Sentencia Administrativo Nº 3138/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1903/2006 de 01 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO NÚMERO 1903/2006

SENTENCIA NÚM. 3138 DE 2014

ILUSTRÍSIMO SR. PRESIDENTE:

DON JESÚS RIVERA FERNÁNDEZ

ILUSTRÍSIMOS SRES. MAGISTRADOS:

DON ANTONIO MANUEL DE LA OLIVA VÁZQUEZ

DON RAFAEL RODERO FRÍAS

DON LUIS ÁNGEL GOLLONET TERUEL

_________________________________________

En la ciudad de Granada, a uno de diciembre de dos mil catorce.

Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 1903/2006, de cuantía 150.000 €, interpuesto por Dª María Angeles , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Isabel Rodríguez Domínguez, y dirigida por el Letrado Don Juan Antonio Romacho Ruz, contra el SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, representado y dirigido por la Letrada Dª María Ángeles Barbar Ruiz; interviniendo, como codemandada, la entidad aseguradora 'ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS', representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Carmen Quero Galán, y asistida por el Letrado Don Javier Moreno Alemán.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 10 de octubre de 2006, la parte actora presentó escrito de interposición de recurso contencioso- administrativo frente a la resolución que más adelante se dirá, acordándose reclamar el expediente administrativo.

SEGUNDO.-Recibido el expediente administrativo, se dio traslado a la parte actora para que dedujera la oportuna demanda, lo que verificó, presentando, en fecha 27 de abril de 2007 demanda de recurso contencioso-administrativo, en la que, tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, terminó suplicando que se '...dicte en su día sentencia estimatoria por la que se condene a los demandados en función de sus respectivas responsabilidades al abono de la cantidad de 150.000 Euros por los daños y perjuicios de toda índole causados'.

TERCERO.- Dado traslado a la parte demandada para contestación de la demanda, lo evacuó mediante escrito presentado el día 7 de diciembre de 2007, en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, terminaba suplicando que se dicte '...sentencia por la que se desestime íntegramente la pretensión ejercitada en el presente recurso or considerar ajustada a derecho la actuación de mi representado, con expresa condena en costas a la parte actora'.

CUARTO.-En idéntico trámite, la entidad aseguradora codemandada, presentó, en fecha 21 de febrero de 2008, escrito de contestación a la demanda, en el que, tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando que '...se dicte sentencia por la que se desestime el recurso, confirmando la resolución impugnada por ser conforme a Derecho'.

QUINTO.-Acordado el recibimiento a prueba por plazo legal para proponer y practicar, en dicho período se practicaron aquellas pruebas que, propuestas en tiempo y forma por las partes, la Sala admitió y declaró pertinentes, incorporándose las mismas a los autos con el resultado que en éstos consta.

SEXTO.-Declarado concluso el período de prueba, y al no estimarse necesario por la Sala la celebración de vista pública, se acordó darles traslado para conclusiones escritas, cumplimentándose el mismo mediante escritos en que reiteraron las peticiones contenidas en los de demanda y contestación. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JESÚS RIVERA FERNÁNDEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de impugnación en el recurso contencioso administrativo la desestimación presunta, por parte del Servicio Andaluz de Salud, de la reclamación por responsabilidad patrimonial formulada por la hoy actora frente a la indicada Administración, por el error de diagnóstico producido por los médicos de la Administración sanitaria al intervenirla quirúrgicamente por la presumible existencia de un teratoma cuando la realidad es que esa posible tumoración era un riñón ectópico.

SEGUNDO.-El fundamento de la acción por responsabilidad patrimonial deducido por la demandante, expuesto lo más resumidamente posible, radica en el error de diagnóstico causado y que motivó una intervención quirúrgica innecesaria, ya que lo que realmente padecía era una malformación congénita (riñón ectópico), lo que podría haberse evitado -la intervención quirúrgica, se entiende- si se hubiese anotado en su historia clínica su existencia cuando, en 1992, se halló esa anomalía, aunque sí se anotó en su cartilla maternal y sí fue informada de la misma la recurrente.

La Administración demandada se opone a las pretensiones de la actora aduciendo: la ausencia de nexo causal entre el funcionamiento del servicio público y el daño sufrido, dado que lo que motivó que la recurrente tuviera que ser intervenida no fue el propio servicio sanitario, sino la omisión por parte de la paciente de la información necesaria, pudiendo considerarse, al menos, su conducta como concurrente; la inexistencia de mala praxis médica o infracción de la lex artis, ya que los profesionales sanitarios que operaron a la actora no podían conocer que tenía un riñón ectópico, ni estaban legalmente obligados a ello; la falta de lesión antijurídica, por cuanto que el funcionamiento del servicio público fue correcto y se emitió un diagnóstico acertado tras la intervención, aunque ésta se podría haber evitado si la recurrente hubiese informado de que tenía un riñón pélvico.

Subsidiariamente, no considera ajustada la cantidad reclamada, pues, aplicando el baremo de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, el perjuicio estético de carácter moderado puede ser valorado con 7 puntos de secuelas, por lo que, siendo el valor del punto en el año 2005 para una persona de 40 años de edad de 725,36 €, la cantidad indemnizatoria sería de 5.077,52, cantidad que habría de ser moderada en un 50%, atendiendo a que a la producción del daño ha concurrido también la conducta de la paciente, que hubiera evitado toda la actuación médica, resultando finalmente una indemnización de 2.538,76 €. Considera, por último, que la indemnización por daño moral ya se encuentra incluida en las cuantías establecidas en la propia Ley.

La entidad aseguradora codemandada emplea similares argumentos para combatir la pretensión resarcitoria de la parte actora, y expone que, si bien se produjo un error de diagnóstico pensando que aquélla tenía un tumor cuando, en realidad, se trataba de un riñón ectópico, lo cierto es que el mismo vino motivado por el hecho de que la paciente, en ninguna ocasión, comentó a sus médicos que había sido diagnosticada de riñón ectópico. Igualmente, rechaza la cuantía de la indemnización solicitada por la parte demandante.

TERCERO.-La responsabilidad patrimonial de la Administración se configura en nuestro ordenamiento jurídico ( artículos 106.2 de la Constitución y 139 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo común 30/1992, de 26 de noviembre), como una responsabilidad directa y objetiva, que obliga a aquélla a indemnizar toda lesión que sufran los particulares en cualquiera de sus bienes o derechos, siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; teniendo en cuenta que no todo daño que produzca la Administración es indemnizable, sino tan sólo los que merezcan la consideración de lesión, entendida, según la doctrina y jurisprudencia, como daño antijurídico, no porque la conducta de quien lo causa sea contraria a Derecho, sino porque el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo ( artículo 141.1 de la Ley 30/1992 ), por no existir causas de justificación que lo legitimen.

Para que el daño sea indemnizable, además, ha de ser real y efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de personas ( artículo 139.2 de la Ley 30/1992 ), debe incidir sobre bienes o derechos, no sobre meras expectativas, debe ser imputable a la Administración y, por último, debe derivarse, en una relación de causa a efecto, de la actividad de aquélla, correspondiendo la prueba de la concurrencia de todos estos requisitos al que reclama, salvo que la Administración alegue como circunstancia de exención de su responsabilidad la fuerza mayor, en cuyo caso es a ella a quien, según reiterada jurisprudencia, corresponde la prueba de la misma.

La jurisprudencia ha exigido tradicionalmente que el nexo causal sea directo, inmediato y exclusivo ( SSTS de 20 de enero de 1984 , 24 de marzo 1984 , 30 de diciembre de 1985 , 20 de enero de 1986 , etc.), lo cual supone desestimar sistemáticamente todas las pretensiones de indemnización cuando interfiere en aquél, de alguna manera, la culpa de la víctima ( SSTS de 20 de junio de 1.984 y 2 de abril de 1.986 , entre otras) o de un tercero. Sin embargo, frente a esta línea tradicional de la jurisprudencia, aparece otra, más razonable, que no exige la exclusividad del nexo causal ( SSTS de 12 de febrero de 1980 , 30 de marzo 1982 , 12 de mayo de 1982 y 11 de octubre de 1984 , entre otras), y que, por tanto, no excluye la responsabilidad patrimonial de la Administración cuando interviene en la producción del daño, además de ella misma, la propia víctima ( SSTS de 31 de enero de 1984 , 7 de julio de 1984 , 11 de octubre de 1984 , 18 de diciembre de 1985 y 28 de enero de 1986 ), o un tercero ( STS de 23 de marzo de 1979 ), salvo que la conducta de uno y de otro sean tan intensas que el daño no se hubiera producido sin ellas ( SSTS de 4 de julio de 1.980 y 16 de mayo de 1984 ). Supuestos en los que procede hacer un reparto proporcional del importe de la indemnización entre los agentes que participan en la producción del daño, bien moderando ese importe ( SSTS de 31 de enero de 1984 y 11 de octubre de 1.984 ), o acogiendo la teoría de la compensación de culpas para efectuar un reparto equitativo del montante de aquélla ( SSTS de 17 de marzo de 1982 , 12 de mayo de 1982 y 7 de julio de 1984 , entre otras).

Además de la exposición que, con carácter general, hemos hecho acerca de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, merece nuestra atención la doctrina pergeñada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en relación con la responsabilidad patrimonial sanitaria. Destacamos, al respecto y por todas, la sentencia de la Sección Sexta de dicho Alto Tribunal, de fecha 23 de febrero de 2009 (recurso 7840/2004 ; ponente, Excmo. Sr. Don Joaquín Huelín Martínez de Velasco; Ref. EDJ 2009/19130), en cuyo fundamento jurídico tercero se dejó dicho:

'TERCERO.- Centrada la controversia del indicado modo, podemos abordar el análisis conjunto de los tres motivos de casación, que, en realidad, suscitan la cuestión relativa a la naturaleza de la responsabilidad patrimonial de las administraciones sanitarias por la realización de actos médicos y las consecuencias que, en orden a acreditar la existencia de una lesión antijurídica reparable, proyecta su peculiar configuración.

La respuesta pasa por recordar que, como hemos indicado en fechas recientes ( sentencia de 7 de julio de 2008 (casación 4776/04 , FJ 4º)), la responsabilidad de las administraciones públicas, de talante objetivo porque se focaliza en el resultado antijurídico (el perjudicado no está obligado a soportar el daño) en lugar de en la índole de la actuación administrativa (por todas, véanse las sentencias de esta Sala de 11 de mayo de 1999 (casación 9655/95 , FJ 5º), 24 de septiembre de 2001 (casación 4596/97 , FJ 5º), 23 de noviembre de 2006 (casación 3374/02 , FJ 5º), 31 de enero de 2008 (casación 4065/03, FJ 2 º) y 22 de abril de 2008 (casación 166/05 , FJ 3º)), se modula en el ámbito de las prestaciones médicas, de modo que a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente. La Administración no es en este ámbito una aseguradora universal a la que quepa demandar responsabilidad por el sólo hecho de la producción de un resultado dañoso ( sentencias de esta Sala de 16 de marzo de 2005 (casación 3149/01 , FJ 3º), 20 de marzo de 2007 (casación 7915/03, FJ 3 º) y 26 de junio de 2008 (casación 4429/04 , FJ 3º)). Los ciudadanos tienen derecho a la protección de su salud ( artículo 43, apartado 1, de la Constitución ), esto es, a que se les garantice la asistencia y las prestaciones precisas ( artículos 1 y 6, apartado 1, punto 4, de la Ley General de Sanidad y 38, apartado 1, letra a), del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ) con arreglo al estado de los conocimientos de la ciencia y de la técnica en el momento en que requieren el concurso de los servicios sanitarios ( artículo 141, apartado 1, de la Ley 30/1992 ); nada más y nada menos.

Esta peculiar configuración exige de quien reclama que justifique, al menos de modo indiciario, que se ha producido por parte de las instituciones sanitarias un mal uso de la lex artis (véase la sentencia de esta Sala Tercera de 9 de marzo de 1998 (casación 6115/93, FJ 7º.c), y la de la Sala Primera , invocada por el recurrente, de 26 de marzo de 2004 (casación 1458/98 , FJ 2º)). Esta prueba puede ser, como acabamos de indicar, la de presunciones, admitida actualmente en nuestro derecho por el artículo 386 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento civil (BOE de 8 de enero), de modo que si, a partir de circunstancias especiales debidamente probadas y acreditadas, se obtiene, mediante un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano, que el daño que sufre el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal que padecía y que provocó la intervención médica, cabrá presumir que ha mediado una indebida aplicación de la lex artis (véanse las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2002 (casación 3475/96, FJ 6 º) y 26 de marzo de 2004 (casación 1458/98 , FJ 2º)).

En tales hipótesis, una vez acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. De otra forma se desconocerían las especialidades de la responsabilidad pública médica y se trasladaría al afectado la carga de un hecho de demostración imposible. Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la «facilidad de la prueba», aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas (pueden consultarse las sentencias de 25 de abril de 2007 (casación 273/03, FJ 3 º) y 2 de noviembre de 2007 (casación 9309/03 , FJ 4º))'.

CUARTO.- Para situar el debate en sus precisos términos, la Sala tiene que subrayar que el thema decidendi se contrae a determinar si al error de diagnóstico -que no es objeto de discusión- contribuyó y, en su caso, en qué grado, la propia conducta de la actora al ocultar a los médicos que la intervinieron de un posible tumor ovárico de la previa existencia de una malformación congénita: riñón ectópico.

Pues bien, con vista de la resultancia fáctica del proceso, la pretensión resarcitoria deducida por la actora, ha de prosperar - aunque limitada en su cuantía, como al final expondremos-, ya que, con independencia de que la paciente no informase, antes de la intervención quirúrgica con motivo de la sospecha de la presencia de un teratoma, de la existencia de un riñón ectópico y así se anotase en fecha 7 de julio de 1992 en su cartilla maternal del Hospital Virgen de las Nieves de Granada (folios 13 a 16 del expediente administrativo), es lo cierto que debió consignarse en su historia clínica por los facultativos que siguieron el embarazo de la demandante en 1992 ese hallazgo, quienes ya objetivaron la presencia de 'Riñón izdo Pélvico'. Así lo puso de manifiesto el informe pericial judicial emitido por la Real Academia de Medicina y Cirugía de Granada, en el que, luego de expresar que el 'hallazgo mediante ecografía en 1992 de la existencia de un 'Riñón izquierdo pélvico' es un dato relevante...debe anotarse en la documentación clínica del paciente', añade que '...cualquier antecedente relevante debe ser anotado en la histórica clínica del paciente para conocimiento e información presente o futura de cualquier historia médica'.

Aunque también es verdad que el indicado informe pericial judicial afirma que, no obstante la omisión de anotación de aquella anomalía en la historia médica, 'esto no exime a la paciente de la necesidad y obligación de comunicarlo en cualquier interrogatorio médico al que sea sometida', la Sala, empero, considera que la lex artis ad hoc de los facultativos debió ser suficiente, incluso prescindiendo de la información de la paciente, para producir un diagnóstico correcto, pues no se alcanza a comprender por qué el riñón ectópico fue hallado en 1992 'mediante una ecografía simple', como lo denomina el propio informe de la Real Academia de Medicina y Cirugía de Granada, y no se hizo lo propio antes de la intervención quirúrgica realizada el 27 de abril de 2005.

Existe, pues, relación de causalidad entre ese deficiente y anormal funcionamiento del servicio público sanitario (error en el diagnóstico y la falta de anotación en la historia clínica de la paciente del hallazgo del riñón ectópico) y las secuelas seguidas por la actora de una errada e innecesaria intervención quirúrgica.

QUINTO.- Debe advertirse que esta Sala no está vinculada por ningún baremo en punto a la fijación de la indemnización que, en cada caso, corresponda, y solamente, si se tratara de un siniestro derivado de la circulación rodada o de tráfico, serviría como criterio orientativo, como declarara la sentencia del Tribunal Constitucional 181/2000 .

Pues bien, en cuanto a la determinación del quantum indemnizatorio, hemos de poner de relieve que la parte actora, en su escrito de conclusiones, ha limitado su indemnización a la cantidad de 30.000 € desde la inicial, 150.000 €, cantidad ésta que se nos antoja desproporcionada.

Dicho esto, la Sala fija la indemnización en 14.000 €, cantidad que entiende justa y ponderada atendidas las circunstancias concurrentes, que incluye dos conceptos: 7.000 € por el perjuicio estético producido por la estéril intervención quirúrgica, y otros 7.000 €, por pretium doloris, siendo evidente la identificación de un daño moral causado por la desazón de la recurrente motivada por la incertidumbre sobre si la posible tumoración que se sospechaba tenía la recurrente era o no maligna.

La expresada cantidad será incrementada con los intereses legales desde la fecha de la presente resolución respecto de la Administración demandada, al constituir una deuda de valor y haber precisado su determinación de un previo proceso, y con un 20 % respecto de la entidad aseguradora codemandada, desde la fecha de la intervención quirúrgica, 27 de abril de 2005, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20, regla 6ª, de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro .

Razones, todas las cuales, culminan en la estimación parcial del presente recurso contencioso-administrativo.

SEXTO.-No concurren circunstancias de mala fe o temeridad que determinen la imposición de costas a ninguna de las partes, conforme al artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso presente,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª María Angeles contra la desestimación presunta, por parte del SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, de la reclamación deducida por la citado actora de que más arriba se ha hecho expresión, y, en consecuencia, anulo dicho acto presunto por no ser conforme a derecho, condenando, solidariamente, a la citada Administración y a la entidad aseguradora codemandada 'ZURICH CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS' a que hagan efectivo abono a la actora de la cantidad de CATORCE MIL EUROS (14.000,00 €), con más los intereses legales de dicha cantidad devengados en la forma declarada en el penúltimo párrafo del fundamento jurídico quinto de la presente resolución.

No hacemos expresa declaración sobre las costas causadas en este recurso.

Líbrese testimonio de esta sentencia para su unión a los autos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.