando estén contemplados en la normativa básica, podrán ser contrarios a la Constitución si desconocen el derecho fundamental de acceder en condiciones de igualdad a la función pública ex art. 23.2 CE. En este sentido resulta muy elocuente el pronunciamiento de la STC 151/1992, de 19 de octubre, FJ 3, según la cual 'el derecho a la igualdad en el acceso a la función pública supone una limitación fundamental a la práctica de las pruebas restringidas para el acceso a la función pública, las cuales, en general, han de considerarse como un procedimiento proscrito por el referido precepto constitucional ( STC 27/1991, fundamento jurídico 5º.c). Por ello mismo, en fin, la admisibilidad de estas pruebas, aun cuando el legislador estatal para casos singulares las haya previsto, debe ser verdaderamente excepcional y objeto de una interpretación restrictiva (por ejemplo, ATC 13/1983, fundamento jurídico 2)'.

Sobre las razones que pueden justificar, sin lesión del art. 23.2 CE , las pruebas restringidas para el acceso a la función pública, el Tribunal ha resuelto de un modo reiterado [ SSTC 27/1991 , de 14 de febrero , FJ 5 c); 60/1994 , de 28 de febrero, FJ 5 ; 16/1998 , de 26 de enero, FJ 5 ; y 12/1999 , de 11 de febrero, FJ3 ; 126/2008 , de 27 de octubre, FJ 3 , y 130/2009 , de 1 de junio, FJ 3] que 'no cabe excluir que, en determinados casos excepcionales, la diferencia de trato establecida en la Ley en favor de unos y en perjuicio de otros pueda considerarse como razonable, proporcionada y no arbitraria a los efectos de la desigualdad de trato que establece, siempre que dicha diferenciación se demuestre como un medio excepcional y adecuado para resolver una situación también excepcional, expresamente prevista en una norma con rango de Ley y con el objeto de alcanzar una finalidad constitucionalmente legítima, entre las que se integra también la propia eficacia de la Administración Pública'. En el mismo sentido la STC de 18 de febrero de 2021. Sobre el derecho a la indemnización, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2021 cierra el debate (RCA 6103/2018, ECLI:ES: TS:4098) y fija la siguiente doctrina: Como se ha anticipado en el fundamento anterior la reciente sentencia de 27 de octubre de 2021 (recurso de casación: 3598/2018) recuerda las anteriores de 28 de mayo y 21 de julio de 2020 (recursos de casación:5801/2017 y 102/2018) señalando que la doctrina jurisprudencial que ha fijado esta Sala y Sección es la de que 'el cese de un funcionario interino, con una única relación de servicios, no determina derecho a indemnización de 20 días de año de trabajo desempeñado previsto en la legislación laboral y no en la legislación funcionarial' ( sentencia 602/2020). Y en la sentencia 1062/2020 se dice que 'La legislación española sobre función pública, que no prevé el abono de indemnización alguna a los funcionarios interinos, ni a los funcionarios de carrera cuando se extingue la relación de servicio no se opone a la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco...'.

En definitiva no es posible reconocer al recurrente la condición de funcionario de carrera puesto que el acceso a la función pública ha de realizarse a través del correspondiente proceso selectivo, de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad y de acuerdo con dispuesto en el TREBEP. No es posible tampoco crear, vía judicial, a solicitud del recurrente, una categoría inexistente en el derecho español, ni reconocer situaciones o estatus jurídicos que no se reconocen en el derecho español, con la finalidad de colmar las pretensiones de estabilidad del recurrente.

SEXTO.- COSTAS.-De conformidad con el art 139 LJCA, la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la Administración autonómica no ha de conllevar la condena en costas, pues se interpuso hallándose pendiente una cuestión de interés casacional, que se revelaba esencial para la estimación de su recurso.

La desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación del recurrente don Erasmo conduce a la imposición de costas al mismo hasta el límite de 800 euros, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 139 LJCA.

Vistos los preceptos citados y demás de necesaria y pertinente aplicación, y

Fallo

Se desestiman los recursos de apelación interpuesto por la Comunidad Autónoma de La Rioja y por la representación procesal de don Erasmo frente a la Sentencia nº 247 /2021 de 29 de TRES DE DICIEMBRE de 2022, que CONFIRMAMOS íntegramente.

Se imponen las costas de la apelación a la representación procesal de don Erasmo hasta el límite de 800 euros.

Así por esta nuestra Sentencia -de la que se llevará literal testimonio a los autos- y frente a la que puede interponerse recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.