Sentencia Administrativo Nº 314/2008, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 61/2008 de 13 de Junio de 2008

Encabezamiento

SENTENCIA

En Burgos a trece de junio de dos mil ocho.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso interpuesto contra el auto de fecha 27 de marzo de 2008, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Burgos, por el que se desestima la medida cautelar solicitada de suspensión de la ejecutividad del Acuerdo de fecha 6 de septiembre de 2007 dictado por el Ayuntamiento de Quintanavides.

Habiendo sido parte en la instancia y en la presente apelación, como apelante, don Ignacio.

Antecedentes

PRIMERO- Que por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 2 de Burgos, en la pieza de medidas cautelares de ejecución de sentencia dimanante de Procedimiento Ordinario número 14/06 , se dictó auto cuya parte dispositiva dice: "No haber lugar a la medida cautelar solicitada por el Procurador Sr. Prieto Casado en nombre y representación de D. Ignacio".

SEGUNDO- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Sala, se señaló para votación y fallo el día 12 de junio de 2008 .

TERCERO- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte recurrente se apeló la sentencia porque entiende que es contraria al ordenamiento jurídico en base a las siguientes alegaciones:

1.-Este auto de fecha 27 de marzo de 2008 infringe las normas procesales sobre la jurisdicción y la competencia judicial. Se solicita al Juzgado de Lo Contencioso-Adquisitivo para que ante la Sala que está conociendo el recurso de apelación contra el auto de 23 de octubre de 2007 , debido a que a la fecha no se ha turnado número del correspondiente rollo de apelación a los efectos identificativos y de presentación correspondientes. Inexplicablemente el Juzgado resuelve el mismo lo que produce como consecuencia su nulidad puesto que se ha dictado por órgano judicial incompetente funcionalmente. Se infringe el art. 723 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

2.-El artículo 130 de la Ley 29/1998 establece que se debe adoptar medida cautelar cuando de no adoptarse haría perder la finalidad legítima de la resolución a dicha impugnación. De no acordase la mera cautelar solicitada y de ejecutarse la resolución está claro que el recurso de apelación pendiente de resolver por parte de la Sala habría perdido totalmente su finalidad, por cuanto si se ejecutan obras por los actos que se están dictando por parte del Ayuntamiento lo único que se va a conseguir es: que no existan jardines, a cuya reposición está obligado el Ayuntamiento; que el procedimiento ordinario 14/06 y su correspondiente rollo de apelación 19/07 habían devenido totalmente inútiles. Por otra parte, la suspensión del acto que se solicita como medida cautelar no lesiona en absoluto los intereses generales del municipio, ni de terceros.

3.-Concurre por otra parte la apariencia de un derecho que se deriva de la sentencia de apelación estimatoria de las pretensiones de las partes, así como el peligro de la mora procesal que podría ser integrado en el ya referido artículo 130 de la ley procedimental.

SEGUNDO.-Es cierto que en el escrito de solicitud de medidas cautelares presentado el día 4 de marzo de 2008 se indica que se presenta "Al Juzgado de Lo Contencioso-Administrativo Número 2 de Burgos para ante la Sala...", pero en ningún caso se expresa en el suplico del escrito que se eleve la pieza a la superioridad para que resuelva la misma y tramite también la pieza, pues la parte quiere dar a entender que realmente la medida se pedía a la Sala y no al juzgado. Además de esto, por diligencia de fecha 6 de marzo de 2008 dictada por el Juzgado, se acuerda formar pieza separada de medidas cautelares para resolver la suspensión de la ejecución del acto impugnado que se solicita y se acuerda dar traslado a la administración demandada, no acordándose en ningún momento la elevación del escrito de solicitud de suspensión a esta Sala; y lo cierto es que esta diligencia en ningún momento ha sido recurrida, como así tampoco ha sido solicitada directamente a esta Sala la adopción de medida alguna. Parece que la parte ha dejado que siguiese el procedimiento y, dependiendo del resultado de esta pieza, después recurrir la correspondiente resolución a la Sala alegando esta falta de competencia funcional. Realmente procede anular este auto por esta falta de competencia, si bien la parte lo que debiera de haber realizado es simplemente desistir del recurso a la vista de la sentencia dictada de fecha 28 de abril de 2008 . No es admisible pretender jugar con el criterio de si ha perdido o no ha perdido la competencia, cuando lo que debiera haber realizado la parte es solicitar directamente a la Sala las medidas cautelares, y sin perjuicio de que este auto debiera haber acordado no haber lugar a la adopción de medidas cautelares por no ser competente en este momento para dictarlas, y remitir las actuaciones a la Sala (que se han remitido por vía de apelación). Si así lo hubiese hecho, dado que el auto es de fecha 27 de marzo de 2008 , ya se hubiese dictado la sentencia en el asunto principal sin prácticamente haberse tramitado para nada la medida solicitada, puesto que antes de dictarse el auto, como ya se había acordado incoar la pieza y, en suma, se había declarado competente el Juzgado, debería haberse dado traslado a la otra parte y al Ministerio Fiscal sobre la competencia y la posible inhibición a favor de esta Sala.

Indudablemente, esta falta de competencia determina que deba declararse nulo el auto y que esta Sala, por economía procesal y sin retrotraer las actuaciones dicte auto resolviendo sobre la solicitud de medidas.

TERCERO.- Después de lo dicho, se ha de indicar que los dos factores a considerar y armonizar en el enjuiciamiento de la suspensión son, por una parte y conforme al artículo 130 de la L.J.C.A ., la producción con la ejecución de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y, por otro, la medida en que el interés de tercero o los intereses generales exijan la ejecución, para otorgar la suspensión con mayor o menor amplitud según el grado en que ese interés esté en juego.

Sopesar, pues, los intereses en colisión, los públicos o incluso de terceros que demandan la ejecución por imperativo de la eficacia de la actuación administrativa -Art.103 de la Constitución - y los privados o en el presente caso los del recurrente, que piden la suspensión provisional de lo impugnado en tanto se resuelve el litigio, es el primer paso para resolver sobre la procedencia de la medida de la suspensión.

Si bien recientemente y tras la publicación de la Ley 29/98 de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto señalando que han de coordinarse ahora los dos criterios esenciales cuales son salvaguardar la finalidad legítima del recurso y de otro la ponderación de intereses.

La medida cautelar de suspensión de la ejecutividad del acuerdo combatido en un recurso contencioso administrativo tiene como finalidad, como cualquier otra de la misma naturaleza, preservar el principio de efectividad de la decisión judicial, porque, como dijimos en nuestros autos de fechas 2 y 19 noviembre 1993, 15 enero 1994, 21 y 28 febrero 1994 y 7 y 14 marzo 1994, la potestad jurisdiccional no se agota con la declaración del derecho sino que se consuma en la consecución del derecho declarado, lo que presupone la facultad de adoptar medidas, garantías o cautelas precisas a fin de preservar la eficacia de lo resuelto.

La razón decisiva para acceder o no a la suspensión de la ejecución del acto o disposición, objeto de impugnación en vía Jurisdiccional, se encuentra en la coordinación del aludido principio de efectividad de la tutela judicial con el de la eficacia administrativa, y así lo ha declarado esa misma Sala y Sec. del Tribunal Supremo, recogiendo la doctrina interpretativa de los arts. 122 a 125 de la Ley de esta Jurisdicción establecida, entre otros, en los Autos de la propia Sala de 10 abril 1986, 21 marzo 1988, 10 abril 1989, 6 y 21 marzo y 17 octubre 1990 y 28 mayo 1991 , al resolver, en su S 21 noviembre 1993, el recurso de casación 1012/92 interpuesto por el Abogado del Estado contra un auto en el que el Tribunal de instancia accedió a la suspensión de la ejecución del acto impugnado, expresando que «la naturaleza y finalidad de la suspensión de la ejecutividad del acto administrativo, objeto del recurso contencioso administrativo, como específica y singular medida cautelar contemplada por la ley durante la tramitación del proceso, exige armonizar 2 principios, cual son el de la efectividad de la tutela judicial (arts. 24,1 y 106,1 CE y arts. 7 y 8 LOPJ ) y el de la eficacia administrativa (arts. 103 CE, 45,1, 101 y 116 LPA 1958, 56, 57, 94, 111 y 138,3 de la Ley 30/1992, de 26 diciembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y 122,1 de la LJCA). Uno y otro amparan 2 intereses: el de evitar que, a través de la ejecución del acto impugnado, se causen perjuicios de imposible o difícil reparación y el de impedir el daño a los intereses públicos, que pudieran derivarse de la suspensión de la ejecutividad. La tensión en que aparecen dichos intereses, exige ponderar, en cada caso concreto, su preeminencia o prevalencia a fin de dirimir la contraposición de los bienes enfrentados, lo que da lugar a una extremada casuística difícil de reducir a reglas».

En definitiva, como señala el Auto del Tribunal Supremo de 4 octubre 2000 , Ponente Don Nicolás Maurandi Guillén, "en el art. 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa -LJCA/1998 -, el criterio elegido para decidir la suspensión cautelar es que la ejecución pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso. Esta exigencia viene a representar lo que tradicionalmente se ha denominado el requisito del «periculum in mora».

La apreciación o no de este requisito, según se desprende de lo establecido en el párrafo inicial del antes citado art. 130 , habrá de efectuarse mediante una adecuada y casuística ponderación de los intereses en conflicto. Y lo decisivo será el resultado que en esa ponderación se obtenga, con el carácter indiciario y provisional que corresponde a esta fase cautelar, sobre cuál de tales intereses se revela como más prioritario, por ser su sacrificio el que presente mayor gravedad o trascendencia.

Junto a lo anterior ha de tenerse en cuenta también lo que sigue. La medida de la suspensión cautelar debe ser decidida sin pronunciarse sobre la cuestión de fondo que ha de constituir el objeto de valoración y decisión en el proceso principal, pues, de lo contrario, se prejuzgaría dicha cuestión, con el posible riesgo, a evitar en lo posible, de que por amparar el derecho a una efectiva tutela judicial se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el art. 24 CE , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba. Y la razón de esto último es que el incidente de suspensión no es trámite idóneo que permita un adecuado debate y análisis de la controversia principal objeto del pleito".

CUARTO.-La cuestión planteada ya carece de trascendencia por cuanto que ya se dictó la sentencia sobre el fondo de la cuestión relativa a la ejecución de la pieza y apelación del auto de fecha 23 de octubre de 2007, pues esta sala resolvió el recurso de apelación interpuesto contra aquel auto por sentencia de 24 de abril de 2008, dictada en Rollo 13/08 . En aquella sentencia se mandaba continuar la tramitación de la ejecución, pero sólo y exclusivamente para la determinación de los daños y perjuicios, no para ninguna otra cuestión; por lo que no procedía ni procede adoptar medida alguna relativa a la ejecución del acto administrativo.

ÚLTIMO.- Respecto de las costas, conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la ley 29/1998, de 18 de julio , al estimarse parcialmente el recurso, no procede su imposición.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente

Fallo

Que se estima parcialmente el recurso de apelación registrado con el número 61/2008, interpuesto por don Ignacio contra el auto de fecha 27 de marzo de 2008 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Burgos en pieza separada de medidas cautelares ejecución de sentencia 10/07 dimanante del procedimiento ordinario núm. 14/2007 , por el que se desestima la solicitud de la ejecución del acto administrativo; y en consecuencia, se revoca el mismo por considerar que es la Sala la que debía haber resuelto las medidas solicitadas, y en su lugar se dicta otro auto por el que se deniegan estas medidas.

No se hace especial imposición de costas.

Contra esta resolución no cabe interponer recurso alguno. Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución para ejecución y cumplimiento.

Así lo acuerdan y firman los Iltmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala, de todo lo cual, yo el Secretario, doy fe.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la Sentencia anterior por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Sr. Alonso Millán, en la sesión pública de la Sala Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos), que firmo en Burgos a trece de junio de dos mil ocho, de que yo el Secretario de Sala, certifico. Ante mí.