Sentencia Administrativo Nº 311/2003, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, de 27 de Febrero de 2003

Encabezamiento

RECURSO NUMERO 4095/96

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SENTENCIA NUM. 311/03

Ilustrísimos Señores

Presidente

Don JOSE BELLMONT MORA

Magistrados

Don EDILBERTO NARBON LAINEZ

Doña ROSARIO VIDAL MAS

En la ciudad de Valencia, a 27 de febrero de 2003.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo número 4095/96, interpuesto por el Letrado DON JUAN ANTONIO LOPEZ CARRILLO, en nombre y representación de DON Imanol , contra la desestimación presunta de la reclamación 108/95 de responsabilidad patrimonial, habiendo sido parte en los autos la Administración demandada, GENERALIDAD VALENCIANA, representada por su Letrado, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. ROSARIO VIDAL MAS y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que suplica que se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- El representante de la parte demandada, contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte Sentencia por la que se confirme la Resolución recurrida.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba , con el resultado que obra en las actuaciones, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido por el artículo 78 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló para votación y fallo el día 23.1.03, en que se suspendió para llevar a cabo una diligencia para mejor proveer, llevándose a cabo con fecha 26.2.03.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo contra el acto Administrativo citado sobre la base de que el demandante, padre de la menor Catalina que presentaba en el momento de la reclamación un cuadro clínico de grave retraso en el crecimiento corporal, siguiendo control en el Servicio de Endocrinología de la Fe desde el 6-4-90, cuyo titular, Dr. D Marco Antonio informa que la evolución hasta el 11.7.91 es normal al haber pasado de una estatura de 104,3 cm a 112,2. La paciente no acudió a la siguiente revisión , volviendo el 3.1.95 en que presentaba una talla de 130,9. En base a los criterios del facultativo se denegó la autorización para llevar a cabo el protocolo que requiere el uso de la hormona del crecimiento , emitiéndose informe por el Comité Asesor del Servasa estimando improcedente su aplicación a la menor. Estima la demanda que todo ello supone una mala praxis médica por omisión ya que no se aplicaron las técnicas existentes en el momento para determinar si la menor estaba afecta a una insuficiencia en la hormona del crecimiento que aconsejase el tratamiento oportuno, así, existían ya datos en el nacimiento que no han sido tenidos en cuenta y debieron ser valorados adecuadamente, en segundo lugar, el papel fundamental de la hormona GH debe llevar a una valoración adecuada tanto en cuanto a su deficiencia como a su insuficiencia as¡ como a las distintas motivaciones a que puede responder la misma, al ser compleja la situación determinante de aquélla, existiendo informes médicos suficientes para acreditar que se habían detectado anomalías y que no se llevaron cabo pruebas suficientes, reclamando como consecuencia de todo ello 25.000.000 como consecuencia de los gastos en medicina privada y perjuicios ocasionados, más intereses desde el 29-11-95 , fecha de la solicitud. Subsidiariamente se reclama la cantidad que se determine en ejecución de Sentencia.

La Administración demandada se opone en base a la corrección del expediente Administrativo y Resolución en él recaída.

SEGUNDO.- Son por tanto dos las cuestiones sometidas a esta Sala, la primera de ellas, la procedencia de la acción de responsabilidad patrimonial entablada y la segunda , sólo si la primera fuera procedente, la cuantía reclamada en el presente recurso.

Respecto a la primera de las cuestiones, es reiterada la Jurisprudencia en el sentido de que la responsabilidad patrimonial del Estado deriva de la lesión producida a los particulares en sus bienes y Derechos, entendida dicha lesión como un perjuicio antijurídico que los afectados no tienen el deber de soportar, por no existir causa alguna que lo justifique y queda configurada en los artículos 106 de la Constitución y 139 a 144 de la LRJAP , normas aplicables a las Entidades Locales en mérito a la previsión normativa del artículo 54 de la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local (Ley 7/ 1.985, de 2 de abril), el cual remite a la legislación general sobre responsabilidad administrativa , al igual que el artículo 223 del reglamento de Organización y Funcionamiento de las Corporaciones Locales (Real decreto 2.568/ 1.986, de 28 de noviembre).

Esta configuración legal exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) la producción de un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas; b) que tal daño sea producido por consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en relación directa, inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal y c) ausencia de fuerza mayor.

Asimismo, se exige la concurrencia de un requisito procedimental: que se formule la oportuna reclamación ante la Administración responsable en el lapso de un año, a contar desde la producción de la lesión. Este elemento plantea la cuestión del término inicial - sobre el que se encuentran suficientes precisiones jurisprudenciales- y sobre la Administración a la que se deben de dirigir las reclamaciones si concurren varias de ellas, cuestión expresamente resuelta por la Ley 30/ 1.992 en favor de la solidaridad.

En cuanto al primero de los requisitos , es decir , el daño, es una lesión patrimonial equivalente por su contenido a cualquier daño o perjuicio en la ' doble modalidad de lucro cesante o daño emergente, sin que sea suficiente el menoscabo económico, sino que se requiere, simultáneamente, la concurrencia, de que sea antijurídico y, por tanto, el afectado no tenga el deber de soportarlo , ya que, en definitiva, la lesión se define como un daño ilegítimo (sentencia T.S. 10.7.92).

En cuanto al segundo, la relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el daño, cuyo resarcimiento se pretende en el caso, es requisito imprescindible para que pueda prosperar aquella solicitud, al amparo de los artículos 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del estado y 139 de la Ley 30/1.992. Fundamentalmente, se encuentran cuatro títulos de imputación a efectos de la determinación de la responsabilidad de una Administración respecto de una lesión concreta: que la lesión se produzca como consecuencia directa del ejercicio ordinario del servicio; que la lesión obedezca a una anormalidad o no funcionamiento del servicio público; que exista una situación de riesgo creado por la Administración en el ámbito de producción del evento dañoso , o que se produzca un enriquecimiento injusto por parte de la Administración.

TERCERO.- A la vista de todo ello en relación con la cuestión planteada en este procedimiento, la primera determinación necesaria para el análisis de la, procedencia de la reclamación será por tanto la de la existencia del daño.

En este sentido y a la vista de las actuaciones se desprenden, como datos de interés los siguientes:

1) Informe emitido por el Dr. D. Marco Antonio, de la Unidad de Endocrinología Pediátrica de la Fe , sin fecha, en el que se hace constar que la menor de 10 años , remitida por primera vez a dicho facultativo cuando contaba 5 años y medio y que su seguimiento se llevó a cabo; desde el 6.4.90 hasta el 11.7.91 , presentando talla, velocidad de crecimiento y estudio endocrinológico normales. Se la visita de nuevo el, 3.1.95 en que persiste la normalidad clínica, no compartiendo dicho facultativo los criterios de estudios realizados fuera del Centro, que afirman la existencia de déficit constitucional de GH.

2) Informe emitido a instancia de parte por el Dr. Don Jose María, Especialista en Endocrinología y Nutrición el 22.11.95 en el que señala que la menor presentaba al 24.11.94 un retraso en el crecimiento muy manifiesto, estimando la existencia de déficit de HGH de posible origen constitucional, prescribiendo Humatrope, preparado comercial de HG. La revisión posterior confirma el buen resultado (en un año ha pasado de 129 cms a 140.5 cms y de 35 kgs a 41 kgs) y la ausencia de efectos secundarios.

3) El 23.8.95 el Dr. Marco Antonio informa sobre la asistencia prestada a la menor y tras ratificar el anterior señala que la normalidad en el crecimiento durante la etapa de control en la Fe determinó que no se le practicara estudio de la secreción de la hormona del crecimiento y aún menos el tratamiento. Tras exponer qué se estima como talla baja y como crecimiento lento , no concurriendo ninguno de ellos en la menor, señala que la hormona del crecimiento es indispensable para un crecimiento normal y la existencia de éste, descarta la insuficiencia de aquélla, no estando indicado el tratamiento estético con hormona de crecimiento dadas las múltiples acciones de dicha hormona no exenta de efectos secundarios.

4) El 6.3.96 el Dr. Marco Antonio realiza nuevo informe clínico resumen de los anteriores.

5) El 23.10.95, el juzgado de lo Social 13 de esta ciudad dicta Sentencia desestimatoria de la demanda, en autos 7727/95 a instancias del hoy demandante contra la Consellería demandada en reclamación de los gastos ocasionados por el tratamiento hormonal seguido por su hija , que le fue negado en la Sanidad Pública, un total de 550.134 ptas., más 9.000 de practicante.

6) El Dr. Don Emilio, Médico Generalista, Experto en Valoración del daño corporal, a instancias del demandante, emite informe el 20.4.96 señalando que la menor presentaba un retraso de crecimiento corporal importante , como quedó acreditado con las pruebas analíticas llevadas a cabo a instancias del Especialista en Endocrinología del ambulatorio de la calle Alboraya, no obstante lo cual, no se llevaron a cabo más pruebas en el Hospital La Fe. La Administración de la hormona prescrita por un Endocrino privado dio un resultado que califica de espectacular. Estima en consecuencia claramente acreditada la conveniencia de su aplicación a la menor.

7) Constan asimismo en el expediente administrativo estudios médicos sobre la problemática de autos.

8) Consta en autos el informe emitido por el Dr. Jose Manuel, Endocrinólogo de fecha 23.1.97 que estima retraso de crecimiento en el que se interaccionan varios factores etiológicos: talla baja al nacer, alimentación irregular en la infancia y adolescencia. Se descartó déficit de GH en razón a criterios auxológicos y normalidad de las determinaciones del IGCláusula contractual de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo.. En el momento actual se encuentra en un Estado IV de pubertad con adelanto de la EO sobre la cronológica (nunca aparece esta situación en los déficit de GH). Persisten errores de alimentación.

CUARTO.- Llegados a este punto y analizada anteriormente la Jurisprudencia en torno a la responsabilidad patrimonial en general, conviene señalar que respecto a la responsabilidad derivada de la asistencia sanitaria, entre otras muchas, la S.TS de 10-02-1998 establece que la culpa o negligencia médica surge con dotación de suficiente casualidad cuando no se realizan las funciones que las técnicas de salud aconsejan y emplean como usuales , en aplicación de la deontología médica y del sentido común humanitario, como ha venido reconociendo la propia Sala Tercera en múltiples Sentencias; criterio análogo al que sigue la Sala Primera en temas de actuación médica por responsabilidad extracontractual y recalca por último que es reiterada la doctrina de esta Sala que considera esencial para que se estime la responsabilidad patrimonial de la Administración la existencia de un nexo causal directo e inmediato entré el acto imputable a la Administración y la lesión causal que para ser resarcible, ha de consistir en un daño real, que el nexo causal ha de ser exclusivo sin interferencias extrañas procedentes de tercero o del lesionado.

En el presente caso, la cuestión se centra exclusivamente en la no prestación del servicio en forma adecuada (a criterio de la demanda) por no haber suministrado a la menor el tratamiento con la hormona del crecimiento, a cuyo fin, el demandante aporta pruebas que afirman no sólo que era procedente en el caso de su hija sino que, practicado el tratamiento por la medicina privada, el resultado fue óptimo y sin efectos negativos.

Estas pruebas , ya reseñadas en el Fundamento anterior, debieron ser completadas con un informe pericial contradictorio en autos, prueba que solicitada por la parte actora no se pudo llevar a cabo ni tampoco a instancias de esta Sala para mejor proveer ya que los informes aportados no pueden tener el valor de una pericial porque no han sido emitidos con arreglo al procedimiento y las garantías establecidas en los artículos 610 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Esta afirmación tampoco supone que no puedan ser valorados pero es evidente que sólo la prueba pericial puede aportar a la Sala los conocimientos científicos que son necesarios para determinar en la forma pretendida la necesidad o no del tratamiento pretendido y así, es encomiable el trabajo que desarrolla la dirección Letrada de la parte actora en el manejo de conceptos , criterios y posturas estrictamente médicas pero indudablemente su función es argumentar una tesis , función que no corresponde a este Tribunal. Entrando por tanto en la valoración de las pruebas aportadas vemos que el Dr. D. Marco Antonio, de la Unidad de Endocrinología Pediátrica de la Fe, que afirma reiteradamente el crecimiento normal, lo innecesario del tratamiento en este caso, valorando además los posibles efectos secundarios de su administración. Por el contrario, el Dr. Don Jose María , Especialista en Endocrinología y Nutrición llega a la conclusión contraria, aplica el tratamiento y obtiene buenos resultados sin que se aprecie resultado negativo alguno.

El Dr. Don Emilio, Médico Generalista , Experto en Valoración del daño corporal, mantiene la tesis de la demanda , valorando la intervención del servicio de endocrinología del ambulatorio de la calle Alboraya y el resultado obtenido por el tratamiento privado. Por último, Dr. Jose Manuel, Endocrinólogo, estima la existencia del retraso de crecimiento por diversos factores, no pronunciándose sobre la necesidad del tratamiento litigioso.

En cuanto a la valoración de informes (dentro de los márgenes de su naturaleza procesal ya expuesta anteriormente) deben primar lógicamente aquéllos que provienen de médico especialista en la materia, lo que afectaría exclusivamente al emitido por el Dr. Emilio, único que no ostenta tal condición.

Analizados los demás, vemos cómo la postura del Dr. Marco Antonio, claramente contraria a prescribir a la menor el tratamiento hormonal , en ningún caso afirma que no pueda llevarse a cabo: afirma que no es necesario y que, en consecuencia, no compensa la problemática inherente a la misma en un caso como el de la hija del demandante. El Dr. Jose María puesto que parte de la premisa contraria, llega también a la conclusión contraria y aplica el tratamiento con éxito. Por último, Dr. Jose Manuel que afirma como el Dr. Jose María la existencia de un retraso de crecimiento pero no aprecia déficit hormonal (obviamente la reconoce cuando ya ha sido tratada con ella lo que cuestiona su valoración en este aspecto) y hace un especial hincapié en las irregularidades alimenticias desde la infancia y que persisten cuando la reconoce.

Este análisis, que intenta ser clarificador (simplificando sin duda) ante la ausencia ya señalada de una prueba concluyente que sólo puede ser en esta materia la pericial médica , debe ponerse en relación con el objeto de este procedimiento: determinar si existía obligación por la Sanidad pública, prestada por la Administración demandada, de aplicar este concreto tratamiento a la menor, bien entendido que dicha obligación sólo existe en el caso de que, como hemos visto según la Jurisprudencia, se trate de realizar las funciones que las técnicas de salud aconsejan y emplean como usuales , en aplicación de la deontología médica.

Pues bien, estima la Sala que en el presente caso, no puede llegarse a tal conclusión , es decir, con los datos que constan en el expediente Administrativo y en las actuaciones, no puede concluirse que se trate de un caso en el que la negativa al tratamiento hormonal no esté justificada sobre la base de criterios médicos ni que su falta haya determinado un daño del que deba responder por ser consecuencia del funcionamiento normal o anormal de un servicio público, sino más bien, los criterios (fundados) de un facultativo no fueron satisfactorios para el hoy demandante que en uso de su patria potestad tomó la decisión de acudir a la medicina privada en busca de un criterio distinto, que además dio buen resultado pero no debemos olvidar que no estamos en presencia de una ciencia matemática, que ninguno de ambos criterios médicos aparecen infundados, aunque no sean coincidentes y que en ningún momento se ha determinado si un seguimiento continuado (no interrumpido como lo fue) en los términos prescritos por el Dr. Marco Antonio no hubieran producido un resultado satisfactorio , como también quizá podría haberse obtenido con una alimentación más adecuada desde la infancia, en los términos que valora el Dr. Jose Manuel .

No existe por tanto responsabilidad en los términos analizados al inicio de la presente resolución, que justifique el reintegro de los gastos ocasionados con este motivo ni ha quedado en absoluto probado en autos la consecución de un daño que resarcir, lo que supone la desestimación de la demanda y el mantenimiento de la Resolución recurrida.

CUARTO.- El articulo 131 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa establece respecto a las costas procesales, el criterio de la temeridad o mala fe en la interposición del recurso o mantenimiento de la acción, criterio que no siendo de apreciar en autos, supone la no imposición de las ocasionadas en el presente expediente.

Vistos los preceptos legales citados , concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por el letrado DON JUAN ANTONIO LOPEZ CARRILLO, en nombre y representación de DON Imanol, contra la desestimación presunta de la reclamación 108/95 de responsabilidad patrimonial.

2) La no imposición de las costas causadas en el presente expediente.

A su tiempo y con certificación literal de la presente , devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así , por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.