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Última revisión
14/07/2015
Sentencia Administrativo Nº 313/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1184/2013 de 22 de Abril de 2015
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Orden: Administrativo
Fecha: 22 de Abril de 2015
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: LOPEZ DE HONTANAR SANCHEZ, JUAN FRANCISCO
Nº de sentencia: 313/2015
Núm. Cendoj: 28079330022015100334
Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010310
NIG:28.079.45.3-2011/0002617
ROLLO DE APELACION Nº 1184/2.013
SENTENCIA Nº 313
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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
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Ilustrísimos Señores:
Presidente:
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez
Magistrados:
D. José Daniel Sanz Heredero
Dª Elvira Adoración Rodríguez Martí
D. Miguel Ángel García Alonso
Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera
En la Villa de Madrid a veintidós de abril de dos mil quince.
Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el Rollo de Apelación número 1.184 de 2013dimanante del
procedimiento ordinario número 12 de 2011 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Madrid en virtud del recurso de apelación interpuesto por Conrado representado por el Procurador Don Miguel Zamora Bausa y asistido por el Letrado Don José Francisco Alcalde Calvo contra la Sentencia dictada en el mismo. Han sido parte la apelante y como apelado el Ayuntamiento de Madrid asistido y representado por la Letrado Consistorial del Ayuntamiento de Madrid.
Antecedentes
PRIMERO.-El día 5 de Septiembre de 2013, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Madrid en el procedimiento ordinario número 12 de 2011 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: « Que desestimando la demanda interpuesta por D Conrado acuerdo no haber lugar a declarar la nulidad o anulabilidad del acto administrativo impugnado, antes citado, sin hacer expresa condena en costas.- Contra esta sentencia cabe recurso de apelación, que puede interponerse en el plazo de QUINCE DIAS en este juzgado, para ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Para interponer este recurso, es necesario constituir un depósito de 50 € para recurrir en la Cuenta de consignaciones y depósitos de este juzgado abierta con el n° 2784 en la entidad Banesto, especificando la resolución a la que se refiere el recurso y acompañando copia del resguardo acreditativo del mismo con el escrito de interposición, sin cuyo requisito no se dará trámite al recurso (Todo ello con lo dispuesto en la disposición adicional 15° de la LO 1/2009 de 3 de noviembre que modifica la LOPJ 6/1985 de 1 de Julio). No tendrá que constituir el depósito el litigante que demuestre tener solicitado o en trámite el beneficio de asistencia jurídica gratuita.- Al declarar firme esta sentencia, devuélvase el expediente administrativo con copia de esta sentencia.- Quedan sin efecto, para desde la firmeza de esta sentencia, las medidas cautelares adoptadas en pieza separada; y al efecto, se remitirá comunicación al órgano administrativo competente, al devolver el expediente administrativo.- Por esta sentencia, en nombre de SM el Rey, lo pronuncio, mando y firmo.»
SEGUNDO.-Por escrito presentado el día 27 de septiembre de 2.013 el Letrado Don José Francisco Alcalde Calvo en representación de Conrado interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando que se tuviera por interpuesto, en tiempo y forma, Recurso de Apelación contra la Sentencia n° 276/2013 dictada el día 5 de septiembre de 2.013 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n° 1 de Madrid en el procedimiento ordinario 12/2011, se digne admitirlo a trámite, y previa elevación de los autos a la Superioridad, dicte resolución por la que estime el recurso, anule la Sentencia recurrida, estimando finalmente el recurso contencioso- administrativo interpuesto contra la Resolución de 19 de noviembre de 2.010 de 2.009 dictada por el Sr. Director General de Ejecución y Control de la Edificación del Excmo. Ayuntamiento de Madrid en el expediente NUM000 , de conformidad con el Suplico de la Demanda.
TERCERO.-Por diligencia de ordenación de fecha 30 de septiembre de 2.013 se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte apelada, a fin de que en plazo de quince días formulara escrito de oposición al recurso de apelación, presentándose la Letrado Consistorial del Ayuntamiento de Madrid escrito el día 11 de octubre de 2.013 se opuso al mismo y solicitó se dictara sentencia por la que se desestimara íntegramente el Recurso de Apelación interpuesto contra Sentencia dictada el 5 de septiembre de 2013, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Madrid en el procedimiento ordinario número 12 de 2011 y confirme la resolución recurrida.
CUARTO.-Por diligencia de ordenación de 15 de octubre de 2.013 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan Francisco López de Hontanar Sánchez, señalándose el día 16 de abril de 2.015 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día y hora en que tuvo lugar.
QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.
Fundamentos
PRIMERO.-Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 1.998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril y 14 de junio de 1991 , indican que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación , de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede 'hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso'. Sin embargo el incumplimiento de dichos requisitos no constituye causa de inadmisión del recurso de apelación sino de desestimación
SEGUNDO.-Por tanto, el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los motivos alegados por la recurrente sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia. Respecto de la cuestión este Tribunal ha afirmado que el Ayuntamiento de Madrid puede y debe ejercer las acciones de restauración de la legalidad urbanística, que conforme a la citada la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid, le corresponden pero conforme a los mandatos y limitaciones de la ley y sostener la imprescriptibilidad de la acción de restauración de la legalidad urbanística supone desconocer los conceptos 'espacio libre de parcela' y 'zona verde', que son propios del suelo urbano y no del suelo o urbanizable de especial protección. En la Comunidad Autónoma de Madrid incluso en suelo no urbanizable de especial protección las acciones de restauración de la legalidad urbanística esta sometida al plazo de 4 años. En otras comunidades autónomas como en Valencia o Andalucía su legislación territorial a extendido la imprescriptibilidad a las construcciones realizadas en suelos urbanizable de especial protección pero esto no ha ocurrido en Madrid. Esta doctrina esta expresa con claridad entre otras en la sentencia dictada por esta Sala de lo Contencioso Administrativo de 22 de septiembre de 2011 dictada en el Rollo de Apelación número 533 de 2010 , en la que hemos señalado que la primera cuestión a dilucidar es pues, si la Cañada Real ha de ser o no considerada como 'zona verde o espacio libre'. Como dijimos ya en Sentencia de fecha 17 de Enero de 2008, y posteriores, reiterando la Jurisprudencia constante del T.S . en la materia, la consideración legal de espacio libre no la tiene cualquier superficie no edificable, sino únicamente aquellos terrenos que el Planeamiento califica así, incluyéndolos en el sistema de espacios libres propio del ámbito territorial ordenado. Por tanto, si bien las vías pecuarias son de dominio público, no forman parte del sistema general de zonas verdes y espacios libres en el PGOU, y por tanto, están sometidas al plazo común de caducidad de 4 años al que ya nos hemos referido.Desde el año 2008 el Tribunal ha venido reiterando en relación a las construcciones realizadas en la Cañada Real que la acción de restauración de la legalidad urbanística, esta sometida al plazo de prescripción de 4 años, pues como ya indicó la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2002 cuando indica que La inconstitucionalidad del artículo 255.1 del texto refundido de la Ley sobre el régimen del Suelo y Ordenación Urbana aprobado por Real Decreto Legislativo de 26 junio 1992 existe, sin duda, cualquiera que sea la causa por la que haya sido ésta apreciada por el Tribunal Constitucional y determina que la norma inconstitucional no pueda ser aplicada para resolver la cuestión controvertida. Como 'ius superveniens' debe entrar en juego, a tal efecto, en las circunstancias concretas de este caso, el artículo 188 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 9 de abril de 1976 cuyo régimen sólo afecta a los actos de edificación y uso del suelo en terrenos calificados como zonas verdes y espacios libres por el planeamiento. No cabe asimilar a zonas verdes y espacios libres el suelo no urbanizable aunque concurra en él la calificación de protegido de protección de espacios naturales ( artículo 12.2.4 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril) que es la única que se desprende de los autos, por lo que la sentencia debe ser casada.Ello se debe a que el artículo 255 de la texto refundido de la Ley sobre el régimen del Suelo y Ordenación Urbana aprobado por Real Decreto Legislativo de 26 junio 1992 indicaba que los actos de edificación o uso del suelo relacionados en el artículo 242 que se realicen sin licencia u orden de ejecución sobre terrenos calificados en el planeamiento como zonas verdes , suelo no urbanizable protegidoo espacios libres quedarán sujetos al régimen jurídico establecido en el artículo 248 mientras estuvieren en curso de ejecución, y al régimen previsto en el artículo 249 cuando se hubieren consumado sin que tenga aplicación la limitación de plazo que establece dicho artículo', introduciéndose el concepto suelo no urbanizable protegido respecto de lo dispuesto en el artículo 188.1 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril que establecía que los actos de edificación o uso del suelo relacionados en el art. 178 que se realicen sin licencia u orden de ejecución sobre terrenos calificados en el planeamiento como zonas verdes o espacios libres quedarán sujetos al régimen jurídico establecido en el artículo 184 mientras estuvieren en curso de ejecución; y al régimen previsto en el artículo 185 cuando se hubieren consumado. sin que tenga aplicación la limitación de plazo que establece dicho artículo.
TERCERO.-Por tanto para que opere la imprescriptibilidad de la acción de restauración de la legalidad urbanística a que se refiere el artículo 200.1 de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid, es preciso el Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 12 de Junio de 1997 hubiera integrado la Cañada Real Galiana en el sistema general de espacios libres, dado que el concepto de zona verde está vinculado al suelo clasificado como urbano, y el Plan de Madrid no incorpora la Cañada Real Galiana a ningún sistema de espacios libres por lo que opera la caducidad para la acción de restauración de la legalidad urbanística que es la que ejerce el Ayuntamiento de Madrid ya que la acción de recuperación del dominio público no puede ejercerla el Ayuntamiento de Madrid pues no es el Titular de la Cañada Real Galiana, al corresponderle dicha titularidad Comunidad de Madrid.
CUARTO.- Respecto de la caducidad de la acción de restauración de la legalidad urbanística, como señalamos en nuestra Sentencia de 26 de octubre de 2007 dictada en el Procedimiento Ordinario número 24/2.004 el Tribunal Supremo en constante Jurisprudencia, de la que es ejemplo la Sentencia de la sala Tercera de 7 de Noviembre de 1.988 o la de 5 de Junio de 1.991 , manifiesta que cuando estamos ante un procedimiento cauce de la reacción municipal frente a una obra realizada sin licencia u orden de ejecución en ejercicio de las potestades atribuidas por el artículo 185 de la Ley del Suelo , y no ante el procedimiento sancionador de la infracción urbanística, distinción procedimental, perfectamente deducible de los artículo 225 y 51, respectivamente, de la misma Ley y del reglamento de disciplina urbanística, razón por la que resulta inadecuado hablar de prescripción y sí correcto de caducidad de la acción administrativa o de presupuesto habilitante de la reacción, por supeditarse ésta a que desde la total terminación de las obras no haya transcurrido un año o cuatro, según resulte aplicable dicho artículo 185 en su redacción originaria o tras su modificación por el artículo 9 del Real Decreto-Ley 16/1981, de 16 de octubre . Esta idea viene reiterada por la sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 22 de Enero de 1.992 , cuando señala que en estos casos nos hallamos en presencia de un procedimiento cauce de la reacción municipal frente a una obra realizada con licencia, pero sin ajustarse a los términos o condicionamiento de la misma sino extralimitándolos, o sin licencia; es decir, estamos en el ámbito del artículo 185 Ley del suelo y no en el procedimiento sancionador de su artículo 230, por lo que es más propio hablar de caducidad de la acción administrativa que de prescripción. En igual sentido se manifiestan las sentencias de 2 de octubre de 1.990 , 17 de Octubre de 1991 , 24 de abril de 1992 , 22 de Noviembre de 1994 y 14 de Marzo de 1995 .
QUINTO.-Ahora bien como también señala la citada Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 5 de Junio de 1.991 resulta de todo punto necesario que el mismo y no la Administración tenga que acreditarlos, demostrando que la total terminación de las obras tuvo lugar antes de cuatro años de la reacción del Ayuntamiento, independientemente de que prueba que las obras se patentizasen antes de tales tiempos ya que en este aspecto no rigen los artículos 230 y 92 invocados, sino el 185 que hemos examinado, desarrollado en los artículos. 31 y 32 del reglamento de Disciplina Urbanística . Y como señalan las Sentencias del tribunal Supremo de 8 de Junio de 1.996 , 26 de septiembre de 1988 , 19 de febrero de 1990 y 14 de mayo de 1990 , el plazo de cuatro años del artículo 9 del Real Decreto Ley 16/1.981 de 16 octubre empieza a contarse desde la total terminación de las obras, y sin necesidad de acudir a las reglas generales de la carga de la prueba, elaboradas por inducción sobre la base de lo dispuesto en el artículo 1.214 Código Civil (hoy artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ) será de destacar que la carga de la prueba en el supuesto litigioso la soporta no la Administración sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de unas obrasy que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del 'dies a quo' y el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal, artículo 11,1 Ley Orgánica del Poder Judicial , impide que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad, sin que aquí pueda hablarse en absoluto de la presunción de inocencia aplicable en el ámbito del derecho sancionador administrativo, al no tratarse la actividad enjuiciada de una medida sancionadora sino de restauración de la legalidad urbanística alterada, sentencia esta que reitera la doctrina establecida en la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 18 de Diciembre de 1.991 , declarando expresamente que en estos supuestos la carga de la prueba de la prescripción no la soporta la Administración sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del 'dies a quo' en el plazo que se examina, por ello el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal impide, que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad.
SEXTO.-Respecto del computo del plazo la Sentencia de este Tribunal de 16 de Marzo de 2006 dictada en el Rollo de Apelación nº 181 de 2.005 dimanante del Procedimiento Ordinario número 120 de 2.006, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 9 de los de Madrid, ha señalado que se plantea pues cual es el día inicial del computo del plazo de cuatro años de caducidad de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística. Ha de partirse de la base de que artículo 195 de la Ley Territorial 9/2001, de 17 de julio , del Suelo de la Comunidad de Madrid que regula los actos de edificación o uso del suelo ya finalizados, sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en ellas establece que siempre que no hubieren transcurrido más de cuatro años desde la total terminación de las obras realizadas sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en ellas, el Ayuntamiento iniciará el correspondiente expediente de restauración de la legalidad urbanística El plazo se cuenta pues desde la total terminación de las obras.
SÉPTIMO.-Respecto del inicio del cómputo la reciente sentencia de la a sección segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha modificado en su reciente sentencia dictada el pasado día 23 de noviembre de 2013 dictada en el recurso de apelación 583 de 2012 interpuesto contra la Sentencia dictada el 22 de diciembre de 2011 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 23 de los de Madrid, en el Procedimiento Ordinario núm. 100/2010, ha modificado los criterios respecto del cómputo del plazo de cuatro años de los que dispone la administración para el ejercicio de la potestad urbanística, en concreto en los supuestos en los que las obras no eran visibles desde la vía pública. En la misma se indica que el artículo 195.1 de la Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid , viene a condicionar el ejercicio por la Administración de la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística a que 'no hubieren transcurrido más de cuatro años desde la total terminación de las obras realizadas sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en ellas'. La naturaleza de dicho plazo viene siendo calificado de caducidad y no de prescripción (entre otras muchas, Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1985 y 2 de noviembre de 1994 ), por lo que dicho plazo no admite interrupción alguna salvo fuerza mayor. Según doctrina reiterada del Tribunal Supremo (entre otras, Sentencia de 14 de mayo de 1990 ) la carga de la prueba del transcurso del expresado plazo no lo soporta la Administración, sino quien voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de las obras y que, por tanto, ha creado la dificultad de conocimiento del 'dies a quo' que en el plazo se examina, y que, por ello, el principio de buena fe impide que el que se ha aprovechado de la clandestinidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias derivadas de esa ilegalidad. En definitiva, el principio de buena fe, plenamente operante en el campo procesal ( artículo 11.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ), impide que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad.
OCTAVO.-A efectos del cómputo del expresado plazo de cuatro años debe, necesariamente, partirse de la base del artículo 195.1 de la Ley 9/2001 , ya citado, que condiciona el ejercicio de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística, como ya hemos indicado, a que no haya 'transcurrido más de cuatro años desde la total terminación de las obras realizadas sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en ellas'. Por tanto, el plazo comenzará a computarse desde 'la total terminación de las obras'. Aclarando el artículo 196 de la citada Ley 9/2001 que a los efectos de dicha Ley 'se presume que unas obras realizadas sin título habilitante están totalmente terminadas a partir del momento en que estén dispuestas para servir al fin o el uso previstos, sin necesidad de ninguna actuación material posterior'. La Sección había venido entendiendo, que el citado plazo de caducidad cuando las obras, dispuestas para servir el fin o el uso previsto, se demuestran mediante la aparición de signos externos que posibilitasen a la Administración conocer los hechos constitutivos de la infracción. A dicha conclusión se llegaba relacionando el ya citado artículo 196 con el artículo 237.1, ambos de la Ley 9/2001 , al señalar este último que 'El plazo de prescripción de las infracciones comenzará a correr desde el día en que la infracción se haya cometido o, en su caso, desde aquel en que hubiera podido incoarse el procedimiento sancionador. A este último efecto, se entenderá posible la incoación del procedimiento sancionador desde el momento de la aparición de signos externos que permitan conocer los hechos constitutivos de la infracción'. Dicha relación se explicaba partiendo de la premisa de que no sería lógico considerar que el 'díes a quo' del citado plazo de cuatro años pudiera ser distinto para el ejercicio de la potestad sancionadora y el de restauración de la legalidad, y ello en atención a que el artículo 202 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid , al establecer las consecuencias legales de las infracciones urbanísticas, se refiere a la adopción tanto de medidas tendentes al restablecimiento de la legalidad urbanística como a la exigencia de responsabilidad sancionadora. De esta forma, se concluía que si las obras ejecutadas son visibles desde la vía pública, aun cuando no conste el momento en que la Administración conoció la efectiva terminación de las mismas, el plazo comenzaría desde la total terminación de las mismas pues existían signos externos de la comisión de la infracción urbanística. Por el contrario, cuando las obras no son visibles desde la vía pública, como podría ser el supuesto de las ejecutadas en el interior de un edificio, en un garaje o en un sótano, no puede su autor invocar con éxito una fecha concreta de terminación de las mismas a efectos de inicio del cómputo del plazo de caducidad, dada la inexistencia de signos externos visibles.
NOVENO.-Sin embargo, se indica en dicha sentencia que se ha procedido a efectuar un nuevo examen de la cuestión relativa a la determinación del 'dies a quo' para el cómputo del plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística, llegando a la conclusión de que el mismo debe comenzar de acuerdo a la presunción contenida en el ya citado artículo 196. Así el plazo de caducidad comienza desde el momento, que incumbe acreditar al interesado, en el que las obras están dispuestas para servir al fin o al uso previsto, sin necesidad de ninguna actuación material posterior y sin que se precise la aparición de signos externos que revelen su ejecución, lo que supone un cambio en la doctrina que venía aplicando esta Sección y que se sustenta en las consideraciones que a continuación se exponen.
DÉCIMO-Las razones que se ofrecen son las siguientes: En primer lugar, de la propia literalidad del artículo 195.1 de la mencionada Ley 9/2001 ('Siempre que no hubieren transcurrido más de cuatro años desde la total terminación de las obras realizadas...') se desprende que el cómputo del plazo de caducidad se inicia desde el instante en que las obras fueron totalmente ejecutadas, entendiéndose ('se presume') que están totalmente terminadas a partir del momento en que estén dispuestas para servir al fin o el uso previstos, sin necesidad de ninguna actuación material posterior (artículo 196). Ni el artículo 195.1, ni el artículo 196, condicionan o hacen depender el inicio del cómputo del plazo que nos ocupa de la previa existencia de evidencias o signos externos de las obras, que posibilitasen su conocimiento por parte de la Administración. Sabido es que ante un texto legal que, por su claridad o univocidad y sencillez, no plantea discordancia entre las palabras y su significado final el intérprete o el juez debe abstenerse de realizar más indagaciones ('in claris non fit interpretatio'); y por tanto, a la hora de determinar el alcance y significado de los términos 'terminación de las obras' no debemos acudir al contenido del artículo 237.1 de la Ley 9/2001 , máxime cuando el artículo 196 de la Ley 9/2001 se ocupa de precisar y definir cuando, a los efectos de la propia Ley (por tanto, también, a los efectos del artículo 195.1), debemos entender concluidas las obras ejecutadas 'sin título habilitante'. En segundo lugar, porque la vulneración del ordenamiento jurídico urbanístico provoca, normalmente, dos tipos de consecuencias jurídicas de distinta naturaleza y tratamiento: expediente de restauración de la legalidad urbanística y expediente sancionador, que si bien son compatibles, ambos difieren en su naturaleza y significado jurídico., dualidad que provoca, precisamente, una diversidad en el régimen jurídico aplicable a cada una de los expresados procedimientos.
UNDÉCIMO.-A este esquema y dualidad conceptual responde la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid, observamos que el esquema conceptual expuesto se mantiene y así, bajo el Título V 'Disciplina Urbanística' nos encontramos con el Capítulo II, titulado 'Protección de la legalidad urbanística', comprensivo de los artículos 193 a 200 , en el que contempla y regula la adopción de medidas para la restauración del ordenamiento jurídico infringido y de la realidad material alterada a consecuencia de la actuación ilegal, que puede llegar, a conducir, en su caso, a la demolición de lo construido; mientras que el Capítulo III, titulado 'Infracciones urbanísticas y su sanción', comprensivo de los artículos 201 a 237, se regula la imposición de sanciones cuando la concreta actuación, además de ilegal, se halla tipificada como falta administrativa. Este mecanismo de reacción dual del ordenamiento jurídico ante una infracción de la norma urbanística ni impone ni exige un régimen jurídico unitario. Por el contrario, tanto la doctrina científica como la jurisprudencia han venido poniendo de relieve las acusadas diferencias jurídicas entre un expediente de restauración de la legalidad urbanística, de naturaleza no sancionadora, y el puramente sancionador, informados cada uno de ellos por particulares y específicos principios generales del Derecho. Y así, mientras el plazo de reacción de restauración de la legalidad urbanística se reputa de 'caducidad', por el contrario, el del ejercicio de la potestad sancionadora se concibe de 'prescripción'. Al primero de dichos plazos se refieren los artículos 195.1 y 196, y al segundo el artículo 237.1 (expresamente titulado 'Inicio del cómputo de la prescripción de infracciones y sanciones'), todos ellos de la Ley 9/2001 . Por tanto, el sistema dual referido no exige ni impone que el contenido, claro, del artículo 196 deba ser interpretado o complementado con lo dispuesto en el artículo 237.1. Por último, la no condicionalidad del inicio del cómputo del plazo para el ejercicio de la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística a la aparición de signos externos de la ejecución de las obras, que como hemos visto no es requerido por el texto legal autonómico, es la interpretación, a la vista de los concretos textos legales aplicables. El Preámbulo de la Ley 4/1999, de 13 de enero, de reforma de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, señala que en dicha reforma se introducen dos principios de actuación de las Administraciones Públicas 'derivados del principio de seguridad jurídica', principios que luego se plasman en el artículo 3.1 .II: 'Igualmente, (las Administraciones Públicas) deberán respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima'. La exigencia de la aparición de signos externos en la ejecución de obras no amparadas por título habilitante alguno realizadas, por el ejemplo, en el interior de los edificios, generalmente de escasa entidad, para el inicio del cómputo del plazo de caducidad de reacción, colocaría a las mismas en una situación de indefinición jurídica hasta el instante o momento (si es que se llega a producir) en el que la Administración, por cualquier medio (denuncia de un vecino, inspección urbanística realizada a fines distintos del mero control de la ejecución de obras,...), tenga conocimiento de la realización de tales obras. De esta forma, pese al plazo de cuatro años de caducidad previsto por el legislador para la reacción frente a las obras realizadas sin título habilitante, en la práctica, en las obras realizadas en el interior de los edificios, sin embargo, se estaría aplicando un régimen jurídico de cuasi-imprescriptibilidad, muy cercano al previsto expresamente por el legislador en el artículo 200.1 de la Ley 9/2001 para los 'Actos de edificación y uso del suelo en zonas verdes y espacios libres', y ello pese a la muy distinta gravedad e intensidad (vulneración del ordenamiento jurídico) que comportan unas obras en el interior de un edificio (acorde con el uso contemplado por el planeamiento) respecto de las obras realizadas 'en terrenos calificados por el planeamiento urbanístico como zona verde o espacio libre', a los que se refiere el precepto últimamente citado como imprescriptibles. Por tanto, de cuanto antecede, se desprende un cambio en la doctrina que ha venido siendo aplicada por esta Sección, en cuanto al inicio del cómputo del plazo de caducidad del ejercicio de la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística respecto de las obras realizadas sin título habilitante, no visibles desde la vía pública, entendiendo que el 'dies a quo' debe establecerse en el instante, que incumbe acreditar al interesado, en el que las obras están dispuestas para servir al fin o al uso previsto, sin necesidad de ninguna actuación material posterior y sin que se precise la aparición de signos externos que revelen su ejecución.
DUODÉCIMO.-Partiendo de las anteriores premisas la sentencia apelada establece los siguientes hechos probados
Del examen del documento uno y dos de la demanda, y del oficio de 19 de octubre de 2012 recibido en el ramo de prueba de la parte demandante de la Dirección General de Control de la Edificación, resulta lo siguiente: en el vuelo del mes de de julio de de 2005, realizado para el Departamento de Cartografía del ayuntamiento, en la parcela número 146 del demandante, fueron fotografiadas unas construcciones, algunas adosadas y otras libres, figurando trece cubiertas de materiales diferentes, una de ellas, a dos aguas. En el vuelo de 21 de junio de 2010, realizado para el mismo Departamento de Cartografía, se fotografió la misma parcela, apareciendo las mismas construcciones adosadas libres, pero cambiado el color de una de las trece cubiertas, por lo que debe entenderse que han cambiado sus materiales, y aparecen cinco cubiertas nuevas que no estaban en la anterior fotografía, por lo que debe entenderse que corresponden a nuevas construcciones. Se ve además en una de las cubiertas preexistentes, una chimenea que no estaba en la primera fotografía. Del informe de la dirección General de control de la edificación, resulta que la cubierta que ha cambiado de color, corresponde con el edificio
NUM001 , que está en la parcela pero figura registrado en el ayuntamiento, como habitado por otra persona y no por el demandante, llamado este habitante, don
Jesús María .- Del examen del expediente administrativo resulta que un funcionario de policía local denunció, con fecha del 11 de marzo de 2010, la vivienda del demandante construida en terreno no urbanizable de protección, vía pecuaria, adjuntando fotografía. Con fecha de 20.9.2010, y para este expediente
NUM000 , un inspector urbanista informó de ser efectivamente suelo no urbanizable de protección, vía pecuaria de las reguladas en la
DÉCIMO-TERCERO.-El apelante afirma que había aportado dos fotografías aéreas una tomada en el mes de julio de 2.005 y la otra el día 21 de junio de 2.010, señalando las construcciones objeto de autos, y comparando ambas con la aportada por el Ayuntamiento de Madrid en fase de prueba incorporada a nuestro ramo, especialmente las delimitadas con rotulador por elpropio Ayuntamiento en esta última fotografía,se observa sin duda alguna que las mismas son idénticas en todas ellas, sin que se aprecie, ni siquiera vislumbre, la modificación o alteración de la construcción, ni de las cubiertas, deduciéndose, de conformidad con la Jurisprudencia citada, que las construcciones objeto del expediente administrativo estaban totalmente terminadas al menos en el mes de julio de 2.005. La Sentencia recurrida da validez probatoria a dichas fotografías, si bien no considera probada la antigüedad y su total terminación, afirmando al respecto expresamente que ni siquiera el aspecto de las cubiertas, es el mismo, y ni siquiera son las mismas cubiertas, lo que a nuestro juicio es incorrecto en aplicación de tal Jurisprudencia, al objetivarse de las ortofotos, sin duda alguna, que las cubiertas sí son las mismas, así como su aspecto también es idéntico, más si comparamos la parte resaltada, señalada o signada por el propio Ayuntamiento con rotulador en la fotografía aportada en fase de proposición de prueba, obrante en nuestro ramo.
DÉCIMO-CUARTO.- .-El Tribunal ha admitido como prueba en numerosas ocasiones las fotografías aéreas, las ortofotos aportadas, por la parte, si en ellas se observa concluida la envolvente del edificio, y la misma permanece en las mismas condiciones en varios vuelos, es posible aplicar el artículo 386 la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil aplicable supletoriamente a este jurisdicción que regulas las presunciones judiciales e indica que a partir de un hecho admitido o probado, el Tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. La sentencia en la que se aplique el párrafo anterior deberá incluir el razonamiento en virtud del cual el Tribunal ha establecido la presunción. Los hechos base en este caso están constituidos por la presencia en las ortofotos de la construcción y la permanencia en el tiempo de la misma sin modificación alguna y aparentemente terminada en la primera de las fotografías ello nos permite deducir que si no se ha cambiado la configuración la misma se encontraba terminada para el uso pretendido por su constructor.. Efectivamente del examen de dichas fotografías en la de Julio 2005 se observa la edificación que permanece inalterada en la de 21 junio de 2010. Aun cuando en la sentencia de instancia se afirma que las cubiertas no son las mismas, sin embargo el Tribunal no comparte dicha apreciación. En la fotografía de 2010 en la parte posterior de la parcela aparece un cuerpo de edificación con lo que parece un pequeño torreón, una piscina y otro cuerpo de edificación cuyo tejado vierte a varias aguas (pueden observarse siete) y en la parte anterior y adosada a ellas otro cuerpo que parece estar cubierto con una azotea. Los cuerpos de edificación se observan en la ortofoto de 2005, mas aun en estas se aprecian dos cuerpos de edificación en la parte anterior cuya cubierta tiene forma de azotea, uno de los cuales no se aprecia en la foto de 2010. Incluso en la fotografía más antigua, el cuerpo de edificación principal, existe en su parte central dos cubiertas que parecen más elevadas, lo que no se observa con claridad en la posterior. En su conjunto la disposición de los cuerpos de edificación es similar por lo que puede afirmarse que desde julio de 2005 permanece inalterada por lo que el Tribunal entiende que se encuentra totalmente terminada, habiendo caducado la acción de restauración de la legalidad y en situación de fuera de ordenación sin que se observe intervención alguna que suponga la perdida de la prescripción, el día de notificación del acuerdo de fecha 14 de octubre de 2010 por el que se otorga audiencia previa a la demolición. Ha de estimarse el recurso de apelación y anularse el acto administrativo impugnado
DÉCIMO-QUINTO.- -.De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el caso presente al estimarse el recurso no procede condena en costas en esta segunda instancia y no observando temeridad ni mala fe en el las partes no procede la condena en costas en primera instancia
Vistas las disposiciones legales citadas
Fallo
QUE ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por el Letrado Don José Francisco Alcalde Calvo en representación por Conrado y en su virtud REVOCAMOS la Sentencia dictada el día 5 de Septiembre de 2012, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Madrid en el procedimiento ordinario número 12 de 2011y ANULAMOS la resolución del Director General de Ejecución y Control de la Edificación del Ayuntamiento de Madrid, de fecha 21 de noviembre de 2011, dictada en expediente n° NUM000 , por la que se ordena la demolición de la construcción situada en la Cañada Real de DIRECCION000 n° NUM002 sector NUM003 . sin condena en costas en ni en primera ni en segunda instancia.
Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra la misma no cabe recurso alguno y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento, y ejecución, en su caso, de la presente resolución.
Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero
Dª Elvira Adoración Rodríguez Martí D. Miguel Ángel García Alonso
Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera