Sentencia Administrativo Nº 312/2015, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 140/2014 de 02 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.1

ALBACETE

SENTENCIA: 00312/2015

Recurso de Apelación nº 140/14

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Cuenca

SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 1ª

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. José Borrego López

Magistrados:

Iltmo. Sr. D. Mariano Montero Martínez

Iltmo. Sr. D. Manuel José Domingo Zaballos

Iltmo. Sr. D. Antonio Rodríguez González

Iltmo. Sr. D. José Antonio Fernández Buendía.

S E N T E N C I A Nº 312

En Albacete, a dos de noviembre de dos mil quince.

Vistos por la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, el recurso de apelación interpuesto por el SESCAM, representado y defendido por el letrado de la junta de Comunidades de Castilla La Mancha y por la entidad aseguradora ZURICH ESPAÑA, CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, representado por la procuradora Sra. Gómez Ibáñez, contra la sentencia Nº 25 de fecha 29 de enero de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº Uno de Cuenca , en el procedimiento ordinario nº 266/2013, y como parte apelada/adherida a la apelación Dª. María Inés , representada por el procurador Sr. Salas Rodríguez de Paterna. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Antonio Rodríguez González.

Antecedentes

Primero.-Dicho Juzgado dictó Sentencia con la siguiente parte dispositiva: 'Que estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª María Inés contra el Sescam, debo declarar y declaro la obligación de la Administración demandada y de la Cía Aseguradora Zurich, de abonar a la parte actora la cantidad de 90.000 euros como cuantía actualizada; todo ello sin costas.'

Segundo.-Notificada la resolución a las partes interesadas, las partes demandadas interpusieron recurso de apelación dentro de plazo. Admitido a trámite por el Juzgado, se dio traslado a las partes actora para que hiciese alegaciones, trámite que cumplimentó en legal forma, al tiempo que formuló adhesión al recurso, determinando un nuevo trámite de alegaciones a los inicialmente apelantes, que también fue verificado en término legal.

Tercero.-Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, se formó el correspondiente rollo de apelación. No habiéndose solicitado por las partes personadas la celebración de vista, ni considerándose necesaria la misma por este Tribunal, se señaló para votación y fallo el día 29 de octubre de 2015, día en que tuvo lugar.

Fundamentos

Primero.- La sentencia de instancia procede a estimar parcialmente la pretensión ejercitada por la actora, procediendo a declarar la responsabilidad solidaria del SESCAM y de la entidad asegurada Zurich respecto a la necesidad de indemnizar los perjuicios derivados de intervención practicada a la actora en el Hospital 'Virgen de la Luz' de Cuenca consistente en histerectomía total practicada en fecha 23 de abril de 2008 y que determinó una posterior lesión iatrogénica consistente en una uropatía obstructiva postquirúrgica. En este sentido el fundamento segundo procede a establecer como fuente de la responsabilidad la existencia de una defectuosa implementación de la exigencia del consentimiento informado, en la medida en que si bien consta la firma por escrito del consentimiento, el mismo se refiere a una intervención prevista inicialmente, donde se suscribe a mano el cambio de operación, entendiendo que la mera referencia a la explicación verbal de nuevos riesgos resulta insuficiente para colmar la exigencia del artículo 4 de la Ley 41/2002. En su fundamento tercero procede a destacar la concurrencia desde la perspectiva de la lex artis de obligación de indemnizar y ello por entender que en el presente caso, aunque se constate que no ha existido una negligencia médica, lo cierto es que dada la cantidad de actuaciones que siguieron a la lesión urológica sufrida con ocasión de la intervención resultaría un daño antijurídico relativo por la evidente desproporción entre las actuaciones médicas que tuvieron que utilizarse. Por último a la hora de delimitar la concreta indemnización a abonar, considera adecuado la fijación de una suma a tanto alzado en lugar de acudir al baremo de tráfico, procediendo a fijar la misma en la cuantía de 90.000 euros.

Frente a este pronunciamiento se alza la totalidad de partes. En este sentido los demandados consideran que ha incurrido un error el juzgador de instancia a la hora de realizar la valoración de la prueba, en la medida en que de la testifical practicada puede alcanzarse la convicción de que la parte actora fue plenamente informada de los riesgos que se derivaban de la intervención finalmente practicada, siendo así que la parte era consciente de los mismos y en segundo lugar se considera que existe un error en la valoración del origen y alcance de las actuaciones médicas posteriores. En cuanto a la teoría del daño desproporcionado el SESCAM incide en su alegato en considerar que la misma no resulta de aplicación por cuanto no ha quedado acreditado la existencia de un quebrantamiento de la lex artis que la sustente, mientras que la entidad aseguradora Zurich señala igualmente que existe un error en la valoración del iter de actuaciones médica que se siguieron con ocasión de la uropatía producida tras la intervención de 23 de abril de 2008, por cuanto el Informe de la Inspección Médica, tras describir la misma, alcanza la convicción de que en el presente caso no concurrían los presupuesto para generarse la responsabilidad patrimonial

La actora igualmente formula su recurso sobre la base de la existencia de un error en la sentencia a la hora de delimitar el alcance de la indemnización, al considerar más adecuado los cálculos efectuados por la misma sobre al base del baremo de tráfico a la hora de determinar el alcance de la misma.

Segundo.-Es consolidada doctrina jurisprudencial la relativa a que el Tribunal de Apelación no puede revisar de oficio los razonamientos y las resoluciones (sea Auto o Sentencia de Instancia) al margen de los motivos y consideraciones aducidas por el apelante como fundamento de su pretensión que requiere la individualización de los motivos que sirven de fundamento, a fin de que puedan examinarse los límites y en congruencia con los términos con que venga facilitada la pretensión revisora de la resolución de instancia. Lo cual es consustancial al entendimiento de que el recurso de apelación contencioso administrativo tiene exclusivamente por objeto depurar el resultado procesal contenido en la Instancia anterior, de tal modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de proceder a una crítica de la Sentencia apelada, que es lo que sirve de base y fundamento a la pretensión de sustitución de pronunciamiento recaído antes por otro diferente.

Tercero.- Atendido el hecho de que se combaten las argumentaciones contenidas en los fundamentos segundo, tercero y cuarto de la sentencia, seguiremos el mismo orden a la hora de examinar los motivos de impugnación de la resolución judicial, comenzando por tanto por la cuestión relativa a la falta de consentimiento informado.

En torno a este particular es preciso destacar que la Sala debe ratificar plenamente el criterio del juzgador de instancia en orden a apreciar la existencia de un deficiente cumplimiento de la exigencia de obtener un consentimiento, en los términos exigidos por el artículo 8 de Ley 41/2002. Es notorio que en el presente caso no se discute la existencia de expreso consentimiento para la intervención finalmente practicada, sino que el problema se deriva del problema de falta de prueba de que ese consentimiento hubiera estado precedido de la debida información. En este sentido de la mera lectura del material probatorio se constata que los posibles riesgos entre la operación inicialmente proyectada (conización vertical) y la finalmente practicada (histerectomía y doble anexectomía) no son equivalente y en concreto que la lesión en el uréter sufrida si que estaba previsto entre los riesgos previstos en el formulario específico para la intervención ejecutada y no para la primera.

Nos encontramos por tanto ante un supuesto de consentimiento basado en la supuesta información verbal que habría tenido lugar con ocasión a la previa práctica de la intervención quirúrgica, donde los apelantes, iniciales demandados, ponen el énfasis en la trascendencia que debe otorgarse a la testifical de la doctora que realizó la intervención en orden a acreditar la información efectivamente prestada.

A este respecto resulta oportuna destacar la STS de fecha 13 de noviembre de 2012 donde se indica: Asumiendo esa restrictiva jurisprudencia, la parte sostiene que de la testifical practicada no puede extraerse la existencia del consentimiento informado, tal y como concluyó la Sala de instancia. Y explica esta discrepancia con las conclusiones probatorias de la Sala 'a quo' con cita de respuestas concretas de los tres testigos antes indicados señalando el minuto y segundo concreto de la grabación de sus declaraciones donde constan esas respuestas.

Pero antes de adentrarnos en el análisis de esas testificales que la parte propone, debe anticiparse ya que esa conclusión alcanzada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en la Comunidad Autónoma del Principado de Asturias acerca de la existencia de un consentimiento informado prestado verbalmente por el paciente está en abierta contradicción con el artículo 10.6 de la Ley 14/1.985, de 25 de abril, General de Sanidad , aquí aplicable por razones temporales, y que también cita el motivo del recurso como norma infringida. Tanto ese artículo como el vigente artículo 8.2 de la Ley 41/2.002 , de autonomía del paciente, exigen un 'consentimiento escrito' del usuario para la realización de intervenciones quirúrgicas. Y así lo hemos constatado, por ejemplo, en las sentencias de 25 de junio de 2.012 (recurso de casación 1.386/2.011 ) y de 26 de marzo de 2.012 (recurso de casación 3.531/2.010 ). Es cierto que esas mismas Leyes prevén algunas excepciones a la regla general comentada de constancia escrita del consentimiento informado, en particular la de no ser posible obtener ese consentimiento por encontrarse en peligro la vida o la integridad física del paciente ( artículos 9.2, párrafo b, de la Ley 41/2.002 y 10.6, párrafo c, de la Ley 14/1.986 ).

En el presente caso no existe motivo de los legalmente previstos para que no se procediera a dejar reflejada de forma adecuada la existencia del consentimiento informado por escrito en los términos explicitados en la sentencia antes indicada. No constan razones de urgencia para el cambio de intervención, sin que el hecho de que la actora estuviera de acuerdo con la nueva intervención e incluso que la hubiera promovido, no puede llevarnos a entender que resulte probado que fuera plenamente consciente de los riesgos asociados, siendo además especialmente trascendente que consta, como hemos indicado, que se disponía de un formulario expreso donde ya venían recogidos de forma clara los concretos riesgos asociados a la histerectomía practicada. En este punto, la declaración testifical de la jefa del servicio de ginecología en torno a la existencia de explicaciones verbales resulta insuficiente a los fines pretendidos por las apelantes, por cuanto la misma, además de prestada por persona a la postre interesada, no permite superar la necesidad legal de que ese consentimiento conste por escrito.

Cuarto.-Pasando al examen del segundo de los motivos, relativo a la aplicación de la doctrina de daños desproporcionados derivados de la existencia de una actuación de la Administración determinante de su carácter antijurídico, es preciso destacar que en este supuesto el Tribunal deba acoger de modo favorable los argumentos de los apelantes y ello por cuanto ciertamente no se objetiva en el presente supuesto elementos suficientes para determinar la existencia de un incumplimiento de la lex artis ni con ocasión de la práctica de la intervención quirúrgica llevadas a cabo para solucionar la lesión en el uréter ocasionada. El mero hecho de que se constate en el informe técnico de la Inspección Médica diversas actuaciones médicas posteriores en modo alguno puede conllevar el juicio de proporcionalidad basado en su número o extensión en el tiempo, sino que para realizar ese juicio valorativo es preciso alcanzar la convicción de que existía la posibilidad de haber obtenido una curación más rápida acudiendo a una actuación alternativa, circunstancia que a la postre hubiera requerido una prueba expresa en torno a este particular que hubiera sido a su vez la base del razonamiento del juzgador de instancia, pero lo cierto es que en el presente caso la pericial practicada por la actora en modo alguno puede constituir la base de tal afirmación y tampoco lo és el informe del inspección médica, en la medida en que sus conclusiones, como destaca la aseguradora Zurich, son las de excluir la existencia de mala praxis médica.

Quinto.-La estimación en este punto de los recursos iniciales de apelación tiene una inmediata correlación con el tercer punto de análisis, afectando a su vez a la apelación por adhesión de la actora. La exclusión de a posibilidad de apreciar mala praxis y limitar el daño a la defectuosa obtención del consentimiento para practicar la intervención quirúrgica. Es por ello que en modo alguno podemos atender al baremo de tráfico como se propugna por la actora, sino que, lo que procede es una indemnización enmarcada en el ámbito de los daños morales. Así como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo a la que nos hemos referido 'ut supra': Procede, por consiguiente, declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria. Y en lo que atañe a la cuantía de la indemnización que por este único concepto reclama la actora, dentro del inevitable subjetivismo que conlleva la fijación del llamado 'pretium doloris' (cfr. sentencias de 6 de julio de 2.010, recurso de casación 592/2.006 , y 23 de marzo de 2.011, recurso de casación 2.302/2.009 ), y teniendo en cuenta que en supuestos de inexistencia o insuficiencia de consentimiento informado hemos venido fijando indemnizaciones que fluctúan entre los 30.000 y los 60.000 euros ( sentencia de 18 de julio de 2.012, recurso de casación 2.187/2.010 ).

En el presente caso entendemos que los factores que deben ponderarse en el presente caso son el hecho de que existe un expreso consentimiento a una intervención promovida por la propia actora, donde ya se le advertían de posibles riesgos, aunque no el concreto finalmente producido. Por otro lado es importante atender a la prolongación del tratamiento para curar la dolencia, lo que supone un evidente aumento del perjuicio, siendo igualmente relevante el tiempo utilizado en la vía judicial. Circunstancias que en su ponderación nos llevan a fijar la indemnización en un punto medio dentro de los límites fijados por el Alto Tribunal, siendo por tanto la suma a abonar la de 45.000 euros, debiendo considerarse la misma actualizada a la fecha del dictado de la presente sentencia.

Sexto.-En materia de costas, entendemos que no resulta oportuno la imposición de las causadas en esta instancia, atendido por un lado el hecho de que se ha estimado parcialmente los recursos de apelación instados por los inicialmente demandados y si bien debemos desestimar el recurso por adhesión de la actora, lo cierto es que los motivos del mismo en parte resultan imprejuzgados ante la previa estimación parcial.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMAMOS PARCIALMENTElos recursos de apelación formulados por el SESCAM y por la entidad aseguradora ZURICH ESPAÑA, CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS; y DESESTIMAMOSla adhesión al recurso formulado por Dª. María Inés contra la sentencia Nº 25 de fecha 29 de enero de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº Uno de Cuenca , en el procedimiento ordinario nº 266/2013, la cual revocamos, en el único sentido de fijar la cuantía de la condena que de forma solidaria recae sobre las partes inicialmente demandadas en la suma de 45.000 euros, suma que debe entenderse actualizada a la fecha del dictado de la presente resolución, todo ello sin expresa condena a las costas causadas en esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación literal a los autos originales y la que se notificará con expresión de que contra ella no cabe recurso ordinario, la pronunciamos, mandamos y firmamos.