Sentencia Administrativo Nº 313/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 136/2015 de 29 de Junio de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 136/2015

SENTENCIA NUMERO 313/2016

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a veintinueve de junio de dos mil dieciséis.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 10 de diciembre de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 5 de BILBAO (BIZKAIA) en el recurso contencioso-administrativo número 235/2013 que, estimando parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por Funetxea, SL, contra el Decreto de Alcaldía del ayuntamiento de Mungia de 23 de julio de 2013, que desestimó por extemporánea la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 27 de febrero de 2013, lo anuló, condenando a dicho ayuntamiento a abonar a la recurrente 500.000 € actualizados con el incremento del Índice de Precios general nacional desde la fecha de presentación de la reclamación hasta la fecha de la sentencia.

Son parte:

-APELANTES:

* Ayuntamiento de Mungia, representado por el Procurador D. Germán Ors Simón y defendida por el Letrado Municipal D. Miguel Oscar Goitisolo García.

* Funetxea, S.L. Sociedad Unipersonal, representada por el Procurador D. Gabriel Marcos Rico y dirigida por el Letrado D. Javier Aldazabal Etxebarria.

-APELADO: Diputación Foral de Bizkaia.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por FUNETXEA, S.L. SOCIEDAD UNIPERSONAL y AYUNTAMIENTO DE MUNGIA sendos recursos de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia e interesándose por el Ayuntamiento de Mungia que se revoque y deje sin efecto la sentencia apelada y, estimando el recurso de apelación, se declare la desestimación del recurso contencioso administrativo interpuesto. Por Funetxea, S.L. Sociedad Unipersonal se interesa la revocación de la sentencia de instancia y de conformidad con lo solicitado, exonerándola de culpa y condenando al Ayuntamiento de Mungia al abono de la cantidad de 1.494.692 euros, con todo lo demás que proceda.

Zurich Insurance PLC, Sucursal en España interesó se la tuviera por apartada de los recursos de apelación, por serle ajenos, dictándose resolución por el Juzgado teniéndola por tal.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por el Ayuntamiento de Mungia y por Funetxea, S.L. Sociedad Unipersonal se presentaron sendos recurso de oposición al recurso de apelación formulado de contrario, interesándose por ambos la desestimación del recurso de apelación formulado de contrario y, asimismo, interesándose por el Ayuntamiento de Mungia la imposición de costas a la contraparte recurrente.

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 31 de mayo de 2016, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

Con suspensión del plazo para dictar sentencia, se dio traslado a las partes por término de diez días, de conformidad con lo dispuesto en el art. 33.2 LJCA , presentándose alegaciones por las partes en los términos que obran en autos.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO:A) Antecedentes en la vía administrativa.

Funeraria Sarria SAU, de la que la recurrente en la instancia, Funetxea, S.L., trae causa, presentó el 27 de febrero de 2013 ante el ayuntamiento de Mungia una reclamación de responsabilidad patrimonial como consecuencia de los perjuicios irrogados por el decreto de alcaldía de 23 de febrero de 2013, por el que se dispuso el cese de la actividad de tanatorio que desarrollada en el punto kilométrico 14,5 de la carretera BI-6313 de Bilbao a Bermeo, alegando que desde el año 2005 desarrollaba la actividad con las preceptivas licencias de obra y actividad, hasta que el ayuntamiento dispuso su cese como consecuencia de la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2006 , que confirmó la sentencia de esta Sala de 21 de enero de 2003 , que anuló la modificación de las normas subsidiarias de planeamiento de Mungia aprobada por la Orden Foral 66/2001, de 19 de enero que prestaba cobertura urbanística a dicha actividad. Por dicha razón reclamó, aportando un informe de valoración emitido por Euroval,S.A., una indemnización de 1.523.541,64 euros, suma de los siguientes capítulos: 1) coste de sustitución del nuevo tanatorio (adquisición de un terreno de las mismas dimensiones y construcción de un edificio semejante), de 1.174.682,52 €; 2) lucro cesante temporal, de en 142.335,39 €; 3) indemnizaciones laborales 191.635,89 €, y traslado de instalaciones, maquinaria y mobiliario, 14.887,84 €.

Por decreto de alcaldía de 23 de julio de 2013, se desestimó la reclamación por extemporánea por hallarse prescrito el derecho a reclamar, razonando que en realidad el daño alegado deriva de la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2006 y de la Orden Foral 1589/2006, de 24 de octubre, que en su ejecución, declaró anulada la Orden Foral 66/2001, de 19 de enero por la que se aprobó la modificación de las normas subsidiarias que posibilitó la concesión de las licencias de actividad y obras del tanatorio, sentencia que era conocida por la interesada con anterioridad al 11 de octubre de 2007, fecha en la que presentó un informe de valoración de los bienes y derechos afectados emitido por la mercantil Galtier Franco Iberica, S.A. que cuantificó los daños en 1.249.126 €.

B) Sentencia apelada.

Contra dicha resolución interpuso Funetxea, S.L. recurso jurisdiccional, registrado con el número 235/2013, pretendiendo su anulación y la condena del ayuntamiento de Mungia al abono de 1.661.028,27 € o, subsidiariamente, 1.523.541,64 €, más los intereses de demora, recurso que fue parcialmente estimado por la sentencia número 187/2014, de 10 de diciembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 5 de Bilbao , anulándola y condenando a dicho ayuntamiento a abonar a la recurrente quinientos mil euros actualizados con el incremento del índice de precios general nacional desde la fecha de presentación de la reclamación hasta la fecha de la sentencia.

La sentencia razona que la anulación judicial del planeamiento habilitante, determina la revisión de oficio de las licencias concedidas y supone un supuesto indemnizatorio previsto por el artículo 35.d) del Texto Refundido de la Ley de Suelo aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio (TRLS08), y que desde el pronunciamiento judicial inicial anulatorio se cernía sobre la actividad de tanatorio un pronóstico cierto de irrealización del proyecto empresarial, al que sólo restaba poner fecha, y que si bien la mercantil recurrente contaba con las licencias de actividad y obra, no contaba con la licencia de primera ocupación, ya que por decreto de alcaldía de 8 de noviembre de 2005 se dispuso que había sido denegada por silencio administrativo, resolución que devino firme, pese a lo cual dio inicio a la actividad el 7 de enero de 2009, desarrollándola sin oposición municipal hasta el 23 de febrero de 2012, produciéndose el cese efectivo de la actividad el 2 de marzo siguiente. En consecuencia, la sentencia fija en el 2 de marzo de 2012 el inicio de los efectos lesivos que sustentan la reclamación de responsabilidad patrimonial de la actora por imposibilidad de desenvolver la actividad de tanatorio, razón por la cual considera tempestiva la reclamación presentada el 27 de febrero de 2013, declarando la disconformidad a derecho de la resolución recurrida y anulándola.

Considera la sentencia que el deber consistorial de indemnización a la actora se presenta diáfano y así ha evidenciado tenerlo asumido el propio ayuntamiento de Mungia en la formulación de una propuesta de convenio para dirimir las discrepancias, acompañado como documento número 27 de la demanda y en los correos electrónicos cruzados con el abogado del actora aportados como documentos 28 a 35, e incluso en la contestación a la demanda. Aprecia, sin embargo, la sentencia, que concurre un cierto grado de culpa en la recurrente, que desarrolló durante un trienio la actividad de tanatorio sin título habilitante para ello, razón por la cual atempera la responsabilidad municipal que cuantifica en las dos terceras partes, imputando a la recurrente la tercera.

A la hora de cuantificar la indemnización por los perjuicios causados, la sentencia considera más atinada la valoración que se contiene en la escritura pública de compraventa de acciones otorgada el 25 de enero de 2012, acompañada como documento número 38 de la demanda, estableciendo el valor de la empresa en 750.000 €, y cifrando en consecuencia la indemnización a cargo del ayuntamiento en 500.000 €, teniendo en cuenta que la actora tan sólo disponía de licencia de obra y actividad pero no de apertura, que la edificación no está condenada a ser demolida en tanto sea susceptible de usos conforme con el planeamiento revivido tras la anulación, que no se ha acreditado la adaptación de un nuevo inmueble para proseguir la prestación de servicios de tanatorio en Mungia, que no se ha señalado cabalmente la repercusión que el tanatorio de Mungia tenía en la actividad de la actora en tanto prestadora de servicios en más localidades, y que no se ha justificado la repercusión en costes de personal del cese de la prestación de servicios de la actora en Mungia.

C) Recurso de apelación del Ayuntamiento de Mungia.

Contra dicha sentencia interpone recurso de apelación del Ayuntamiento de Mungia, pretendiendo su revocación y el dictado de otra desestimatoria del recurso.

Impugna en primer lugar la sentencia en cuanto considera tempestiva la reclamación situando la fecha de los efectos lesivos en el 2 de marzo de 2012, ya que la causa de la responsabilidad patrimonial que se atribuye al ayuntamiento radica en la anulación judicial del planeamiento habilitante (Orden Foral 66/2001, de 19 de enero), por sentencia de esta Sala de 21 de enero de 2013, confirmada por la del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2006, en cuya ejecución se dictó la Orden Foral 1589/2006, de 24 de octubre, por la que se anuló la Orden Foral 66/2001, de 19 de enero, que impedían la obtención del permiso de primera utilización y de licencia de apertura para el edificio construido, y siendo ello así, eldies a quopara el ejercicio de la acción de responsabilidad ha de situarse en el 11 de octubre de 2007, fecha en la que la actora presentó ante el ayuntamiento un informe de valoración de daños elaborado por la mercantil Galtier Franco ibérica, S.A., tasándolos en 1.249.126 €. Considera que en dicho momento la actora era conocedora con el detalle preciso de los efectos lesivos de la imposibilidad de obtener el permiso de primera utilización y la licencia de apertura.

Alega el ayuntamiento apelante que la sentencia resulta contradictoria al manifestar que la recurrente carecía de licencia de primera ocupación y pese a ello fijar eldies a quopara el ejercicio de la acción en el 2 de marzo de 2012, en que se procedió a cese de la actividad, y ello porque la causa que determina el derecho a la indemnización no es el cese de la actividad de tanatorio sino el impedimento sobrevenido de poder obtener el permiso de primera utilización y la licencia de apertura para el uso de tanatorio y, en segundo lugar, porque la actora desarrolló un uso clandestino que resulta inválido para sustentar cualquier tipo de reclamación indemnizatoria.

Impugna en segundo lugar la sentencia en cuanto a la cuantificación de los daños e imputación de responsabilidad que se efectúa al ayuntamiento, razonando que la responsabilidad se produce por el perjuicio ocasionado por la imposibilidad de obtener el permiso de primera utilización y la licencia de apertura, y no por el cese de la actividad que se había realizado de forma clandestina por la demandante incumpliendo los requerimientos municipales. Considera que la reclamación efectuada con fundamento en el informe de la mercantil Eurovaloraciones S.A. y en el de Aseper, difiere en conceptos y cuantías de la efectuada en septiembre de 2007 por la mercantil Galtier Franco Ibérica S.A., ya que valoran el cese de la actividad clandestina, y, como consecuencia de ello, la condena impuesta por la sentencia resulta incongruente y contraria a la doctrina jurisprudencial que exonera de responsabilidad en supuestos de actividades clandestinas.

Considera además incongruente la sentencia en cuanto rechaza los pedimentos indemnizatorios de la recurrente y, extralimitándose en su función revisora de la actuación municipal, determina el importe indemnizatorio tomando como referencia la escritura otorgada el 25 de enero de 2012 aportada como documento número 38 de la demanda de venta de la totalidad de las acciones de Funeraria Sarria, S.A. a Funetxea, S.L., ya que resulta ajena al derecho indemnizatorio y al perjuicio ocasionado a la demandante por el impedimento sobrevenido de no poder obtener el permiso de primera utilización y la licencia de apertura para el ejercicio de la actividad de tanatorio.

Funetxea, S.L. se opuso al recurso.

D) Recurso de apelación de Funetxea, S.L.

Asimismo, interpuso recurso de apelación la mercantil Funetxea, S.L., pretendiendo la revocación de la sentencia y el dictado de otra por la que se condene al ayuntamiento de Mungia al abono de 1.494.692 €.

Impugna en primer lugar la sentencia en cuanto establece una concurrencia de culpas y su reparto, imputándole un tercio de culpa en la producción de los daños y perjuicios, ya que fue el ayuntamiento de Mungia quien concedió las licencias de obras y actividad, que son actos administrativos que devinieron firmes y no se ven afectados por la sentencia anulatoria del planeamiento habilitante, a tenor de lo dispuesto por el artículo 73 LJCA , correspondiendo al ayuntamiento incoar el procedimiento de revisión de oficio de las licencias y fijar las correspondientes indemnizaciones, siendo así que el ayuntamiento incoó el procedimiento de revisión de oficio pero no lo ha concluido a día de hoy. Alega en definitiva que fue el ayuntamiento quien autorizó primero y toleró después la actividad económica de la recurrente girando incluso tasas municipales, cuando bien sencillo hubiera resultado decretar su cierre el mismo 7 de enero de 2009, y no hacerlo más de tres años después de la puesta en marcha de la actividad.

Niega que el funcionamiento fuera clandestino por carecer de la licencia de primera ocupación, ya que la solicitó el 30 de enero de 2004 y la obtuvo por silencio positivo de conformidad con lo previsto por los artículos 55 y siguientes de la Ley vasca 3/1998, de 27 de febrero, general de protección del medio ambiente del País Vasco, amén de que la licencia de apertura no es más que una comprobación administrativa de que la obra y la actividad implantada se corresponden a las condiciones impuestas en la licencia de actividad y de obras, y con posterioridad a la DirectivaBolkesteinha sido sustituida por el trámite previsto en el artículo 71 bis de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común . A ello añade que la doctrina jurisprudencial declara compensables económicamente la imposibilidad de continuar una actividad mercantil a que se carezca de la preceptiva licencia para su desarrollo, en supuestos de mera tolerancia administrativa. En suma, niega que la actividad fuera clandestina, y aunque lo fuera, la considera indemnizable.

Alega que aunque se admitiera dialécticamente la concurrencia de culpas por su parte, la consecuencia lógica debiera haber sido, a lo sumo, la eliminación de los beneficios que la empresa pudo obtener, pero debió contemplar en su integridad el daño emergente, puesto que resulta indiscutible la buena fe de las inversiones realizadas bajo el amparo de la licencia de obra y de actividad, siendo así que las inversiones fueron valoradas por tres expertos independientes, tasándolas Galtier Franco Ibérica S.A. en 884.349 €, Eroval en 1.174.682 € y el informe pericial de Aseper en 1.186.132 €. Considera que aun cuando se admita una culpa compartida, las consecuencias económicas en ningún caso podían ser del importe indemnizatorio establecido por la sentencia, ya que la inversión acreditada, solamente la construcción del edificio, asciende a 510.604,90 €, que actualizados al año 2014 con el Indice de Precios al consumo ascendería a 677.062,09 €, por lo que la indemnización reconocida por la sentencia no alcanza siquiera a devolver el coste de la inversión mínima realizada de buena fe.

Impugna la sentencia por incongruencia, en la medida en que desecha el informe pericial aportado con el escrito de demanda, y lejos de tomar como referencia los cálculos indemnizatorios realizados por los peritos, se atiene a una operación de compraventa entre particulares, que carece de objetividad y que en modo alguno valoran y cuantifica los conceptos a indemnizar, máxime teniendo en cuenta que el ayuntamiento de Mungia en ningún momento ha rebatido la idoneidad de las partidas presupuestadas ni sus correspondientes valoraciones.

Considera además que la sentencia efectúa una incorrecta lectura de la escritura de compraventa otorgada el 25 de enero de 2012 a la que se atiene a la hora de establecer la indemnización procedente. En dicha escritura de venta de acciones las partes establecen un valor determinado por dos establecimientos, uno el tanatorio de Algorta- Getxo y el tanatorio de Mungia, siendo así que según la tasación de Euroval, la actividad de este último representaba el 35% del volumen de negocio total, y de acuerdo con el informe de Aseper, del 19,9%, luego si el fondo de comercio atribuible a tanatorio de Mungia ascendería a 1.034.800 € de acuerdo con el primer informe, y 1.800.000 de acuerdo con el segundo, lo que encaja perfectamente con las tres valoraciones periciales aportadas.

El ayuntamiento de Mungia se opuso a dicho recurso.

SEGUNDO:Relación de hechos probados.

La sentencia apelada no contiene un relato de hechos probados, que la Sala considera imprescindible para la resolución de los recursos de apelación, resultando pertinente consignar los siguientes:

1) Por decreto de 11/01/2002, la mercantil de la que la recurrente trae causa obtuvo licencia de obras para la construcción de un tanatorio en el punto kilométrico 14,5 de la carretera BI-6313 de Bilbao a Bermeo (folio 245 del expediente), con amparo urbanístico en la modificación de las normas subsidiarias de Mungia aprobada por la Orden Foral 66/2001, de 19 enero (folios 1 a 5 del expediente).

2) Por decreto del 07/11/2005, el ayuntamiento de Mungia reconoció la obtención de la licencia de actividad por silencio administrativo (folio 105 del expediente ampliado).

3) Por sentencia de la Sala número 59/2003, de 21 enero, dictada en el recurso contencioso administrativo número 1296/2001 , se anuló la Orden Foral 66/2001, de 19 enero, de modificación puntual de las normas subsidiarias de planeamiento de Mungia en el punto kilométrico 14.5 de la carretera Bilbao a Bermeo para tanatorio (folios 305 a 316 del expediente administrativo).

4) El 06/10/2003 se emitió la certificación de final de obra (folio 253 del expediente).

5) El 30/01/2004 la mercantil solicitó licencia de primera utilización y licencia de apertura (folio 1 del expediente ampliado).

6) Mediante escrito presentado el 02/08/2004 solicitó el reconocimiento de la obtención por silencio de ambas licencias (folios 54 a 61 del expediente ampliado).

7) Por decreto de 05/07/2005 el ayuntamiento impuso medidas correctoras a la actividad (folios 62 a 66 del expediente ampliado), interponiendo la interesada recurso de reposición, que fue resuelto por el decreto de alcaldía de 07/11/2005, en el que admitió la obtención por silencio de la licencia de actividad, y consideró denegada por silencio administrativo la de primera ocupación, sin perjuicio de la resolución expresa que pudiera dictarse en sentido estimatorio (folios 104 a 105 del expediente ampliado).

8) Por sentencia del Tribunal Supremo de 11/07/2006 (recurso de casación número 2235/2003 ) se desestimó el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de esta Sala de 11/07/2006 que había anulado la modificación de las normas subsidiarias que permitía la implantación del tanatorio (folios 319 327 del expediente)

9) Mediante escrito presentado el 08/08/2006 la mercantil solicitó el reconocimiento por resolución expresa de la obtención de la licencia de primera utilización y apertura del tanatorio (folio 107 a 113 del expediente ampliado), lo que reiteró por escrito de 27/02/2007, interesando certificado acreditativo del silencio administrativo positivo (folios 114 a 117 del expediente ampliado) y nuevamente por escrito de 04/04/2007 (folio 118 a 122 del expediente ampliado).

10) Por Orden Foral 1589/2006, de 24 octubre, se dispuso la ejecución de la sentencia de esta Sala de 21/01/2003 (folios 329 a 331 del expediente).

11) Mediante escrito presentado en el ayuntamiento el 28/12/2008 la mercantil anunció la apertura del edificio destinado a tanatorio el 07/01/2009 (folios 370 372).

12) Por decreto de 19/05/2011, notificado a la interesada el 25 siguiente, se acordó iniciar el procedimiento de revisión de oficio de los decretos de 11/01/2002 y de 07/11/2005 de concesión de las licencias de obras y actividad respectivamente, suspendiendo su vigencia y acordando la clausura de la actividad de tanatorio (folios 370 a 371 del expediente).

13) La interesada presentó un escrito de alegaciones oponiéndose a la revisión de los decretos por los que se concedieron las licencias de obras y actividad y alegando el cuantioso daño económico derivado de ello (folios 373 a 375 del expediente).

14) Por decreto de alcaldía de 23/02/2012 se reiteró la clausura de la actividad en los términos acordados por el decreto de 19/05/2011 Bermeo 'mientras se mantenga la suspensión de la eficacia de los decretos de alcaldía dictados los días 11/01/2002 y 07/11/2005' (folios 376 y 377 del expediente) cesando la actividad el 02/03/2012 (hecho alegado por la recurrente y admitido por el ayuntamiento).

15) El 27/02/2013 la recurrente presentó reclamación de responsabilidad patrimonial aportando un informe de valoración emitido por Euroval, S.A., por importe de 1.523.541,64 €, suma de los siguientes capítulos: 1) coste de sustitución del nuevo tanatorio (adquisición de un terreno de las mismas dimensiones y construcción de un edificio semejante), de 1.174.682,52 €; 2) lucro cesante temporal, de en 142.335,39 €; 3) indemnizaciones laborales 191.635,89 €, y traslado de instalaciones, maquinaria y mobiliario, 14.887,84 € (folios 562 a 564 del expediente).

16) Por decreto de 23/07/2013 se desestimó la reclamación por extemporánea por hallarse prescrito el derecho a reclamar, razonando que en realidad el daño alegado deriva de la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2006 y de la Orden Foral 1589/2006, de 24 de octubre, que en su ejecución, declaró anulada la Orden Foral 66/2001, de 19 de enero, por la que se aprobó la modificación de las normas subsidiarias que posibilitó la concesión de las licencias de actividad y obras del tanatorio, sentencia que era conocida por la interesada con anterioridad al 11 de octubre de 2007, fecha en la que presentó un informe de valoración de los bienes y derechos afectados emitido por la mercantil Galtier Franco Iberica, S.A. que cuantificó los daños en 1.249.126 €. (folios 580 a 583 del expediente).

TERCERO:Examen del recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Mungia.

En síntesis el ayuntamiento de Mungia impugna la sentencia por tres motivos. En primer lugar porque considera que la recurrente ejercitó la acción de responsabilidad patrimonial, no por la clausura de la actividad, sino por la imposibilidad de obtener la licencia de primera ocupación como consecuencia de la anulación por sentencia firme del planeamiento habilitante, y siendo ello así, considera que eldies a quopara la interposición de la acción de responsabilidad patrimonial se inicia en el momento en que tuvo conocimiento de la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2006 , que confirmó la sentencia anulatoria de esta Sala de 21 de enero de 2003 , momento que sitúa en el 11 de octubre de 2007 , fecha en la que la actora presentó ante el ayuntamiento un informe de valoración de daños elaborado por la mercantil Galtier Franco Ibérica, S.A. tasándolos en 1.249.126 €.

En segundo lugar, considera el ayuntamiento de Mungia que siendo clandestino el ejercicio de la actividad iniciado el 7 de enero de 2009, como consecuencia de la carencia de licencia de primera ocupación, su clausura no es indemnizable.

Finalmente, considera que la sentencia es incongruente al fijar la indemnización en función de la escritura de compraventa de las acciones de la mercantil de la que la recurrente trae causa, otorgada el 25 de enero de 2012, apartándose de los términos alegados por la recurrente en la vía administrativa y judicial.

El examen de las cuestiones planteadas requiere tener presente que la acción ejercitada por Funetxea pretende el resarcimiento de los perjuicios causados por el cese de la actividad de tanatorio, no por los perjuicios derivados de la anulación judicial del planeamiento habilitante y la imposibilidad sobrevenida de obtener las licencias de primera ocupación y de apertura, identificando los perjuicios con la necesidad de trasladar la actividad, y cuantificándolos por el importe de la adquisición de un terreno equiparable y de ejecutar la obra de construcción necesaria, además de los irrogados por indemnizaciones al personal y lucro cesante durante el traslado.

El fundamento de la acción de responsabilidad patrimonial ejercitada es el cese de la actividad impuesto, a su juicio, por el decreto de 23 de febrero de 2012, que considera definitivo, y que acató y llevó a cabo el 2 de marzo de 2012, y el resarcimiento de los perjuicios irrogados por dicho acto administrativo, cuantificados en un importe total de 1.523.541,64 euros, suma de los siguientes capítulos identificados y evaluados por el informe de valoración emitido por Euroval,S.A.:

1) El coste de sustitución del nuevo tanatorio, incluyendo la adquisición de un terreno de las mismas dimensiones (5.035 m²) y construcción de un edificio semejante (785,03 m²), que se estima en 1.174.682,52 €;

2) El lucro cesante temporal durante los 13,5 meses de inactividad del negocio, en que se estima el tiempo necesario para la construcción del nuevo local, que se valora en 142.335,39 €;

3) Indemnizaciones laborales, que estimando la actividad del tanatorio de Mungia en un 35% de la de la empresa, y aplicado el porcentaje a la plantilla de la empresa (14 trabajadores) durante los 13,5 meses, se valora en 191.635,89 €; y

4) traslado de instalaciones, maquinaria y mobiliario, que se valora en 14.887,84 €.

El planteamiento que efectúa el ayuntamiento de Mungia en su recurso de apelación, que reitera el efectuado por la resolución de 23 de julio de 2013 impugnada, no puede ser compartido por la Sala, ya que la sentencia de esta Sala de 21 de enero de 2013 que anuló la modificación de las normas subsidiarias aprobada por la Orden Foral 66/2001, de 19 de enero, que prestaba cobertura a la implantación del tanatorio no afecta a las licencias de obras y de actividad concedidas y que devinieron firmes, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 73 LJCA y, de otro lado, teniendo en cuenta que tras la conclusión de las obras y la emisión del certificado de su finalización el 6 de octubre de 2013, la interesada solicitó el 30 de enero de 2004 las licencias de primera utilización y apertura, licencias ambas que obtuvo por silencio administrativo.

En efecto, la licencia de primera utilización venía exigida en dicho momento por el artículo 178 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen de Suelo y Ordenación Urbana aprobado por el Decreto 1346/1976, de 9 de abril (TRLS76) y en su desarrollo por el artículo 1.10 del Reglamento de Disciplina Urbanística aprobado por el Decreto 2187/1978, de 23 de junio, y, asimismo, por el artículo 21 del Reglamento de servicios de las corporaciones locales aprobado por el Decreto de 17 de junio de 1955 (más tarde, por el art. 207.1.r ) de la Ley vasca 2/2006, de 30 de junio, de suelo y urbanismo, y por art. 51.2.b) del Decreto del Gobierno Vasco105/2008, de 3 de junio ), debiendo tramitarse por el procedimiento previsto en el artículo 9 del mismo y dictar resolución en el plazo de un mes, careciendo su contenido de autonomía, en la medida en que había de limitarse exclusivamente a comprobar que las obras ejecutadas se ajustaban a la licencia concedida.

Siendo ello así, hemos de concluir que la licencia de primera ocupación que fue solicitada el 30 de enero de 2004 fue obtenida por silencio administrativo un mes después, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (LRJAP y PAC), sin que a ello se opusiera el tenor del art. 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo y Ordenación Urbana aprobado por el RDLg 1/1992, de 26 de junio, en cuanto dispone que 'en ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico', toda vez que careciendo de autonomía la licencia de primera ocupación y limitándose su objeto a verificar que las obras se edificaron cumpliendo los términos de la licencia concedida, ningún reparo cabía oponer a su obtención por silencio, pese a que en dicho momento ya hubiera recaído la sentencia de esta Sala de 21 de enero de 2003 , anulatoria del planeamiento habilitante, toda vez que la sentencia no era firme, no se había suspendido cautelarmente dicho planeamiento, ni se había dispuesto su ejecución provisional.

El Decreto de Alcaldía de 7 de noviembre de 2005, si bien admitió la obtención por silencio de la licencia de apertura, sin motivación alguna ni cita de precepto legal manifestó apodícticamente que la licencia de primera ocupación había sido denegada por silencio administrativo, sin perjuicio de que pudiera dictarse resolución expresa en sentido estimatorio. Dicho Decreto en nada obsta la validez y eficacia del acto presunto resultante del silencio positivo ( art.43.2 LRJAP y PAC), siendo por lo demás censurable la citada respuesta municipal, y más aún el silencio que guardó ante las peticiones efectuadas el 8 de agosto de 2006, el 27 de febrero de 2007 y el 4 de abril de 2007, de que se reconociera expresamente la obtención por silencio de ambas licencias, de primera ocupación y de apertura, y como colofón, la demora en la incoación del procedimiento de revisión de oficio de las licencias tras la STS de 11 de julio de 2006 , que confirmó la de instancia, anulatoria del planeamiento habilitante hasta el dictado del decreto de 19 de mayo de 2011, más aun si tenemos en cuenta que no consta que el procedimiento de revisión de oficio iniciado haya concluido a esta fecha.

Por lo que respecta a la licencia de apertura, el propio Decreto de Alcaldía de 7 de noviembre de 2005 reconoció expresamente que fue obtenida por silencio administrativo, lo cual es coherente con el ordenamiento aplicable.

En efecto, la Ley Vasca 3/1998, de 27 de febrero, General de Protección del Medio Ambiente, sujeta la implantación o modificación de actividades clasificadas a la obtención de la llamada licencia de actividad clasificada, mediante un procedimiento en el que, tras la emisión de los informes técnicos preceptivos y de las alegaciones presentadas, la Administración ambiental competente puede considerar suficientes las medidas adoptadas en el proyecto técnico presentado, o, si las considera insuficientes, debe emitir un informe imponiendo las medidas correctoras que considere precisas, informe que es vinculante para la Administración municipal competente para otorgar la licencia de actividad. Una vez concedida dicha licencia, puede ser concedida la licencia de obras (art. 61.1), y una vez ejecutadas y emitida la correspondiente certificación por el técnico competente, la empresa ha de comunicar la terminación de las obras y el cumplimiento de las medidas correctoras, debiendo girar visita de inspección los técnicos municipales levantando un acta de comprobación, y si es favorable por ajustarse la obras al proyecto y haber sido implementadas las medidas correctoras, el Ayuntamiento ha de otorgar la licencia de apertura. No se trata de procedimientos distintos los de concesión de la licencia de actividad y de apertura, sino de dos actos de intervención de la Administración íntimamente ligados en un procedimiento bifásico, en el que la licencia de apertura carece de autonomía y ha de limitarse a verificar la implementación de las medidas correctoras impuestas.

Por lo demás, la Ley 3/1998, de 27 de febrero, General de Protección del Medio Ambiente del País Vasco prevé expresamente el silencio positivo por el transcurso de un plazo de seis meses desde que se interesó la licencia, salvo que concurriera un informe desfavorable del órgano ambiental competente.

Es concluyente por tanto que la mercantil recurrente en la instancia no sólo obtuvo la licencia de obras y la licencia de actividad, sino que además, obtuvo las licencias de primera ocupación y apertura por actos de carácter firme.

Siendo ello así, hemos de concluir que la reclamación de responsabilidad patrimonial interpuesta el 27 de febrero de 2013, resulta tempestiva, puesto que se interpone dentro del plazo de un año en que el artículo 142.5 LRJAP y PAC establece la prescripción del derecho a reclamar contra los efectos lesivos derivados del decreto de alcaldía de 23 de febrero de 2012, que dispuso el cese de la actividad 'mientras se mantenga la suspensión de la eficacia de los decretos de alcaldía dictados los días 11/01/2002 y 07/11/2005' acordada por el Decreto de 19 de mayo de 2011 por el que se dio inicio a la revisión de oficio de las licencias de obras y actividad.

Cuanto queda razonado aboca asimismo al fracaso el motivo de apelación invocado por el ayuntamiento de Mungia, sosteniendo que al tratarse de una actividad clandestina su clausura no resulta indemnizable y que los perjuicios no derivan del cese de la actividad sino de la imposibilidad de obtener la licencia de primera ocupación, toda vez que, hemos concluido que la actividad no es clandestina sino que contaba con las preceptivas licencias, ya que la empresa recurrente obtuvo las licencias de obras, de actividad, de primera ocupación y de apertura por actos que devinieron firmes.

Resta por analizar del recurso de apelación interpuesto por el ayuntamiento de Mungia la impugnación de la sentencia fundada en la incongruencia en que incurre el Juzgador de instancia al establecer la indemnización por referencia al valor atribuido a la empresa en la escritura otorgada el 25 de enero de 2012 y acompañada como documento número 38 de la demanda, en la medida en que dicho planteamiento no fue sustentado por la parte actora ni objeto de debate.

Puesto que dicho motivo de apelación es asimismo aducido por Funetxea, S.L. en su recurso, será examinado conjuntamente al responder a dicho recurso, si bien procede adelantar que debe ser estimado, lo que determina la revocación de la sentencia y sitúa a la Sala en la posición de tribunal de instancia y en la obligación de dar respuesta a las cuestiones planteadas en la misma.

CUARTO:Examen del recurso de apelación interpuesto por Funetxea, S.L.

La apelante impugna la sentencia por dos razones. En primer lugar por cuanto establece una concurrencia de culpas en el curso causal determinante de la lesión patrimonial alegada, atribuyéndole un tercio de la culpa, razonando que desarrolló la actividad durante un trienio careciendo de licencia de primera ocupación.

El motivo debe prosperar, toda vez que hemos concluido en el fundamento jurídico anterior que la actividad no fue clandestina, sino amparada por las licencias exigibles.

En segundo lugar, impugna la sentencia por considerarla incongruente con el planteamiento impugnatorio efectuado, al valorar los daños originados por cese de la actividad impuesto por el decreto de alcaldía de 23 de febrero de 2012 en atención al valor atribuido a la empresa en la escritura de venta de acciones de la mercantil de la que ella trae causa, otorgada el 25 de enero de 2012.

En efecto, la sentencia es incongruente, toda vez que la causa de pedir en la reclamación de responsabilidad patrimonial efectuada el 27 de febrero de 2013 y en la demanda, estriba en que el cese de actividad impuesto le obliga a trasladar la actividad a otro lugar, incurriendo para ello en gastos de adquisición de un terreno comparable y de edificación de un edificio semejante, a los que añade el lucro cesante temporal correspondiente a los 13 meses y medio en que estima la duración del traslado, indemnizaciones laborales al personal afectado por dicha paralización y costes de traslado de las instalaciones, maquinaria y mobiliario, conceptos que tasa en una cantidad de 1.523.541,64 euros.

La sentencia apelada, apartándose de los términos del debate, establece la indemnización de los perjuicios en 500.000 €, una vez compensadas las culpas en la proporción previamente establecida, atendiendo para ello al valor de las acciones de la mercantil de la que la actora trae causa, establecido en la escritura otorgada el 25 de enero de 2012, con lo cual incurre en una clara incongruencia por exceso o extra petitum,en la medida en que concede algo no pedido, se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, produciéndose una modificación del objeto del proceso, un desajuste o inadecuación entre el fallo y los razonamientos en que se sustenta y los términos en que las partes formularon sus pretensiones.

Dicho vicio determina la estimación de ambos recursos de apelación y la revocación de la sentencia, lo que sitúa a la Sala en la posición de tribunal de instancia obligada a la respuesta al recurso en los términos planteados en la demanda.

En dicha posición, el art. 465.5 LEC impide que en virtud del recurso de apelación interpuesto por Funetxea, S.L. la sentencia que se dicte pueda perjudicarle, pero no ocurre lo mismo en atención al recurso interpuesto por el Ayuntamiento, que obliga a la Sala a examinar las pretensiones ejercitadas en su plenitud, y, concretamente, a determinar si concurre la lesión patrimonial alegada de la clausura de la actividad que le obliga a trasladarse y la realidad de los perjuicios alegados como consecuencia de ello y su valoración económica.

QUINTO:Examen del recurso contencioso administrativo.

Tal y como venimos diciendo la recurrente interpuso el 27 de febrero de 2013 una reclamación de responsabilidad patrimonial ante el ayuntamiento de Mungia, alegando la lesión patrimonial que le irrogaba el cese de la actividad dispuesto por el decreto de alcaldía de 23 de febrero de 2012, y que no tenía el deber jurídico de soportar, en el entendimiento de que, como consecuencia de él, se veía obligada al traslado de la actividad de tanatorio abandonando las instalaciones sitas en el punto kilométrico 13,5 de la carretera BI-6313 Bilbao a Bermeo, cuantificando los perjuicios en 1.523.541,64 euros, suma de los siguientes capítulos: 1) coste de sustitución del nuevo tanatorio (adquisición de un terreno de las mismas dimensiones y construcción de un edificio semejante), de 1.174.682,52 €; 2) lucro cesante temporal, de en 142.335,39 €; 3) indemnizaciones laborales 191.635,89 €, y traslado de instalaciones, maquinaria y mobiliario, 14.887,84 €.

Sin embargo, la lectura conjunta de los decretos de alcaldía de 19 de mayo de 2011 y de 23 de febrero de 2012 no autorizan dicha conclusión, ya que en realidad lo que decretan es la suspensión temporal de la actividad mientras se resuelve el expediente de revisión de oficio incoado por el primero de ellos, en el que se suspendió cautelarmente la efectividad de la licencia de obras concedida el 11 de enero de 2002 y de la licencia de actividad concedida el 7 de noviembre de 2005, hemos de entender que en el marco de lo previsto por el art. 104 LRJAP y PAC.

El decreto de alcaldía de 19 de mayo de 2011 resuelve incoar procedimiento de revisión de oficio de los decretos de alcaldía que concedieron las licencias de obra y actividad para la implantación del tanatorio en el punto kilométrico 14,5 de la carretera BI-6313 de Bilbao a Bermeo, y aun cuando su motivación no sólo es parca sino insuficiente, en la medida en que omite clarificar de qué procedimiento de revisión de oficio se trata, si de la revisión de actos nulos de pleno derecho que contempla el artículo 102 LRJAP y PAC, lo que es dudoso, en la medida en que no invoca ninguna causa de nulidad del art. 62.1 LRJAP y PAC, o de la revisión de los actos anulables que contempla el artículo 103 LRJAP y PAC, lo que resulta claro es que se incoa un procedimiento de revisión de oficio de la licencia de obras y de la licencia de actividad, y que mientras se tramita se acuerda ex artículo 104 LRJAP y PAC la suspensión cautelar de ambos decretos y, asimismo, el cese de la actividad 'mientras se mantenga la suspensión de la eficacia de los decretos de alcaldía dictados los días 11/01/2002 y 07/11/2005' como se encarga de precisar el decreto de 23 de febrero de 2012.

Por tanto, el cese de la actividad no es definitivo, sino temporal, hasta que se resuelva el expediente de revisión de oficio, y siendo ello así, carece de fundamento la pretensión resarcitoria ejercitada que se sustenta en la necesidad de trasladar la actividad a otro lugar, ya que tal consecuencia es incierta, toda vez que a tenor del Decreto de 23 de febrero de 2012, la necesidad de traslado resultará, en su caso, de la revisión de oficio de las licencias concedidas una vez concluso el procedimiento legalmente exigible, ya sea en el marco del artículo 102 o del artículo 103 LRJAP y PAC.

En el trámite de audiencia conferido por la Sala, Funetxea alega que el procedimiento de revisión de oficio está sujeto a un plazo de caducidad que ha sido rebasado ampliamente, razón por la cual entiende que el cese de la actividad impuesto por el decreto de 23 de febrero de 2012 deviene definitivo.

Ciertamente, ya se trate de un procedimiento de revisión de oficio de actos nulos de pleno derecho o de declaración de lesividad de actos anulables, se halla sujeto a plazo de caducidad de tres meses en el primer caso ( artículo 102.5 LRJAP y PAC) y de seis meses en el segundo ( artículo 103.3 LRJAP y PAC), sin embargo, el Decreto de 23 de febrero de 2012 suspende la actividad en tanto se tramita el procedimiento de revisión de oficio, procedimiento que no finaliza sino en virtud de una resolución que aún no se ha producido, sin perjuicio de que, de haberse producido la caducidad del procedimiento, su contenido haya de ceñirse a declarar la caducidad tal como manda el artículo 44.2 LRJAP y PAC.

La caducidad del procedimiento de revisión de oficio incoado ha de ser declarada por la resolución que ponga fin al procedimiento, y en tanto no recaiga y continúe abierto dicho procedimiento, surte efectos la medida cautelar de cese de la actividad, pero no por ello deviene definitiva. Para que devenga definitiva será precisa una expresa declaración de voluntad del ayuntamiento de Mungia tras la finalización del procedimiento de revisión de oficio con la anulación de las licencias concedidas.

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso, en la medida en que no queda acreditada la lesión patrimonial en que se fundamenta.

ÚLTIMO:A) Costas.

La parcial estimación de ambos recursos de apelación comporta la no imposición de las costas, de conformidad con lo previsto por el artículo 139.2 LJ CA.

La parcial estimación del recurso contencioso administrativo, comporta la no imposición de las costas, pronunciamiento que asimismo abona la confusa actuación del ayuntamiento de Mungia a lo largo del expediente, a la que es en gran medida atribuible el error padecido por la actora al interponer su demanda ( artículo 139.1 LJ CA).

B) Depósito.

Procede asimismo disponer la devolución del depósito para recurrir, de conformidad con lo dispuesto por la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción dada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación este Tribunal dicta el siguiente

Fallo

I.-Estimamos parcialmente los recursos interpuesto por el Ayuntamiento de Mungia y por Funetxea, S.L., registrados ambos bajo el número 136/2015, contra la sentencia número 187/2014, de 10 de diciembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 5 de Bilbao en el procedimiento ordinario número 235/2013, que estimando parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por Funetxea, SL contra el Decreto de Alcaldía del ayuntamiento de Mungia de 23 de julio de 2013, que desestimó por extemporánea la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 27 de febrero de 2013, lo anuló, condenando a dicho ayuntamiento a abonar a la recurrente 500.000 € actualizados con el incremento del índice de Precios General Nacional desde la fecha de presentación de la reclamación hasta la fecha de la sentencia.

II.-Revocamos y dejamos sin efecto la sentencia apelada.

III.-Estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto y anulamos el acto recurrido, en cuanto inadmite por extemporánea la reclamación de responsabilidad patrimonial, desestimándolo en lo demás.

IV.-Sin imposición de las costas de la instancia y de la apelación y con devolución del depósito para recurrir.

Devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta sentencia.

Esta sentencia es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.