Sentencia Administrativo Nº 313/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 254/2009 de 17 de Marzo de 2010

Encabezamiento

Rº 254/09

Registro General 2646/09

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.8

MADRID

SENTENCIA: 00313/2010

SENTENCIA Nº 313

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION OCTAVA

Ilmos. Sres.

Presidente

Dña. Inés Huerta Garicano

Magistrados

D. Miguel Angel Vegas Valiente

D. Gregorio del Portillo García

En la Villa de Madrid a diecisiete de marzo de dos mil diez.

VISTO por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los Autos del recurso contencioso-administrativo nº 254/09, interpuesto -en escrito presentado el día 23 de junio de 2008- por la Procuradora Dña. Alicia Martínez Villoslada, actuando en nombre y representación de D. Juan Luis , de nacionalidad francesa, contra el Acuerdo de la Comisión Ejecutiva de la Junta de Gobierno del Colegio Nacional de Opticos, adoptado en sesión celebrada el día 16 de abril de 2008, por la que se desestima el recurso de reposición formulado contra el Acuerdo de 22 de enero del mismo año, por el que se denegó su solicitud de colegiación en razón de que el Títulode BTS Opticien Lunetier -con base en el cual instaba dicha colegiación- no es uno de los que habilita para el ejercicio de la actividad profesional de óptico.

Ha sido parte demandada el Colegio Nacional de Opticos, representado por el Procurador D. Federico-José Olivares de Santiago.

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley (una vez se recibieron en esta Sección Octava, 2 de abril de 2009 , el presente recurso inicialmente interpuesto ante la sede los Jugados Centrales de lo Contencioso-administrativo y turnado al nº 2, se declaró incompetente objetivamente en Auto nº 32, de 13 de febrero del mismo año), se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que postuló una sentencia que anulase la resolución impugnada, se reconozca el derecho a que se proceda a su colegiación y se le resarza el daño moral y los perjuicios económicos sufridos a partir de 25 de enero de 2008.

SEGUNDO: La representación procesal de la Corporación Profesional demandada, en la contestación a la demanda, solicitó la desestimación del recurso.

TERCERO: Habiéndose recibido el proceso a prueba y evacuado el trámite de conclusiones, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento.

CUARTO: Para votación y fallo del presente recurso se señaló la audiencia del día 16 de marzo de 2010 , teniendo lugar.

QUINTO: En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales, habiendo quedado fijada en indeterminada la cuantía del pleito.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente la Magistrada de la Sección Iltma. Sra. Dña. Inés Huerta Garicano.

Fundamentos

PRIMERO: El objeto del presente recurso se concreta en determinar si la denegación de la colegiación del actor por considerar que el Título de "Opticien Lunetier", expedido en Francia -y reconocido por Resolución del Ilmo. Sr. Subsecretario del Ministerio de Sanidad y Consumo de 12 de junio de 2007 que habilita para el ejercicio en España de la profesión titulada de Optico- por entender que no es ninguno de los Títulos que "legal o estatutariamente" exige la Corporación demandada para la colegiación, es o no conforme con el ordenamiento jurídico.

Del expediente remitido por la Corporación demandada, de las alegaciones vertidas en los escritos forenses de las partes, de la documental aportada y de la prueba practicada, quedan acreditados los siguientes extremos:

1) D. Juan Luis , en instancia presentada el 14 de noviembre de 2007, solicitó la colegiación en el Colegio Nacional de Opticos, aportando la documentación justificativa de tal solicitud, entre la que, por lo que aquí interesa, se encontraba el Título BTS de "Opticien-Lunetier", expedido por la Academie de Tolouse el 27 de octubre de 2006 y un certificado expedido por el Subdirector General de Ordenación Profesional del Ministerio de Sanidad y Consumo en el que se hace constar que, por Resolución del Ilmo. Sr. Subsecretario de dicho Departamento Ministerial de 12 de junio de 2007 "... el Título de "Opticien Lunetier", expedido en Francia a D....., habilita al interesado para ejercer en España la profesión regulada de Optico.....al amparo de lo establecido en la Directiva 89/48/CEE y el Real Decreto 1665/1991, de 25 de octubre ", frente a la que la Corporación profesional demandada instó la revisión de oficio, cuya desestimación está impugnada ante la Sección Sexta de esta Sala (Rº 80/09 , en trámite).

2) Por Acuerdo de la Comisión Ejecutiva de la Junta de Gobierno del Colegio Nacional de Opticos-Optometristas de 22 de enero de 2008 se denegó la colegiación porque el certificado presentado no habilita para ejercer en España la profesión de Optico-Optometrista al carecer el Título que aporta el actor -BTS Opticien Lunetier- de las competencias profesionales que tiene el Título de Diplomado en Optica y Optometría.

3) En certificado del Instituto Superior de Optica de Tolouse de 11 de diciembre de 2006 se dice que el hoy actor ha seguido su escolaridad por un período de 2 cursos (200-2002) con las siguientes asignaturas Análisis de la Visión-Optometría: 320 hors; Economía y Gestión: 160 horas; Estudios de Sistemas ópticos: 240 horas; Matemáticas: 84 horas; Francés: 50 horas; Idioma: 50 horas; Formación Profesional Práctica: 160 horas, totalizando los dos cursos con 1.064 horas de escolaridad.

SEGUNDO: La cuestión sometida a enjuiciamiento ha de ser analizada conforme a la normativa vigente en la fecha en la que se efectuó la solicitud de colegiación: Real Decreto 1665/91, de 25 de octubre (de trasposición de la Directiva 89/48/CEE, del Consejo de las Comunidades Europeas ), de reconocimiento de los títulos de Enseñanza Superior de los Estados miembros de la Comunidad Económica Europea que exigen una formación mínima de tres años de duración y el Real Decreto 1396/95, de 4 de agosto (ambos actualmente derogados por el Real Decreto 1837/08, de 8 de noviembre , que traspone la Directiva 2005/36 / CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de diciembre , y la Directiva 2006/100, del Consejo, de 20 de noviembre ), por el que se regulaba un segundo sistema general de reconocimiento de Formaciones Profesionales de los Estados Miembros de la U.E. y de los demás Estados signatarios del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo y que complementaba lo establecido en el citado Real Decreto 1665/91 .

El art. 1 del Real Decreto 1665/91 dispone: "A los efectos del presente Real Decreto se entenderá por: a) Título: Cualquier título, certificado u otro diploma o conjunto de los mismos, expedido por una Autoridad competente en un Estado miembro, que acredite que el titular ha superado un ciclo de estudios postsecundarios de una duración mínima de tres años en una Universidad, en un Centro de Enseñanza Superior o en otro Centro del mismo nivel de formación y que posee las cualificaciones profesionales requeridas para acceder a una profesión regulada en dicho Estado miembro.......".

Su art. 3 establece: "A los efectos de lo dispuesto en este Real Decreto: a) Tienen la condición de profesiones reguladas aquellas que se relacionan en el anexo I. b). Se especifican en el anexo III los Ministerios con los que se relacionan los títulos que dan acceso a las profesiones reguladas, que se enumeran....". En su Anexo I figura la profesión de Optico, en el Anexo III figura el Ministerio de Sanidad y Consumo como el Departamento al que corresponde la relación con la profesión de Optico.

Por su parte el art. 3 del Real Decreto 1396/1995, de 4 de agosto , dice: "1.....se entenderá por «Título» cualquier titulación de formación o cualquier conjunto de tales titulaciones, distinta de la contemplada en el art. 1, a) del Real Decreto 1665/1991 , expedida por una autoridad competente en un Estado miembro o asociado al espacio económico europeo que acredite que el titular ha superado un ciclo de estudios postsecundarios de una duración mínima de un año...........3. Se equipararán al «Título», tal como se define en el apartado 1, aquellas otras formaciones acreditadas por una autoridad competente de un Estado miembro o asociado que sean reconocidas en el mismo como de nivel equivalente y otorguen iguales derechos de acceso al ejercicio de una profesión regulada".

El art. 11 reconoce: "en España para el ejercicio de las profesiones reguladas que figuran en los anexos al Real Decreto 1665/1991, de 25 de octubre , con los mismos efectos que el correspondiente título español, además de los títulos enunciados en el art. 1, a) del citado Real Decreto , los expresados en el art. 3 de la presente disposición, obtenidos en otro Estado miembro o asociado al espacio económico europeo, siempre que faculten para ejercer en él la misma profesión. 2. Se reconoce en España para el ejercicio de las profesiones reguladas que figuran en los anexos de este Real Decreto con los mismos efectos que el correspondiente título español, los títulos obtenidos en otro Estado miembro o asociado acordes con la definición contenida en el art. 3 de esta disposición, o en el art. 1, a) del Real Decreto 1665/1991 , siempre que faculten para ejercer en él la misma profesión".3. No se aplicará el presente artículo cuando la solicitud de reconocimiento afecte a una profesión regulada cuyo ejercicio en España esté condicionado a la posesión de un título, tal como se define en el Real Decreto 1665/1991, siempre que uno de los requisitos para su expedición sea haber superado un ciclo de estudios postsecundarios de más de cuatro años de duración".

Con arreglo al art. 14.1 : "Se reconocen en España para el acceso a las actividades de una profesión regulada con los mismos efectos que el correspondiente certificado exigible en cada caso en España, los títulos definidos en el art. 3 de este Real Decreto y en el art. 1 del Real Decreto 1665/1991 , así como los certificados definidos en el art. 4 de este Real Decreto obtenidos en otro Estado miembro o asociado, siempre que faculten para ejercer en él la misma profesión".

Entre las formaciones de estructura específica a las que se refiere el párrafo primero del art. 3.3 del Real Decreto 1396/95, más arriba transcrito, no figura (Anexo II.2 ) el Título del actor, con base en el cual solicitó la colegiación denegada, requisito inexcusable para el ejercicio en España de la profesión de Optico y es que en España para el ejercicio de la profesión regulada de óptico-optometrista se exige una Diplomatura de tres años, mientras que en Francia para el ejercicio de las funciones propias de esta profesión en España solo están habilitados quienes estén en posesión del Diploma Universitario de Optica Fisiológica y Optometría.

De la normativa transcrita parece claro que para el ejercicio de la profesión de Optico (contemplada en el Anexo III del Real Decreto 1665/91 ), y con los mismos efectos que si poseyera el título español, no se encuentra habilitado el recurrente dado que está en posesión de un título que no figura entre las formaciones relacionadas en los Anexos II y III del Real Decreto 1396/95, entrando en juego lo dispuesto en su art.3 , siendo evidente, a nuestro juicio, que el Título obtenido por el actor (de dos cursos de duración) no abarca la formación que se adquiere con el Título universitario español de diplomado en Optica y Optometría, con tres cursos lectivos.

Es cierto que la demandada tiene pendiente un recurso ante la Sección Sexta de esta Sala (80/09 ) contra la desestimación de sus solicitud de revisión de oficio de la Resolución del Ilmo. Sr. Subsecretario del Ministerio de Sanidad y Consumo a la que aludíamos en el apartado 1) del Fundamento de Derecho precedente -extremo del que hemos tenido conocimiento en este tramite, con la lectura de la contestación de la demanda- y que debería haber llevado -en buena técnica procesal- a la Corporación demandada y allí actora a haber solicitado a esta Sección Octava la acumulación al presente recurso del que, bajo el nº de autos 80/09, se sigue en la Sección Sexta, dada la íntima conexión entre ambos recursos, o, en su defecto, haber instado -al amparo del art. 43 de la L.E. Civil (de aplicación supletoria a este Orden Jurisdiccional)- la solicitud de suspensión del presente procedimiento (que no puede acordarse de oficio) por prejudicialidad homogénea con la cuestión que se debate en el tan citado Rº 80/09 de la Sección Sexta. La ausencia de esta actividad procesal -sólo imputable a la demandada, y, en su caso, al actor- no puede impedir ya un pronunciamiento de fondo en este procedimiento y no concurriendo, a nuestro juicio, los requisitos exigidos por la normativa aplicable a la que acabamos de aludir para el ejercicio de la profesión regulada de Optico-Optometrista en España, procede confirmar la Resolución recurrida que denegó la colegiación del aquí recurrente, sin que la Sala considere necesario el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el Tribunal Europeo pues, tal como se ha expuesto, no considera que el Título del actor habilite para el ejercicio de la referida profesión en España..

TERCERA: No se efectúa pronunciamiento en materia de costas (art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción ).

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo nº 254/09, interpuesto -en escrito presentado el día 23 de junio de 2008- por la Procuradora Dña. Alicia Martínez Villoslada, actuando en nombre y representación de D. Juan Luis , de nacionalidad francesa, contra el Acuerdo de la Comisión Ejecutiva de la Junta de Gobierno del Colegio Nacional de Opticos, adoptado en sesión celebrada el día 16 de abril de 2008, por la que se desestima el recurso de reposición formulado contra el Acuerdo de 22 de enero del mismo año, por el que se denegó su solicitud de colegiación en razón de que el Título de BTS Opticien Lunetier (con base en el cual instaba dicha colegiación) no es uno de los que habilita para el ejerció de la actividad profesional de óptico. Sin costas.

Esta resolución, dada la cuantía del proceso, no es firme y, frente a ella, cabe recurso de casación que habrá de prepararse ante esta Sección, en el plazo de diez días computados desde el siguiente a su notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , que habrá de realizar mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, nº 2582 (Banesto), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, el código y tipo concreto de recurso debe indicarse justamente después de especificar los 16 dígitos de la cuenta expediente (separado por un espacio), bajo apercibimiento de tener por no preparada la casación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En el mismo día de su fecha, fue leída y publicada la anterior sentencia por la Magistrado Ponente Iltma. Sra. Dña. Inés Huerta Garicano, estando celebrando audiencia pública esta Sección, de lo que como Secretario de la misma. Doy fe.