Sentencia Administrativo Nº 313/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 306/2011 de 22 de Marzo de 2012

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rollo de apelación nº 306/2011

Partes : TARRAC GOLD 200 S.L. C/ AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA

S E N T E N C I A Nº 313

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. EMILIO ARAGONES BELTRÁN

MAGISTRADOS:

D. RAMON GOMIS MASQUÉ

D. JOSE LUIS GÓMEZ RUIZ

En la ciudad de Barcelona, a veintidos de marzo de dos mil doce

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA ), constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 306/2011 , interpuesto por TARRAC GOLD 200 S.L. , representado el/la Procurador/a D/Dª FRANCISCO PASCUAL PASCUAL , contra el Auto de 26 de noviembre de 2011 dictado por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 10 de los de Barcelona , en la pieza separada de medidas cautelares dimanante del recurso jurisdiccional nº .

Habiendo comparecido como parte apelada AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA representado por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D. EMILIO ARAGONES BELTRÁN , quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- La resolución apelada contiene la parte dispositiva del siguiente tenor:

"PARTE DISPOSITIVA.- PRIMERO.- Se autoriza a AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA para la ENTRADA en la finca sita en la Av. Diputació, 158-bajos, de Cambrils, de la entidad TARRAC GOLD 200, S.L, a fin de examinar y obtener documentación relativa al Impuesto sobre el Valor Añadido Períodos 1T 2008 a 3T 2010, ejecutándose forzosamente la resolución, que se llevará a efecto el día 11 de noviembre de 2010 , en horario diurno o, en su caso, por el tiempo que resulte estrictamente necesario, por los funcionarios que a continuación se relacionan o los que por razones del servicio legalmente les sustituyan:

Inspectores de Hacienda del Estado:

Coral NUMA 26694

Francisca NUMA 42719

Técnicos de Hacienda:

Norberto NUMA 30896

Pilar NUMA 31780

Rosa NUMA 45195

Agentes de la Hacienda Pública:

Serafin NUMA 31786

Subgestor:

Jose Ángel NUMA 09714

Carlos Daniel NUMA 26735

Dicha autorización se extiende tanto a la entrada a los inmuebles, así como al registro de sus instalaciones y dependencias, ya sean fabriles, comerciales o administrativas, a fin de proceder al examen de todo tipo de documentación, ya sea contable o extracontable, referidas tanto a soporte papel como informático, que se encuentren en cualquier lugar de las dependencias de los inmuebles citados, y a la adopación de medidas cautelares.

SEGUNDO .- En la entrada, en la que la administración solicitante podrá auxiliarse de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad si fuere necesario, deberán evitarse actuaciones ajenas a su objeto, adoptándose las precauciones necesarias para no comprometer la reputación de los moradores y, en todo caso, respetando sus secretos e intimidad.

TERCERO .- Realizada la entrada el órgano administrativo autorizado deberá dar cuenta a este Juzgado de haberla realizado y de cualquier incidente ocurrido en el curso de la misma, debiendo poner en conocimiento del interesado, con la suficiente antelación, la fecha y hora en que la misma haya de llevarse a efecto.

Dedúzcase testimonio de la presente resolución para su unión a los Autos de su razón.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos de su razón." .

SEGUNDO.- Contra dicho Auto, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido, por el Tribunal de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, personándose en tiempo y forma las partes apelante y apelada.

TERCERO.- Desarrollada la apelación y tras los oportunos tramites legales que prescribe la Ley Jurisdiccional en su respectivos articulos, en concordancia con los de la L.E.C., se señaló a efectos de votacion y fallo la fecha correspondiente .

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Se impugnan en la presente alzada los autos dictados en fechas 8 de noviembre de 2010 , 16 de noviembre de 2010 y 26 de noviembre de 2010 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Tarragona y su provincia, relativos a autorización de entrada en domicilio núm. 604/2010.

SEGUNDO: En el primero de los autos citados se autoriza la entrada en inmueble propiedad de la entidad mercantil apelante para el día 11 de noviembre de 2010; en el segundo, se modifica la fecha, refiriendo la autorización a los días 18 y 19 de noviembre de 2010; y en el tercero, se deja sin efecto lo dispuesto en el apartado tercero de la parte dispositiva de los dos autos anteriores, relativo a la puesta en conocimiento previo a los interesados de la fecha y hora de la entrada.

Solventado el primero de los motivos de apelación en nuestro auto de 13 de julio de 2011 , estimatorio del recurso de queja deducido contra la inadmisión del presente recurso de apelación, no cabe acoger el motivo segundo, relativo al principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales y consiguiente anulación del auto de 26 de noviembre de 2010 , pues no cabe apreciar que se excedieran los límites previstos en el art. 267 LOPJ , debiendo entenderse que, efectivamente, la inclusión del apartado anulado en los dos primeros autos se debió a un error material en el tratamiento informático de los textos.

De esta forma, la cuestión esencial que debe enjuiciarse en esta alzada se refiere a la invocada falta de motivación y fundamentación del auto inicial que decretó la autorización de entrada en domicilio. Concluye al respecto el escrito de apelación que en los autos de 8 y 16 de noviembre de 2010 el Juez ha concedido la autorización de entrada en el domicilio de la entidad mercantil apelante como un mero automatismo formal y sin exponer los indicios de que se haya cometido un delito o irregularidad fiscal, con vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio consagrado en el art. 18.2 de la Constitución .

TERCERO: El auto de 8 de noviembre, tras la trascripción de diversos preceptos constitucionales y legales, considera que no procede en este momento controlar la conformidad a derecho del acto que se pretende ejecutar, sino simplemente examinar el cumplimiento de los requisitos formales, y, en todo caso, si la entrada en el domicilio solicitado es una medida adecuada y proporcionada para la efectividad de la actuación administrativa. Pero a tal efecto, el auto se limita a señalar que « Examinada la presente solicitud, a la luz del criterio expuesto, se aprecia que la entrada en el domicilio de los administrados, es la medida adecuada y proporcionada para lograr la plena efectividad del acto administrativo ». En los fundamentos del auto de 16 de noviembre se reiteran literalmente los de auto anterior, diciéndose en el hecho 4.º de aquel lo siguiente « Considerando suficiente y bastante, como en el caso anterior, la motivación y la fundamentación jurídica de la petición de la Delegada Especial de la A.E.A.T. en CATALUÑA del 3 de noviembre de 2010, motivación y fundamentación que damos por reproducida in aliunde en la presente resolución ».

Sobre dicha motivación in aliunde , como ya hemos hecho en nuestras sentencias 529/2011, de 5 de mayo de 2011 , y 667/2011, de 9 de junio de 2001 , hemos de reiterar ahora:

1.

Es indudable, como hemos reiterado constantemente (en particular, en nuestras sentencias 55/2010, de 26 de enero de 2010 ; 270/2010, de 12 de marzo de 2010 ; 437/2010, de 6 de mayo de 2010 ; y 497/2010, de 20 de mayo de 2010 ) que:

a) El Juez competente ex artículo 8.6 LJCA no debe conceder la autorización a que se refiere el artículo 142 LGT 58/2003 como un mero automatismo formal, pues si bien no se somete a su juicio, ciertamente, una valoración de la acción de la Administración, sí ha de pronunciarse sobre la necesidad justificada de la penetración en el domicilio de una persona ( STC 22/1984 ).

b) Antes que imponer al Juez la obligación de autorizar mecánicamente esas entradas, que ninguna garantía ofrecería a los derechos fundamentales, le ha otorgado la potestad de controlar, además de que el interesado es, efectivamente, el titular del domicilio para cuya entrada se solicita la autorización, la necesidad de dicha entrada para la ejecución del acto de la Administración, que éste sea dictado por la autoridad competente, que el acto aparezca fundado en Derecho y necesario para alcanzar el fin perseguido, y, en fin, que no se produzcan más limitaciones que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto ( STC 76/1992 ).

c) El examen de la legalidad, necesidad, proporcionalidad, etc., no se realiza por el Juez a posteriori de las actuaciones administrativas sino con carácter previo: se trata de encomendar a un órgano jurisdiccional que realice una ponderación previa de intereses, antes de que se proceda a cualquier entrada o registro, y como condición ineludible para realizar éste, en ausencia de consentimiento del titular ( STC 160/1991 ).

d) No puede bastar la redundante consideración de que en el domicilio existe documentación y que de no acordarse la entrada judicial podría frustrarse totalmente la eficacia de la actuación de la Inspección de los Tributos, puesto que habría tiempo suficiente para hacer desaparecer los elementos de prueba que se pretende obtener, debiendo la Administración Tributaria someter su actuación, estrictamente al principio de proporcionalidad de la medida de acceso al domicilio. Y únicamente cuando se persiga, en un supuesto concreto, un presunto ilícito, que ha de quedar detallado, cabrá la solicitud ( arts. 546 , 573 y 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), debiendo haber indicios de la comisión del ilícito que se persigue y los ha de haber también de obtener mediante la entrada y registro el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa. Según la STC 146/2006, han de expresarse los indicios existentes de que se ha cometido un ilícito, no bastando la mera sospecha de que se ha cometido, ni que se pretenda satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o ilícitos o se quieran despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en la mente de los encargados de la investigación, de manera que la decisión judicial debe exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que justifiquen la concurrencia del presupuesto habilitante de la intervención, como lo son la imputación de un ilícito y los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios en la posible existencia, siendo indispensable la precisión de los indicios, como un prius lógico de los también obligados juicios sobre la adecuación, la necesidad y la proporcionalidad de la medida, requiriendo su apoyo en datos objetivos.

2.

La autorización sólo puede considerarse jurídicamente eficaz si de los antecedentes en poder de la Inspección resultan tales necesidad y proporcionalidad. No obstante, la simplificación administrativa puede permitir la motivación o razonamiento por remisión a tales antecedentes (es decir, puede ser admisible una motivación « in aliunde »), pero es fundamental que exista en forma concreta y explícita la causa que da razón de ser al acto de que se trate, aun cuando resulta preferible que los mismos se reseñen o resuman en alguna forma, para hacer viable el enjuiciamiento jurisdiccional sobre la autorización. Así resulta también de la mención del citado artículo 142.2 LGT 58/2003 a « cuando las actuaciones inspectoras lo requieran » como presupuesto para la entrada.

El análisis de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional sobre los que se insiste en el escrito de apelación ratifican la anterior conclusión:

a) La STC 239/1999, de 20 diciembre de 1999 , se refiere a un supuesto en que, según se concluye, « el Juez de Instrucción se limitó, en un formulario "ad hoc", a declarar que había recibido el oficio policial, del que se desprende que "es de creer fundamentalmente" (sic) que en el domicilio ocupado por el señor B. D. "existen objetos o instrumentos procedentes de delito". A continuación se remite, sin mayor pormenor, a lo dispuesto en el Título VIII, Libro Segundo LECrim, y acuerda decretar la controvertida entrada y registro ».

Para el TC, « De la simple lectura del Auto, de cuya literalidad se ha hecho mérito en los antecedentes de esta Sentencia, se colige la falta de motivación, en los términos en los que ésta debe darse a los efectos del art. 18.2 CE , sin necesidad de examinar si hay o no remisión al oficio policial (que, por cierto, es tanto o más parco que la resolución judicial), o si es admisible o no el empleo de formularios estereotipados como el utilizado en esta ocasión (admisibles en principio, pues lo decisivo es que contengan la motivación constitucionalmente exigida: por todos ATC 145/1999 , y las Resoluciones de este Tribunal allí citadas). El Auto del Juez Instructor se ha limitado a cubrir, en el formulario pertinente, el origen de la petición del mandamiento y los datos personales del ocupante del domicilio y la dirección de este último, sin que nada se diga sobre los motivos que fundan las sospechas de la Guardia Civil, ni la clase y entidad de los posibles delitos de los que proceden los objetos que se sospecha están en aquel domicilio, ni cuáles puedan ser éstos y su relevancia para la investigación policial en curso, ni si era imposible obtener dichas pruebas por otros medios. El órgano judicial se ha limitado a cursar sin más una petición policial fundada en simples sospechas genéricas sin que las avale dato o circunstancia objetiva alguna, y sin que se encuadre en una instrucción penal; razones por las que, justamente en este caso, le era exigible al Juez de Instrucción un mayor esfuerzo en la fundamentación de su mandamiento de entrada y registro en un domicilio particular ».

La misma STC 239/1999 recoge los criterios básicos en la materia, con cita de numerosos pronunciamientos anteriores, cuando señala: (a) que la resolución judicial que con arreglo al art. 18.2 CE puede autorizar la entrada y registro de una vivienda debe ser motivada, con el propósito de alejar de la decisión judicial todo automatismo, que no dejaría de ser una forma de arbitrariedad del poder público prohibida en el art. 9.3 CE , sino una motivación más intensa cuya fundamentación radica en la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, que ha de conjurarse por el órgano judicial mediante la rigurosa y precisa exposición del insoslayable juicio de proporcionalidad entre la medida restrictiva adoptada y el derecho fundamental limitado, en atención a las circunstancias de cada caso; (b) que el órgano judicial no sólo debe exteriorizar en su resolución las razones jurídicas que le han llevado a la decisión adoptada, lo que puede satisfacer las exigencias del art. 24.1 CE , sino que es necesario, además, un mayor esfuerzo expositivo del órgano judicial en la fundamentación de la medida limitativa de aquellas libertades, sin que esta exigencia deba confundirse ni con un razonar extenso o con un razonar prolijo, ni nuestro examen de dicha motivación con un enjuiciamiento sobre la calidad o la precisión de la motivación; (c) que sólo si el órgano judicial exterioriza con detalle las razones en las que ha basado su resolución autorizando o mandando la entrada en un domicilio, el Tribunal Constitucional podrá examinar si el órgano judicial ha cumplido con su función tutelar del derecho a la inviolabilidad del domicilio o no, de forma que, a falta de dicha motivación o si ésta es defectuosa, no cabe duda que se habrá infringido el art. 18.2 CE , que impone objetivamente ese deber de tutela, viciando con la nulidad todos los actos de ejecución de la orden judicial y los que de ella deriven; (d) que esa motivación para ser suficiente debe expresar con detalle el juicio de proporcionalidad entre el sacrificio que se le impone al derecho fundamental restringido y su límite, argumentando la idoneidad de la medida, su necesidad y el debido equilibrio entre el sacrificio sufrido por el derecho fundamental limitado y la ventaja que se obtendrá del mismo, debiendo el órgano judicial precisar con detalle las circunstancias espaciales (ubicación del domicilio) y temporales (momento y plazo) de la entrada y registro, y de ser posible también las personales (titular u ocupantes del domicilio en cuestión); y (e) que a esta primera información, indispensable para concretar el objeto de la orden de entrada y registro domiciliarios, deberá acompañarla la motivación de la decisión judicial en sentido propio y sustancial, con la indicación de las razones por las que se acuerda semejante medida y el juicio sobre la gravedad de los hechos supuestamente investigados, sin que sea necesario cimentar la resolución judicial en un indicio racional de comisión de un delito, bastando una « notitia criminis » alentada por la sospecha fundada en circunstancias objetivas de que se pudo haber cometido, o se está cometiendo o se cometerá el delito o delitos en cuestión, o la sospecha fundada de que pudieran encontrarse pruebas o pudieran éstas ser destruidas, así como la inexistencia o la dificultad de obtener dichas pruebas acudiendo a otros medios alternativos menos onerosos (su necesidad para alcanzar el fin perseguido) y, por último, que haya un riesgo cierto y real de que se dañen bienes jurídicos de rango constitucional de no proceder a dicha entrada y registro, que es en lo que en último término se fundamenta y resume la invocación del interés constitucional en la persecución de los delitos, pues los únicos límites que pueden imponerse al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio son los que puedan derivar de su coexistencia con los restantes derechos fundamentales y bienes constitucionalmente protegidos a falta de otra indicación en el precepto constitucional sobre sus límites (juicio de proporcionalidad en sentido estricto).

El fundamento jurídico 6 de la misma STC 239/1999 se pronuncia sobre si el órgano judicial cumple con su obligación de motivar en estos casos, bien con la remisión al oficio policial que interesó dicha medida o bien, sin necesidad de que esa remisión sea explícita, mediante una interpretación integrada de la resolución judicial y la petición policial, señalando lo siguiente:

« Pues en efecto, no debe soslayarse la distinción que acaba de hacerse entre la expresa remisión al oficio policial y la integración de éste con la resolución judicial como si de un todo se tratare, ya que, si, según las circunstancias, en principio podría ser constitucionalmente lícita la primera de las posibilidades, siempre con las debidas precauciones ( SSTC 200/1997 , fundamento jurídico 4º, 49/1999 , fundamento jurídico 10 y 139/1999 , fundamento jurídico 2º), no cabe decir lo mismo de la segunda. La Constitución en su art. 18.2 habilita al órgano judicial en exclusiva para acordar semejante medida restrictiva del derecho a la inviolabilidad de domicilio, y sobre él recae la responsabilidad de la decisión que al respecto tome. Y no estará de más advertir sobre el extremo, ahora trascendente, de que aquí la remisión de una decisión judicial a otra decisión de un poder público no es de índole semejante a las que este Tribunal ha considerado admisibles a los efectos del derecho a una resolución judicial motivada ( art. 24.1 CE , por todos ATC 207/1999 y las allí citadas), dado que aquí la remisión no se hace a otra resolución judicial, sino a un oficio policial. Su función preventiva, con ser la de garante del derecho fundamental en cuestión, no consiste constitucionalmente, ni puede consistir a la luz del art. 18.2 CE , en una mera supervisión o convalidación de lo pedido y hecho por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. Quien adopta la decisión de limitar el derecho fundamental y establece en qué términos tendrá lugar dicha restricción es, constitucionalmente, el órgano judicial, quien no puede excusar su deber de resolver y motivar lo resuelto con la simple remisión a los motivos que aduzca otro poder público no judicial; sin perjuicio de que en ciertos casos y según las circunstancias, en particular si ya hay una instrucción judicial en marcha, le sea posible complementar algunos de los extremos no esenciales de su mandamiento de entrada y registro, es decir, los que no constituyan el juicio de proporcionalidad, con los detalles que se hagan constar en el oficio policial, siempre que éstos también respondan al canon constitucional más arriba expuesto ( SSTC 309/1994 , 47/1998 , fundamento jurídico 33º, 94/1999 ; AATC 333/1993 [RTC 1993 333 AUTO], 30/1998 ; a título general STC 49/1999 ).

Dicho esto sobre la remisión del mandamiento judicial de entrada y registro domiciliario, resulta evidente que no es de ningún modo aceptable la técnica de integración referida, en la que la motivación de la medida limitativa singular del derecho a la inviolabilidad del domicilio se extrae de la interpretación conjunta de, cuando menos, el oficio policial interesándola y la resolución judicial autorizándola. Semejante técnica no es sino una forma de soslayar la habilitación constitucional del art. 18.2 CE , donde es patente que, no sólo permite al órgano judicial competente adoptar semejante decisión, sino que, además, le ordena que sea él quien tome esa decisión, y en esa medida sea él también quien deba motivarla expresamente. Así pues, no es posible que la falta o deficiente motivación del órgano judicial oportuno sea suplida por una interpretación de conjunto que, en definitiva, vienen a realizar otros órganos judiciales en el proceso penal, distintos de aquel que, con arreglo al art. 18.2 CE , debió decidir sobre la entrada y registro de un domicilio. Es éste un caso en el que la ausencia y falta de motivación y, en consecuencia, la lesión del concreto derecho fundamental no puede suplirse ni sanarse en las posibles instancias jurisdiccionales a las que se acuda, pues, en puridad, en esas instancias ya no cabe reparar la lesión infringida al derecho a la inviolabilidad del domicilio convalidando «ex post» una entrada y registro infundados y lesivos del art. 18.2 CE ».

b) La STC 167/2002, de 18 de septiembre de 2002 , reitera las mismas conclusiones: aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 200/1997, de 24 de noviembre, FJ 4 ; 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 7 ; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 6 ; 126/2000, de 16 de mayo, FJ 7 ; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4 ; 138/2001, de 18 de junio, FJ 3 ; 202/2001, de 15 de octubre , FJ 5). En el caso, dicha STC entendió que la lectura del Auto de autorización, aun integrado con la solicitud policial, permite afirmar que faltan elementos imprescindibles para poder aceptar la legitimidad constitucional de la intervención acordada, debiendo afirmarse que tal Auto no contiene una motivación suficiente, pues no incorporó, aunque existieran, las razones que permitieran entender que el órgano judicial ponderó los indicios de la existencia del delito y la relación de la persona respecto de la que se solicitó la intervención de sus comunicaciones telefónicas con el mismo.

3.

A la misma conclusión conduce el examen de otros pronunciamientos del Tribunal Constitucional sobre la llamada motivación aliunde :

a) La STC 140/2009, de 15 junio de 2009 , reitera que « Una motivación por remisión o motivación aliunde satisface plenamente las exigencias de motivación que derivan del art. 24.1 CE (por todas, STC 82/2009, de 23 de marzo , F. 2), siempre que queden debidamente exteriorizados los elementos de juicio sobre los que se basa la decisión y su fundamentación jurídica resulte una aplicación no irracional, arbitraria o manifiestamente errónea de la legalidad (por todas, STC 21/2008, de 31 de enero , F. 3) .

b) La STC 82/2009, de 23 marzo de 2009 , insiste en que « la resolución administrativa resulta suficientemente motivada por remisión a los hechos y circunstancias reflejados en el acta de infracción en materia de extranjería levantada por la Inspección de Trabajo de Madrid con fecha 25 de febrero de 2005, de modo que la sociedad recurrente ha tenido pleno conocimiento de los elementos fácticos y las consideraciones jurídicas que fundamentan la decisión administrativa. Estamos, en efecto, ante una motivación por remisión o motivación aliunde , que satisface plenamente las exigencias de motivación que derivan del art. 24.1 CE (entre otras muchas, SSTC 146/1990, de 1 de octubre, F. 1 ; 150/1993, de 3 de mayo, F. 3 ; 214/2000, de 18 de septiembre, F. 4 ; 171/2002, de 30 de septiembre, F. 2 ; 91/2004, de 19 de mayo, F. 8 ; 308/2006, de 23 de octubre, F. 6 ; y 17/2009, de 26 de enero , F. 2) ».

c) La STC 144/2007, de 18 junio de 2007 , con remisión a otros muchos pronunciamientos del mismo Tribunal Constitucional, destaca también que dentro de las modalidades que puede revestir la motivación, la fundamentación por remisión o aliunde -técnica en virtud de la cual se incorporan a la resolución que prevé la remisión los razonamientos jurídicos de la decisión o documento a la que se remite- «no deja de serlo ni de satisfacer la exigencia constitucional contenida en el derecho fundamental» a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando dicha remisión se produzca de forma expresa e inequívoca y que la cuestión sustancial de que se trate se hubiera resuelto en la resolución o documento al que la resolución judicial se remite.

CUARTO:

1. En la primera de nuestras sentencias citadas (la 529/2011, de 5 de mayo de 2011 ), estimamos que satisfacía en forma bastante las exigencias constitucionales exigidas al respecto por la doctrina constitucional la siguiente motivación: « En el present supòsit, les detallades explicacions i dades que apareixen consignades a la sol·licitud d'autorització d'entrada i la documentació administrativa que ens ha estat facilitada, justifiquen abastament la concessió de l'autorització en els termes que apareixen literalment descrits a l'apartat ANTECEDENTS d'aquesta interlocutòria.

Els indicis de defraudació fiscal que han estat obtinguts per l'Administració peticionaria, units a l'actitud si més no evasiva del directament afectat o dels seus col·laboradors més directes, justifiquen que l'Administració Tributària no tingui cap més solució que penetrar sense avís en el domicili social d'una entitat que es presumeix com de cobertura, a fi d'accedir a una informació que racionalment hom pot deduir que es troba en aquella seu i que és lògic pensar que els seus guardadors en cap cas estarien disposats a lliurar voluntàriament ».

Entendimos allí que, a juicio de la Sala, esta motivación era bastante por cuanto el auto entonces apelado no se limitaba a una remisión sin más a la solicitud, sino que plasmaba el también necesario juicio sobre la necesidad y proporcionalidad de la autorización de entrada

2.

En la segunda de las sentencias (la 667/2011, de 9 de junio ), llegamos a la misma conclusión respecto de una motivación del siguiente tenor: « Aplicando los parámetros y Jurisprudencia anteriormente expuestos al caso concreto, procede detenernos en el presente caso en el análisis de si se cumplen o no los presupuestos anteriormente expuestos, respuesta que deberá ser necesariamente afirmativa, y así debe convenirse que la AEAT en la documentación adjunta, ha concretado y explicitado cumplidamente los indicios que tiene de que por las empresas a las que se ha hecho referencia, se está cometiendo una defraudación impositiva, concretamente de IVA e Impuesto de Sociedades, en relación a la actividad de comercio con vehículos terrestres. Por ello procede acceder a la solicitud interesada, autorizando a los funcionarios y Agentes de la AEAT para que procedan a la entrada, el día 29 de noviembre de 2010, en [...] ».

Sostuvimos esta conclusión por considerar que se trataba de una motivación aliunde que resulta suficiente, pese a resultar preferible un mayor desarrollo en la remisión, que satisface en forma bastante las exigencias constitucionales exigidas al respecto por la reseñada doctrina constitucional, así como que el criterio de la juez a quo de que la documentación de la Agencia Tributaria ha concretado y explicitado cumplidamente los indicios de comisión de una defraudación impositiva, ha de ser necesariamente compartido.

Y añadimos en esta sentencia 667/2001 :

«Por otra parte, igualmente ha de coincidirse con el auto apelado en que de la indicada documentación (la solicitud viene acompañada de numerosas acreditaciones documentales de las afirmaciones que contiene) resultan indicios bastantes o «cumplidos» de que se estuviera cometiendo una defraudación impositiva, concretamente de IVA e Impuesto de Sociedades, en relación a la actividad de comercio con vehículos terrestres.

En consecuencia, no cabe compartir la alegación del escrito de apelación de que la autorización judicial se ha concedido como un mero automatismo formal y sin expresar los indicios existentes, por cuanto tal expresión se contiene in aliunde y los indicios expresados en la solicitud y documentación acompañatoria ha de estimarse suficientes. Por fin, tanto una como otra evidencian que sí ha existido una actividad previa de la Inspección tendente al análisis de los indicios, sin que sea necesaria una actuación inspectora como tal y con conocimiento de las personas o sociedades investigadas, que además podría frustrar la propia diligencia de entrada».

3.

La conclusión no puede ser la misma en el presente caso, esencialmente porque la motivación de los autos aquí apelados no contiene referencia de ningún tipo a las circunstancias concretas del caso, diferentes de las relativas a fechas y denominaciones. Se trata, por el contrario, de una motivación totalmente genérica que podría servir para cualquier otra autorización, a la manera de los antiguos impresos o formularios, ahora sustituidos por bloques informáticos de textos.

Tal deficiencia de motivación no puede entenderse salvada por la alusión que se hace en el hecho 4.º del segundo auto, donde se dice que se da por reproducida in aliunde la motivación y fundamentación jurídica de la petición de la Delegada Especial. Tratándose de resolución judicial que excepciona la inviolabilidad del domicilio consagrada en el art. 18.2 de la Constitución no puede estimarse suficiente esta reproducción, también absolutamente genérica, de la motivación y fundamentación de la solicitud administrativa, lo que igualmente serviría para cualquier otra autorización judicial en el mismo sentido. En suma, no consta exteriorizado, ni siquiera en forma escueta o concisa, el juicio del órgano jurisdiccional sobre las circunstancias del caso, ni tampoco las razones por las que se estima que la entrada en el domicilio que se autoriza es adecuada y proporcionada a la vista del concreto supuesto de hecho y no de forma abstracta o genérica.

Por tanto, los autos apelados son contrarios a la citada doctrina contenida en la STC 239/1999 : no alejan todo automatismo, ni desde luego contienen una rigurosa y precisa exposición del insoslayable juicio de proporcionalidad entre la medida restrictiva adoptada y el derecho fundamental limitado, en atención a las circunstancias de cada caso; ni tampoco existe el mayor esfuerzo expositivo del órgano judicial en la fundamentación de la medida limitativa de libertades; ni se exteriorizan con detalle las razones en las que ha basado su resolución autorizando o mandando la entrada en un domicilio. No se expresa con detalle el juicio de proporcionalidad entre el sacrificio que se le impone al derecho fundamental restringido y su límite, argumentando la idoneidad de la medida, su necesidad y el debido equilibrio entre el sacrificio sufrido por el derecho fundamental limitado y la ventaja que se obtendrá del mismo, ni se acompaña de la motivación de la decisión judicial en sentido propio y sustancial, con la indicación de las razones por las que se acuerda semejante medida.

Igualmente es aplicable al presente caso la conclusión contenida en la también referida STC 167/2002 : los autos apelados no incorporaron, aunque existieran, las razones que permitieran entender que el órgano judicial ponderó los indicios de la existencia del ilícito y la necesidad de la autorización.

En consecuencia, los autos apelados no han cumplido con la función tutelar del derecho a la inviolabilidad del domicilio. Y la falta de dicha motivación o siendo ésta defectuosa lleva como conclusión, tal como destaca la misma STC 239/1999 , la infracción del art. 18.2 CE , que impone objetivamente ese deber de tutela, viciando con la nulidad todos los actos de ejecución de la orden judicial y los que de ella deriven.

QUINTO: Es obligada en consecuencia la estimación del recurso de apelación, sin que, dado el sentido de la presente sentencia, proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el mismo.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación núm. 306/2011 interpuesto contra los autos dictados en fechas 8 de noviembre de 2010 , 16 de noviembre de 2010 y 26 de noviembre de 2010 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Tarragona y su provincia, relativos autorización de entrada en domicilio núm. 604/2010; y, con revocación de las expresadas resoluciones de instancia, DECLARAMOS la nulidad de la entrada y registro practicados y de todas sus directas e inmediatas consecuencias; sin hacer especial condena en las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese a las partes comparecidas en el presente rollo de apelación, con indicación de que contra la presente sentencia no cabe recurso alguno y líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con los autos originales al Juzgado de procedencia, quien acusará el oportuno recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal al rollo principal de la apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.