Sentencia Administrativo Nº 312/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 786/2015 de 21 de Abril de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2015/0010778

Procedimiento Ordinario 786/2015

Demandante:D./Dña. Constantino

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES

Demandado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA NUMERO 312/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Francisco Javier Canabal Conejos

Magistrados:

D. Fausto Garrido González

Dª María Dolores Galindo Gil

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En la Villa de Madrid, a veintidós de abril de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo número 786/2015, interpuesto por don Constantino , representado por la Procuradora de los Tribunales doña María del Rocío Sampere Meneses y defendido por las Letradas doña Olivia Prieto Sánchez y doña Ana Isabel Asegurado Ramblas, contra la resolución de 1 de abril 2015 dictada por la Embajada de España en Amman. Habiendo sido parte la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la parte recurrente indicada se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 29 de mayo de 2.015 contra el acto antes mencionado, acordándose su admisión, y una vez formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazada para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación del acto recurrido reclamando se acuerde la concesión del visado de estancia solicitado.

SEGUNDO.-La representación procesal de la Administración General del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la desestimación del recurso.

TERCERO.-No habiéndose recibido el pleito a prueba, se dio por reproducido el expediente y la documental aportada, tras el trámite de conclusiones con fecha 21 de abril de 2016 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos.

Fundamentos

PRIMERO.-A través del presente recurso jurisdiccional don Constantino impugna la resolución de 1 de abril 2015 dictada por la Embajada de España en Amman que denegaba su solicitud de visado de corta duración, 45 días, para visitar a una amiga.

La citada resolución denegó el visado porque 'la información presentada para la justificación del propósito y las condiciones de la estancia prevista no resulta fiable'.

Sostiene la parte recurrente que la citada resolución vulnera los artículos 103 de la CE , 3.1 de la Ley 30/1992 , 10 y 32 del Reglamento CE 810/2009 habida cuenta que presentó todos los documentos necesarios para la obtención del visado. Señala que la resolución carece de motivación infringiendo el artículo 54 de la Ley 30/1992 y no le fueron informados los recursos que cabían contra la misma infringiendo el artículo 35 de la citada Ley negándose a entregar una resolución en idioma español. Aduce que se han vulnerado los artículos 71.1 y 42 de la Ley 30/1992 por no haberle dado la posibilidad de subsanar su solicitud si faltaban documentos. Expresa que en las entrevistas que se le realizó indicó los motivos del viaje y que se comunica con la invitante en inglés siendo amigos a través de un tío del recurrente que conoce al hermano de la invitante la cual estuvo en Jordania visitándole y que han concertado ya un viaje juntos a Rusia siendo ella su patrocinadora en los términos del artículo 14 del Reglamento. Añade que tiene arraigo en su país y cuenta con medios económicos.

Se opone la Administración demandada alegando señalando que la Embajada ha acomodado su actuación a la ley y el derecho valorando el cumplimiento de los requisitos necesarios para la obtención del visado sin que se le haya causado indefensión alguna. La Embajada no observó la ausencia de documento alguno por lo que no cabría subsanar la solicitud y su resolución está suficientemente motivada estando al informe evacuado y obrante en el expediente.

SEGUNDO.-El régimen jurídico aplicable, a la vista de la fecha de presentación de la solicitud es el constituido por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, al que se refiere su artículo 29 a ) que define el visado uniforme como aquel que es válido para el tránsito por el Espacio Schengen durante un periodo no superior al tiempo necesario para realizar dicho tránsito o para la estancia en dicho Espacio Schengen hasta un máximo de noventa días por semestre.

El artículo 30.1 de dicha norma remite, para su procedimiento y condiciones para a lo establecido en el Derecho de la Unión Europea y, en su punto 3, se exige expresa motivación aunque en el supuesto de resolución denegatoria por incumplimiento de algunos de los requisitos, ésta se notificará mediante el impreso normalizado previsto por la normativa de la Unión Europea.

La resolución recurrida es clara y cumple sobradamente las determinaciones del artículo 32 del Reglamento (CE ) nº 810/2009, de 13 de julio de 2009, en relación con el artículo 23.4 del mismo dado que no cabe mayor argumento al respecto.

Por otro lado, y acudiendo al propio Reglamento, el artículo 21.1 señala que durante el examen de una solicitud de visado uniforme, se determinará si el solicitante cumple las condiciones de entrada del artículo 5, apartado 1, letras a), c), d) y e), del Código de fronteras Schengen y se estudiará con la debida atención si el solicitante presenta un riesgo de inmigración ilegal o un riesgo para la seguridad de los Estados miembros, y si el solicitante se propone abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la fecha de expiración del visado solicitado y ello es lo que ha realizado la misión diplomática.

Tampoco podemos expresar que la resolución sea arbitraria pues siendo cierto que la Administración Pública ha de actuar en este tipo de decisiones con objetividad y plena sumisión a la legalidad ( arts. 103.1 y 106.1 CE ) y sin arbitrariedad ( art. 9.3 CE ), el cumplimiento de las exigencias normativas por parte del Consulado determina la adecuación de su actuación.

TERCERO.-El permiso de entrada, en dicho régimen general, se encuentra condicionado en cada específico caso por los compromisos internacionales y por la normativa interna especial aplicable al supuesto concreto de que se trate. En virtud de los artículos 5 , 10 y 15 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen , los visados para estancias de corta duración sólo podrán expedirse si el solicitante cumple las siguientes condiciones de estancia: 1) Poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, determinados por el Comité Ejecutivo; 2) En su caso, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente; 3) No estar incluido en la lista de no admisibles.

Esta normativa se completa con la regulación contenida en los artículos 14 y ss del Reglamento (CE ) nº 810/2009, de 13 de julio de 2009, y es la normativa, como dijimos, a la que se remite el artículo 30.1 del Real Decreto 557/2011 , para la concesión del visado de estancia de corta duración - que habilita para permanecer en España por un periodo ininterrumpido o suma de periodos sucesivos cuya duración total no exceda de noventa días por semestre a partir de la fecha de la primera entrada -.

En el presente caso enjuiciado la cuestión que suscita la resolución emitida por el Consulado parece que no está relacionada expresamente con la documentación aportada sino por no acreditarse la justificación del propósito y las condiciones de la estancia prevista entendiendo que las aportadas no resultan fiables.

Se ha de recordar que con la documentación exigida por la normativa aplicable al caso de autos lo que se pretende es evitar que con la excusa de un visado de estancia, que tiene un comienzo y un final, se utilice el mismo para otros fines, como por ejemplo los de carácter migratorio o económico o encubrir una reagrupación familiar. Por ello, se ha de valorar que el solicitante tenga una vinculación laboral, familiar, económica o de carácter similar con su país de residencia que constituya una garantía de que la misma regresará cuando termine la solicitud de visado. A ello se ha de añadir la acreditación de medios económicos por parte del mismo como para poder costear los gastos de alojamiento y manutención durante la estancia y ello se deriva del apartado d) del artículo 14 del Reglamento cuando señala que estará obligado a presentar información que permita establecer la intención del solicitante de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la expiración del visado solicitado y del artículo 21.7 cuando expresa que el examen de la solicitud se basaraŽ sobre todo en la autenticidad y la fiabilidad de los documentos presentados y en la veracidad y fiabilidad de las declaraciones efectuadas por el solicitante.

A estos efectos, nos encontramos que el solicitante, nacido el 25 de noviembre de 1976 y de nacionalidad jordana, es soltero y su intención era la de pasar 45 días, del 20 de diciembre de 2014 al 31 de enero de 2015, para visitar a una amiga, doña Purificacion , natural de Portugal y residente en Madrid. En su solicitud indicó que era carpintero y con ella aportó carta de invitación de doña Purificacion para dicho periodo, su pasaporte en vigor, documento bancario en el que consta un saldo de 4.903,02 € en el que no consta traducido el nombre del titular aunque el informe a posteriori elaborado por la delegación determina que la titularidad corresponde al hermano del solicitante, documento bancario en el que consta un saldo de 3.669,17 € en el que no consta traducido el nombre del titular aunque el informe a posteriori elaborado por la delegación determina que la titularidad corresponde al solicitante, documento bancario de la invitante en el que consta un saldo de 3.355,55 € a fecha 31 de octubre de 2014, un localizador de vuelos con salida y regreso en las fechas de solicitud del visado Amman-Madrid-Amman y un seguro de viaje.

El Anexo II del Reglamento (CE) nº 810/2009, de 13 de julio de 2009, relaciona una lista no exhaustiva de documentos justificativos entre los que se encuentra, para los viajes privados, documentos relativos a la invitación del anfitrión. Así mismo, la Instrucción Consular Común de 22 de diciembre de 2005, dirigida por el Consejo de las Comunidades Europeas a las Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares de Carrera de las partes contratantes del Convenio de Sghengen, sobre los requisitos necesarios para la expedición de un visado uniforme para el territorio nacional de todos los países signatarios del citado Convenio, establece en su apartado V, relativo a la tramitación y resolución de las solicitudes de visado que, en relación con el riesgo de inmigración ilegal, deberán examinarse los documentos justificativos referidos al motivo de viaje, a los medios de transporte y de regreso, a los medios de subsistencia y a las condiciones de alojamiento.

En principio debemos señalar que el Reglamento ( CE) nº 810/2009 no prevé un trámite de subsanación o de mejora pues simplemente, en su artículo 21.8 , prevé la posibilidad de que en el curso del examen de una solicitud, los consulados podrán, en casos justificados, convocar al solicitante para una entrevista y exigir la presentación de documentos adicionales por lo que, en principio y conforme al artículo 14, el solicitante debe aportar todos aquellos que entienda acrediten su derecho al visado no siendo condición indispensable la de requerir nueva documentación. Es cierto que la Embajada celebró una entrevista con el solicitante pero ello no determina per se que deba contrastar las declaraciones con nuevos documentos, distinto será si su contenido es suficiente para determinar la falta de fiabilidad aducida en la resolución denegatoria.

En relación con la carta de invitación efectuada por doña Purificacion , que tiene la nacionalidad portuguesa, si bien se trata de un documento de los recogidos en el la lista del Reglamento (CE) nº 810/2009, de 13 de julio de 2009, dicha lista no es exhaustiva de documentos justificativos y dicho documento solo justifica que durante su estancia dicha persona le cubrirá sus necesidades de alojamiento. En todo caso, en palabras del Tribunal Supremo (Sentencia de 17 de noviembre de 2011 ), no se puede establecer con carácter general que cualquier carta de invitación de un extranjero residente en España deba 'ser necesariamente aceptada por la Administración como garantía suficiente en tal sentido'. Por el contrario, habrá que ponderar todos los factores objetivos que el conjunto de documentos aportados por cada solicitante ponga de relieve. Lo cual determinará que en ciertos casos quepa dudar 'del compromiso recogido en la carta de invitación', según bien sostiene el representante de la Administración General del Estado, pero en otros, por el contrario, el órgano jurisdiccional pueda considerar garantizados los medios para el regreso del solicitante a su país de origen, pese al criterio adverso de la Sección Consular. En todo caso la capacidad económica de la invitante se debe acreditar a través de una profusa documental que en autos no existe.

Frente a la exigua documentación aportada con la solicitud en la demanda se señaló que existía una fuerte relación de amistad con la invitante constatada por el viaje de esta a Jordania así como el que en un futuro realizarán juntos a Rusia y a Turquía añadiéndose que su intención era, igualmente, la de realizar un curso de talla de madera y restauración de muebles antiguos aportando a tales efectos la tarjeta del centro, la traducción jurada del certificado de la licencia de ejercicio profesional como ebanista emitida el 30 de diciembre de 2014, la traducción jurada del certificado de participante en el acto cultural jordano para la juventud relativo a artes gráficas-sección de dibujos, certificado del Instituto Cervantes de Amman en el que consta la realización del curso 2014-2015 de español A1.1 inicial 1, tarjetas de embarque de doña Purificacion de un viaje Madrid-Amman en agosto de 2014 y los sellos en el pasaporte que acreditan su estancia en dicho mes en Jordania, una tarjeta de embarque de un viaje de Estambul a Amman en fecha 2 de septiembre de 2015 y el pasaporte del recurrente con sello de salida de Estambul en dicha fecha, tarjetas de embarque de Madrid-Estambul-Madrid de 23 de agosto y 2 de septiembre de 2015 en las que no aparece ningún nombre, tres fotografías en las que aparecen el solicitante y su invitante juntos, dos visas para entrar en Rusia a favor de cada uno de ellos.

Señala la resolución combatida que la información presentada para la justificación del propósito y las condiciones de la estancia prevista no resulta fiable pero la documentación aportada con la demanda acredita sobradamente su arraigo laboral con su país y la relación amistad con la invitante. Parece que la Embajada, según el informe que acompañó al expediente, pone un mayor énfasis en el desconocimiento de un idioma en común para el entendimiento entre invitante e invitado pero por los viajes en común realizados ello no parece resultar un inconveniente. El hecho de vivir con su padres determina un arraigo familiar y la capacidad económica se demuestra con las cuentas aportadas y la capacidad de la invitante no por el origen del dinero que no puede presumirse.

En definitiva, el solicitante cumple con los requisitos legamente exigidos para obtener el visado de estancia de corta duración solicitado ( artículo 29 del RD 557/2011 ). Por ello, se ha de estimar el recurso dado que el acto recurrido no se ajusta a derecho, reconociendo el derecho del solicitante a que se la expida el correspondiente visado de estancia de corta duración pedido. Si bien, y dado que actualmente ya ha transcurrido el periodo de tiempo para el que se realizó tal solicitud, deberá aportar de nuevo la documentación legalmente exigible, pero ajustada al período de tiempo que solicite en este caso, y que no será superior al anteriormente pedido. Todo ello sin perjuicio de que por las autoridades competentes españolas se adopten las medidas legales necesarias a fin de garantizar el retorno a su país de origen de la solicitante del visado una vez terminado ese periodo de tiempo para el que se la conceda la respectiva autorización.

CUARTO.-Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos procede la condena en costas de la parte demandada que ha visto rechazada sus pretensiones sin que concurra motivo para su no imposición.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de trescientos euros (300 €) por los honorarios de Letrado y Procurador y ello en virtud de la naturaleza del litigio y del esfuerzo procesal de las partes.

VISTOS.-los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Constantino contra la resolución de 1 de abril 2015 dictada por la Embajada de España en Amman que anulamos declarando su derecho al visado solicitado en los términos recogidos en el fundamento de derecho tercero de esta sentencia.

Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la Administración en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía y conceptos expresados

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 10 días, contados desde el siguiente al de la notificación esta resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos.

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.