Sentencia Administrativo Nº 311/2015, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Barcelona, Sección 15, Rec 394/2013 de 28 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 15 DE BARCELONA

Recurso contencioso-administrativo ordinario nº 394/2013-F

SENTENCIA nº 311/2015

En Barcelona a 28 de diciembre de 2015

Vistos por mí, ANDRÉS MAESTRE SALCEDO, Magistrado Juez titular del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 15 de Barcelona y su provincia, los presentes autos de recurso contencioso administrativo nº 394/2013, apareciendo como demandante Dionisio defendido por la letrada sra Ana Mª Pascual-Trenor y como Administración demandada, el Institut Català de la Salut (ICS) defendido por el letrado sr Carlos Viudez, y como parte codemandada, la entidad aseguradora Zurich Insurance PLC sucursal en España, defendida por la letrada sra Blanca Valderrama, todo ello en el ejercicio de las facultades que me confieren la Constitución y las Leyes, y en nombre de S.M. El Rey, he dictado la presente Sentencia con arreglo a los siguientes

Antecedentes

ÚNICO.-Interpuesto por la parte actora, a través de su representación procesal en autos, el pertinente recurso contencioso administrativo contra la resolución administrativa que se cita en el fundamento de Derecho primero de esta mi sentencia, tras una serie de vicisitudes procesales (complemento de la historia clínica, complejidad de las pruebas periciales practicadas, etc) y cumplidos los trámites y prescripciones legales procedimentales propiamente dichos, con el resultado alegatorio y probatorio que es de ver en autos (recuérdese la práctica de prueba grabada audiovisualmente el pasado 5-10-15, práctica de varias periciales, y conclusiones orales en fecha 17-12-15), pasaron seguidamente las actuaciones a SSª para dictar Sentencia, habiéndose fijado judicialmente en 607.405,99 euros la cuantía objeto del pleito, por Decreto firme de 4.7.14.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto del presente recurso contencioso administrativo es la desestimación presunta (silencio administrativo negativo) del Director-Gerente del Instituto Catalán de Salud, de la reclamación de responsabilidad patrimonial dirigida a tal organismo por la parte recurrente en fecha 2-10-09 (folios 1 y ss del EA), en la que se denunciaba una omisión en el diagnóstico debido por parte del doctor Fidel , adscrito al ABS-Marc Aureli, Cap Adrià, colegiado de medicina familiar (si bien especialista en cirugía ortopédica y traumatología, f. 19 EA), omisión (y pérdida de oportunidad) consistente en no prever o diagnosticar en plazo prudencial (retraso en el diagnóstico de más de siete meses) que lo que presentaba el paciente de autos, ante la rotura de la uña del dedo gordo del pie izquierdo, era un melanoma acral de meses de evolución. También se le achaca a tal facultativo la práctica inexistencia de anotaciones en la historia clínica del paciente desde diciembre de 2011 hasta junio de 2012; el que no realizara una biopsia (falta de utilización de los medios debidos) durante tal período de tiempo, amén de que se hubiera mejorado (pérdida de oportunidad), con un diagnóstico precoz, un estadiaje del tumor de autos.

La parte demandante al respecto impetra la citada indemnización de daños y perjuicios antes aludida, por funcionamiento anormal de los servicios públicos sanitarios, en concreto, en su opinión por mala praxis facultativa del doctor Fidel y todo ello en base a los hechos, motivos, pretensiones y fundamentos jurídicos expuestos en la demanda originadora del presente procedimiento y que doy por reproducidos en esta sede en aras a la celeridad procesal.

Por su parte, las defensas respectivas de la Administración demandada y codemandada de autos, se oponen a tales pretensiones, en base a inexistencia de responsabilidad patrimonial alguna, entendiendo que es ajustada a Derecho la resolución recurrida. Subsidiariamente invoca/n pluspetición.

Nótese que el paciente de autos acudió en diciembre de 2011 al doctor Fidel por una fractura de la uña del dedo gordo del pie izquierdo en septiembre del 2011. Previamente en junio del mismo año 2011 había tenido un traumatismo similar (doc 3 adjunto a la demanda, f. 92 del expediente judicial). Tal facultativo le diagnosticó inicialmente un granuloma (al igual que también lo hiciera la podóloga sra Josefina ) y le realizó ante tal posible patología múltiples curas de forma periódica, hasta que pasados 7 meses sin éxito de las mismas, lo derivó a un especialista en dermatología, acudiendo en fecha 30-7-12 a la Dra. Marisa quien le diagnosticó la existencia de un melanoma acral de un año aproximadamente de evolución, procediendo seguidamente en fecha 24-8-12 a intervenir quirúrgicamente al paciente, en donde se le amputó el dedo gordo (en la zona o a nivel metatarsofalángico) antes dicho, y en tal operación ya se le comentó por el Departamento de dermatología del Hospital de Bellvitge que el citado melanoma se había diseminado al ganglio centinela por lo que el 11-10-12 volvió a ser intervenido de los ganglios de la zona inguinal, siendo tratado ulteriormente con 'interferón' un año aproximadamente. No ha habido metástasis ni recidiva posterior. Debe indicarse, f. 52 EA, que el paciente ya había sido objeto de una herniografía inguinal en el año 2005.

Como cuestión previa remarcar que, es coincidencia de las periciales practicadas en fecha 5-10-15 que el melanoma acral aquí objeto de análisis, es un melanoma muy excepcional, muy agresivo, difícil de diagnosticar, y que en el caso de autos ante el grosor del tumor (más de 8 mms), existía un alto riesgo de recidiva o de metástasis. También hacer notar que es indiferente a los efectos que nos ocupan, cómo llegó el paciente de autos al doctor Fidel , a través de un conocido, sino el tratamiento médico recibido.

SEGUNDO.-Es reiterada doctrina jurisprudencial del TS (entre otras, STS 3-10-2000 y 30-10-2003 ) que para la viabilidad de una pretensión indemnizatoria por responsabilidad patrimonial ( art 106.2 CE 78 y arts 139 y ss Ley 30/1992 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ) de la Administración (responsabilidad que se entiende como OBJETIVA), se ha de haber producido un resultado, en concreto, un daño efectivo, concreto y real (lesión en bienes o derechos que no tenga el sujeto/s obligación de soportar, lesión imputable a la Administración y no a fuerza mayor, y sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos), no justificado, evaluable económicamente (o susceptible de evaluación económica), antijurídico (que exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión) e individualizable con relación a una persona o grupo de personas. Asimismo, es consolidada doctrina jurisprudencial entender que la responsabilidad patrimonial de la Administración, no deviene tanto por el resultado producido sino por los medios empleados.

Asimismo, como señalan las Sentencias del TS de 5 de febrero de 1996 , 29 de octubre de 1998 y 9 de marzo de 1999 , 'el deber jurídico de soportar el daño, en principio, parece que únicamente podría derivarse de la concurrencia de un título que determine o imponga jurídicamente el perjuicio contemplado; tal sería la existencia de un contrato previo, el cumplimiento de una obligación legal o reglamentaria siempre que de ésta se derivasen cargas generales, o la ejecución administrativa o judicial de una resolución firme de tal naturaleza. De esta forma, el deber de soportar el resultado perjudicial y la delimitación de la antijuridicidad del daño, han de venir referidos a la aplicación y ejercicio razonable de las potestades que el ordenamiento jurídico atribuye a la Administración y a las que queda sujeto el administrado en general o en razón de la normativa sectorial a que esté sometido en su actividad.»

TERCERO.-En el presente caso, analizando el fondo del asunto y en virtud del art 217 LEC 1/2000 relativo a la carga de la prueba, no cabe la prosperabilidad total de las pretensiones de la recurrente, máxime cuando de la prueba practicada (en especial documental médica y periciales contradictorias llevadas a término en fecha 5-10-15) no se desprende una flagrante inobservancia de la 'lex artis' por parte del facultativo sr Fidel pero sí un cierto grado de negligencia en su actuación profesional, puesto que el mismo no era especialista en la materia (oncología), y aquél siguiendo los dictados de la podóloga Josefina (doc 3 demanda) trató de curar al paciente de autos de un posible granuloma.

No podemos hablar en el caso que nos ocupa de error patente en el diagnóstico puesto que dos facultativos (la sra Josefina y el sr Fidel ) entendieron de acuerdo con la sintomatología del paciente, que podía estarse en presencia de un granuloma, descartando 'ab initio' un melanoma acral, ya que éste es de aparición muy excepcional. A mayor abundamiento, 'ex ante' parecía razonable un tratamiento a base de curas en la zona de la uña-dedo gordo del pie izquierdo máxime cuando en un espacio de tiempo corto de tres meses el paciente había tenido dos traumatismos en la misma zona. Ahora bien, con independencia, de que sí es verdad (hecho notorio) que se trata de tratamientos largos (los de curación de traumatismos en dedos del pie), se entiende que el dr Fidel hubo de haber solicitado una biopsia (por tanto, no se utilizaron todos los medios a su alcance para la detección de patologías, o mejor orientación de su diagnóstico), o en su caso haberlo derivado a especialista en la materia, y en su caso hacer más y profusas anotaciones en la historia clínica del paciente (f.20-21 EA), puesto que desde diciembre de 2011 que acude el paciente a la consulta del sr Fidel , éste no es hasta el 4-6-12 cuando empieza a efectuar anotaciones en la historia clínica, lo que conlleva una evidente mala praxis profesional de indicaciones debidas en la citada historia clínica.

Por otro lado, no podemos hablar de negligencia alguna en la actuación del Hospital de Bellvitge, tal y como por lo demás, corrobora el ICAM en el documento obrante en f. 293 y ss del expediente judicial (doc adjuntado por el ICS a su contestación).

También es de constatar que seis o siete meses es un período de tiempo más que suficiente como para haber podido solicitar y practicar una biopsia o en su caso, con mayor premura un hemocultivo al paciente de autos, para al menos descartar patologías, desde el momento en que las curas que se le practicaban no obtenían buenos resultados, lo que en cierta manera también podemos estar hablando de una pérdida de oportunidad de cara a haber conseguido en el paciente sr Dionisio (de 55 años de edad) una mejora en el estadiaje del tumor y de cara a haber recibido con mayor prontitud el tratamiento debido y no haberse diseminado el citado tumor por el ganglio centinela.

Ahora bien, lo que no era previsible 'ex ante' (con los datos obrantes en la historia clínica) era la detección 'ab initio' o 'a priori' del melanoma que nos ocupa ante la infrecuencia de su aparición, por lo que no cabe hablar de omisión en el diagnóstico debido. Del mismo modo, es imposible saber en qué concreta medida o porcentaje (de riesgo de recidiva o de metástasis) se hubiera disminuido la extensión del tumor si se hubiera éste diagnosticado anteriormente, y si se hubiera evitado con un diagnóstico precoz en su caso, cuanto menos la extirpación de los ganglios de la zona inguinal, ya que por la agresividad del melanoma que nos ocupa, parecía en pura lógica no descartable la amputación de la primera falange del dedo gordo ya comentado, que finalmente sí se hizo. Igualmente, en este momento procesal, resulta aventurado realizar un pronunciamiento de futuro sobre la evolución probable del paciente de autos, siendo un hecho notorio, que a medida que pasa el tiempo, sin recidiva, aumentan muy considerablemente los años de supervivencia, y asimismo los efectos nocivos o secundarios de aplicación del 'interferón' van disminuyendo con el transcurso del tiempo.

Recordar que inicialmente en vía administrativa el recurrente solicitó una indemnización de 500.000 euros para luego incrementarla en vía judicial, y valorar dentro de esta última sede la pérdida de oportunidad equiparable a daño moral en la cantidad de 300.000 euros según indicó la defensa de la parte actora el día de emisión de las conclusiones orales.

Bajo estos presupuestos, no impugnado el informe de anatomía patológica de f. 54 EA, si bien son de prevalencia las periciales de especialistas en la materia, y examinadas las fotos practicadas por Doña Marisa al paciente de autos, observamos que, ha habido negligencia en el dr. Fidel en no seguir el protocolo debido (no anotar en seis meses anotación alguna en la historia clínica del paciente, y a ello no se le exime por el hecho de venir el paciente de autos de parte de un conocido de tal facultativo). Al propio tiempo, pudiéndolo hacer, teniendo medios o solicitando la práctica de tal prueba, el dr. Fidel no le practicó ni le solicitó al sr Dionisio biopsia alguna; por el contrario sí le pidió un cultivo por posible infección en fecha 4-6-12. Asimismo en f. 19 EA el dr Fidel manifiesta que le hizo al paciente de autos un estudio con RX para ver una posible infección en su caso en el hueso, pero tal radiografía no aparece ni en la historia clínica ni en el EA. No derivó el dr Fidel a un especialista en la materia ni al Hospital más cercano vía urgencias, o preferente para recabar una segunda opinión si tenía dudas ante la no evolución favorable del tratamiento de curas que el citado facultativo practicaba al sr Dionisio , y máxime cuando la zona de autos estaba ulcerada.

Por lo demás, de cara a analizar una posible infracción de la 'lex artis', es necesario examinar la temática de autos, siempre con una perspectiva 'ex ante' y no 'ex post', máxime si tenemos en cuenta lo que estatuye la Sentencia del TSJC Secc 4ª, nº 517/07 de 4 de julio, a cuya virtud, 'la calificación de una praxis asistencial como buena o mala no debe realizarse en un juicio ex post sino ex ante, es decir, sin con los datos disponibles en el momento en que se adopta una decisión sobre la diagnosis o tratamiento puede considerarse que tal decisión es adecuada a la clínica que presenta el paciente..., no es exigible que la asistencia sanitaria tenga éxito sino que se dispongan los medios adecuados para su prestación, ajustados a lo que cabe considerar como buena práctica médica'.

Por tanto, no se pusieron todos los medios a disposición del paciente, ni se actuó con toda la diligencia debida, existiendo nexo de causalidad directa y eficaz entre los daños y perjuicios sufridos por el sr Dionisio (si bien no en la cuantía impetrada por éste) y el retraso de entidad (la defensa de la codemandada Zurich, entiende que el citado retraso apenas supera los 4 meses, pero SSª entiende que es un plazo no razonable de retraso que deba soportar el administrado, en nuestro caso, el paciente sr Dionisio ) en la práctica de pruebas necesarias, y/o anotaciones en historia clínica (anormal funcionamiento del servicio público sanitario). Así las cosas, con infracción del ordenamiento jurídico, anulo vía art 63 de la Ley 30/1992 la resolución administrativa aquí recurrida, estimando parcialmente las pretensiones actoras, esto es, estimo infracción de la 'lex artis' pero no en las cuantías reclamadas por la parte demandante.

De esta forma, entramos a analizar la pluspetición subsidiaria invocada por la demandada y codemandada de autos.

CUARTO.-Este Juzgador da por buenos, y razonables y proporcionales el período de tiempo de sanidad indicado por la actora (días de hospitalización -12- y días impeditivos -698-) por lo que se considera ajustado a Derecho la cantidad reclamada por lesiones de 41.511,08 euros. Del mismo modo, como quiera que los puntos de secuelas permanentes funcionales (19 puntos) y el perjuicio estético (5 puntos) son los mismos que los baremizados por el perito de la codemandada, sr Amadeo , también considero ajustada a Derecho la suma de 22.926,46 euros como cuadro secular. En cuanto al factor de corrección sólo otorgo un 10% y referido sólo al cuadro secular y no con respecto a las lesiones según jurisprudencia reiterada notoria del TS, por lo que por tal concepto sólo cabe el otorgamiento de la suma de 2.292,65 euros. No se otorga por el suscribiente cantidad alguna adicional por perjuicio económico cifrado por la actora en más de 202.000 euros como mínimo, por ser improcedente, quedando englobado tal perjuicio económico en los conceptos 'ut supra' referenciados. Finalmente, en cuanto al daño moral identificado con pérdida de oportunidad la actora valora el mismo en 300.000,00 euros, a lo que el suscribiente entiende desproporcionada tal cuantificación de los mismos, ya que hemos concluído una cierta negligencia médica pero no una manifiesta y notoria infracción de la 'lex artis', a lo cual, atendidas las circunstancias del caso, personales, familiares, profesionales del sr Dionisio , el tiempo del retraso acaecido, etc, sólo cabe una indemnización de 80.000 euros.

La responsabilidad es solidaria de la demandada y codemandada de autos vía art 76 Ley de Contrato de Seguro aprobado por Ley 50/1980 de 8 de octubre.

En materia de intereses se estará a la parte final de esta mi resolución.

QUINTO.-Conforme al art 139 LJCA , no es procedente imponer las costas procedimentales a ninguna parte litigante puesto que se han estimado parcialmente sus respectivas pretensiones, ya que no han con temeridad ni con mala fe, amén de haberse generado serias dudas de hecho y de Derecho en la resolución de esta litis.

Fallo

Que debo ESTIMARy estimo parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal en autos de Dionisio frente a la resolución administrativa referenciada en el fundamento de derecho primero de esta mi Sentencia, sin expresa condena en costas a ninguna parte procedimental, de tal manera que por esta mi Sentencia, anulo y dejo sin efecto la citada resolución administrativa, estimando las pretensiones indemnizatorias actoras en las siguientes cantidades:

a) Por las lesiones, 41.511,08 euros.

b) Por las secuelas,. 22.926,46 euros.

c) Factor corrección 2.292,65 euros.

d) Daño moral 80.000,00 euros.

En total la suma de 146.730,19 euros, a indemnizar solidariamente por la demandada y/o codemandada de autos a la parte actora, en el plazo de un mes desde la firmeza de la presente sentencia, con los intereses legales del art 141.3 de la Ley 30/1992 .

Notifíquese la presente resolución a las partes, con indicación que contra la misma cabe recurso de apelación a plantear por escrito ante este Juzgado en 15 días, y a resolver por la correspondiente Sección de la Sala de lo C-A del TSJ de Cataluña.

Así por esta mi Sentencia, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Sr. Magistrado-Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe.