Sentencia Administrativo Nº 3134/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1241/2010 de 14 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

1

SENTENCIA N.º. 3134/12

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

Sección 1.ª

RECURSO DE APELACIÓN N.º 1241/2010

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE:

D. MANUEL LÓPEZ AGULLO

MAGISTRADOS:

Dª. TERESA GÓMEZ PASTOR

D. SANTIAGO CRUZ GOMEZ

_________________________________________

En la ciudad de Málaga, a 14 de diciembre de 2012.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga (Sección 1.ª) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía el rollo número 1241/2010 del recurso de apelación interpuesto por D./ña. Casimiro , defendido por el Letrado D./ña. Mónica Trejo Gutiérrez, contra la Sentencia de 8 de abril de 2010 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Melilla en el recurso contencioso-administrativo, seguido por el procedimiento abreviado número 509/2008, en relación con medida de expulsión del territorio nacional, habiendo comparecido como apelada la Administración del Estado, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. TERESA GÓMEZ PASTOR.

Antecedentes

PRIMERO. En el indicado día el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, dictó Sentencia desestimatoria del recurso también señalado, interpuesto en relación con resolución de adopción de medida de expulsión del territorio nacional.

SEGUNDO. Interpuesto recurso de apelación contra dicha resolución formulándose los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida, se terminó solicitando que en su día previos los trámites legales se dictara Sentencia por la que con estimación de este recurso de apelación, se dejara sin efecto la apelada.

TERCERO. Teniendo por presentado el recurso y acordado su traslado a la apelada, tras la presentación por ésta de su escrito de oposición, se elevaron las actuaciones a esta Sala, en la que no habiéndose acordado el recibimiento a prueba, la celebración de vista ni la presentación de conclusiones escritas, el recurso fue declarado concluso, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar en el día fijado al efecto.

CUARTO. En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia apelada desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el apelante frente a la resolución de la Delegación del Gobierno en Melilla que acordó su expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en España durante tres años.

El recurso de apelación lo fundamenta la parte recurrente en la falta de motivación y proporcionalidad de la resolución recurrida. Además, se alega infracción del art.53. a) de la LOEX, toda vez que el periodo de estancia en nuestro país no había superado los 90 días que marca la Ley y ninguna prueba existe que acredite una estancia superior, y vulneración del principio de tipicidad. También se invoca infracción de los arts.64 de la LOEX y art.62 de la LRJYPAC. Y, por último, infracción de la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos del niño , art.3 de la Ley de protección jurídica del menor y art.39 de la Constitución , siendo este motivo alegado por primera vez en esta 2ª instancia.

SEGUNDO. Se aceptan los hechos y fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

Con ese expuesto panorama, se ha de resolver aquí la disputa propia de esta segunda instancia. Recordando que es jurisprudencia consolidada, cuya notoriedad nos releva de su concreta cita, la de que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la validez del acto administrativo, sino revisar la sentencia que se pronunció al respecto, o lo que es lo mismo, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad. Y como quiera que no se trate de una revisión de oficio, esa labor juzgadora, por el Tribunal ad quem, necesita -como referente inexcusable- de un análisis crítico de la resolución judicial impugnada, que debe hacer el apelante, señalando -con individualización- los fundamentos de la pretensión revocatoria -de aquélla- que articule, a fin de poderse examinar y elucidar -conociéndose entonces del litigio tal y como se planteó ante el órgano judicial a quo- en congruencia con los respectivos términos de la proposición.

Hecha la precisión, sobre la cuestión, que se alega por el apelante, relativa a la infracción de los compromisos internacionales suscritos por España, citando la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos del niño, el art.39 de la Constitución y el art.3 de la Ley de protección jurídica del menor, es obvia la improcedencia de tales argumentos. Porque se articulan contra el acto y no contra la sentencia, en sentido de introducirse ex novoen la segunda instancia y no - cuando se debió- en el proceso ante el órgano a quo, por lo que, consecuentemente y atendido el principio del carácter reviso de la jurisdicción, impide apreciar en esta sede tal circunstancia.

TERCERO. En segundo término, el recurrente alega la supuesta vulneración del principio de proporcionalidad y la falta de motivación, producida, según se dice, por haberse adoptado sin justificación alguna la citada medida de expulsión en lugar de la sanción de multa, extremo sobre el cual se ha pronunciado la Sentencia del Tribunal Supremo, de 26 de septiembre de 2006 , en la que el Alto Tribunal afirma que mientras que en la Ley Orgánica 7/85, de 1 de julio, la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y que los supuestos en que aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión, la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero [artículos 49.a ), 51.1.b ) y 53.1 ], en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre [artículos 53.a ), 55.1.b ) y 57.1], cambia esa concepción de la expulsión, prescribiendo que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a ), b), c), d) y f) del artículo 53 '..podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español..'.

De esta regulación el Alto Tribunal deduce: '..1º- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley 4/2000 , reformada por la Ley 8/2000, ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53.a ), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53.a) sino también del artículo 63.2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna ( artículo 63.2) o puede no proceder ( artículo 63.3), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53.a), es decir, de la permanencia ilegal. Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de Julio , expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que 'podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa', (dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión. 2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55.1 y de la propia literalidad de su artículo 57.1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional'. 3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55.3 , (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa. 4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo. En efecto: A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa, y B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora..'. Este último apartado de la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2006 , justifica que entendamos que la motivación del acto administrativo se cumple suficientemente con el deber de motivación impuesto en el artículo 54.1 a) de la Ley 30/1992 .

Así se expresa la Sentencia de 4 de octubre de 2007 (casación 8959/2003 ), y en parecidos términos las de los días 25 y 31 siguientes (recursos de casación 2260/2004 y 2226/2004) o la de 8 de noviembre de ese mismo año (casación 2448/2004), por citar algunas de las más recientes entre las innumerables que se pronuncian sobre la cuestión.

En efecto, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho, la resolución impugnada funda la decisión de la expulsión en la comisión, por parte del recurrente, de la infracción grave prevista en el artículo 53 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, -modificada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre-, por carecer de la documentación necesaria que acredite su estancia legal en España. Dicha expresión engloba los tres supuestos a que se refiere el mencionado precepto ('encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente'), sin que el no enunciado del supuesto concreto cause indefensión alguna al recurrente, dado que, con la notificación del acuerdo de iniciación del expediente sancionador, quedó instruido del motivo de la sanción a imponer. Además, el hecho de que no mostró documento válido que habilitara su estancia o residencia regular en España, significaba que se hallaba en el supuesto previsto en el indicado artículo 53 a) de la Ley Orgánica 4/2000 relativo a carecer de autorización de residencia. En definitiva, desde el acuerdo de inicio tuvo pleno conocimiento de los hechos que dieron lugar a la resolución de expulsión del territorio nacional, precepto aplicable, y sanción, y aún cuando la resolución, que pone fin al procedimiento y por la que se acuerda la expulsión del recurrente, sea escueta, debe entenderse suficiente para garantizar el derecho de defensa, objetivo del requisito de la motivación.

En el presente caso, el expediente administrativo muestra que el interesado se personó voluntariamente en las dependencias policiales careciendo de documentación, circunstancia que, según tiene dicho nuestro Tribunal Supremo, por ejemplo, en Sentencias de 12 y de 20 de abril , y de 28 de septiembre y 23 de octubre de 2007 ( recursos de casación 1049/2004 , 9484/2003 , 2344/2004 y 1624/2004 ), es suficiente para justificar la imposición de la sanción expulsión y no la de multa, descartando así la denuncia de falta de motivación y de desconocimiento del principio de proporcionalidad.

Efectivamente, del propio expediente administrativo se desprende la recurrente es una de las personas integrantes del colectivo de inmigrantes irregulares de la ciudad de Melilla, adonde ha accedido burlando los controles policiales fronterizos, careciendo de cualquier tipo de documentación que habilite su estancia en territorio español y, por supuesto, sin que porte el pasaporte y el visado necesarios. Por todo ello, cabe decir que la sanción ha sido impuesta con observancia del invocado principio de proporcionalidad que informa el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración y que recoge con carácter general el artículo 131 de la Ley 30/1992 , y el art. 55.3 de la citada L.O. 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por L.O. 8/2000, de 22 de diciembre, pues el recurrente no sólo se encontraba irregularmente en España, sino que carecía de pasaporte y visado, y además se ignoraba cuándo y por dónde entró en territorio español, careciendo de todo medio de vida lícito y sin que conste dato alguno de arraigo, circunstancias que constituyen motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa, de forma que ni la Administración ha desconocido el principio de proporcionalidad ni ha dejado de exponer las razones por la que expulsó al actor del territorio nacional (en este mismo sentido SSTS de 30-6-2006 , 21-4-2006 , 10-2-2006 y 19-7-2007 ).

CUARTO. En tercer lugar, se invoca por el apelante infracción del art.53. a) de la LOEX toda vez que el periodo de estancia en nuestro país no había superado los 90 días que marca la Ley. Al respecto se aduce que los hechos no son constitutivos de la infracción tipificada en el art.53 a) de la LOEX pues ninguna prueba existe que acredite una estancia superior a 90 días.

Alega el recurrente el principio de presunción de inocencia en virtud del cual corresponde la carga de la prueba a la Administración que acusa, entendiendo que el recurrente no queda compelido a probar su inocencia. Y, por lo tanto, corresponde a la Administración probar que la estancia del recurrente en territorio nacional era superior a los 90 días ya referidos.

Por lo que se refiere a la infracción del principio de presunción de inocencia, la Sala no comparte la interpretación que hace la parte apelante del art.24 CE . A este respecto, los informes policiales admiten prueba en contrario, pero gozan de presunción de exactitud ( Art 137.3 Ley 30/1992 de 26 de noviembre (LRJyPAC)) por lo que sí se invierte la carga la prueba, debiendo destruir el demandante tal presunción de exactitud probando que tiene título alguno para permanecer en España (y el Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, impone al demandante la obligación legal de portar y exhibir el título que legitime su presencia en España, art 100 ), que no es cierto que estuviese indocumentado ni que hubiese entrado por sitio no habilitado al efecto, o que en el demandante concurren especiales circunstancias de arraigo u otras que justifiquen la opción por la multa, o que no se ha superado el periodo de estancia de 90 días que recoge la Ley, tal y como alega en el recurso presentado ante esta Sala. Sin embargo, en el concreto caso de autos, el recurrente únicamente se refiere a la improcedente aplicación de la medida de expulsión cuando la estancia en España no sea anterior a un período de 90 días, alegación que, sin embargo, se vierte sin prueba alguna sobre dicho extremo, que, considerado el principio de facilidad probatoria, sólo a él correspondía aportar ( artículo 217.7 LEC ) si, como ocurre en el caso, el actor ni tan siquiera ha alegado que no concurra el presupuesto, limitándose a alegar la falta de prueba de cargo sobre su realidad.

En este sentido, ya se ha pronunciado esta Sala con anterioridad en la sentencia nº 292/2006, de 20 de febrero , que en su fundamento de derecho primero manifiesta:

' ... desestimación que se proyecta al segundo de los motivos aducidos y que se refiere a la conciliación del derecho a la presunción de inocencia pues sin desconocer que efectivamente dicho derecho obliga a la administración a acreditar los hechos por los cuales se sanciona al particular por una determinada conducta, al constar acreditado en el expediente que el hoy apelante se encontraba en territorio nacional sin autorización de ningún tipo que el permitiese su estancia en él, no se alcanza a comprender en que manera pudo conculcase dicho derecho, no siendo dable admitir el razonamiento de la parte relativo a que la negativa de los hechos por parte de ello obliga a la probanza de los mismos, pues sin desconocer la verdad del aserto, ello no permite conferir a dicha negativa un valor absoluto por el que de por sí desvirtúe las pruebas que en su contra se presenten y practiquen por la Administración de manera que presentadas y practicadas pruebas por la cual se acredita la situación irregular es la parte a quien hubiera correspondido acreditar el error, la endeblez o la insuficiencia de las mismas, no siendo pues suficiente el adoptar una postura de mera negativa para restar valor probatorio a las mismas...'.

En definitiva, el apelante no propone nada nuevo en su escrito de apelación, frente a la sentencia que cuestiona, si se compara con lo alegado en la instancia. Y como quiera que la tesis está acertadamente rebatida por el Juez a quo, sin que haga falta mayor comentario, nos remitimos a los propios fundamentos de la resolución judicial recurrida, que se comparten, para concluir que procede desestimar la apelación y confirmar dicha sentencia, dada su conformidad a Derecho.

SEXTO. Por aplicación del art. 139.2 de la L.J.C.A ., procede la imposición de la costas de segunda instancia a la parte apelante.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución

Fallo

PRIMERO. Desestimar el recurso de apelación interpuesto por contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Melilla, en el procedimiento abreviado número 509/2008, que confirmamos en su integridad.

SEGUNDO. Condenar al pago de las costas de segunda instancia a la parte apelante.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación. Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso- Administrativo de procedencia para su notificación y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciarnos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-