Sentencia Administrativo Nº 314/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1185/2013 de 22 de Abril de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010330

NIG:28.079.45.3-2011/0031422

ROLLO DE APELACION Nº 1185/2.013

SENTENCIA Nº 314/15

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Ilustrísimos Señores:

Presidente:

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D. José Daniel Sanz Heredero

D.Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Miguel Ángel García Alonso

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera

En la Villa de Madrid a veintidós de abril de dos mil quince.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el Rollo de Apelación número 1185 de 2013dimanante del Procedimiento Ordinario número 117 de 2011 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 32 de Madrid en virtud del recurso de apelación interpuesto por la entidad «Capacho en directo S.C.» representada por la Procuradora Doña Mercedes Blanco Fernández y asistidos por el Letrado Don Simón contra la Sentencia dictada en el mismo. Han sido parte la apelante y como apelado el Ayuntamiento Madrid asistido y representado Letrado Consistorial del Ayuntamiento de Madrid

Antecedentes

PRIMERO.-El día 27 de marzo de 2013, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 32 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 117 de 2011 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: « Que ESTIMANDO el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Letrado D. Simón , en nombre y representación de la mercantil CAPACHO EN DIRECTO, S.C. contra la resolución de 5 de agosto de 2011 dictada por el Gerente del Distrito Centro del Ayuntamiento de Madrid por la que se ordena la suspensión y cese inmediato de la actividad de BAR-ESPECIAL que se realiza en la calle Lope de Vega n° 6 de Madrid, debo anular y anulo el acto administrativo impugnado por no ser conforme a Derecho y Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso contencioso administrativo interpuesto por la parte actora contra la inactividad de la Administración, al amparo del artículo 29.1 de la LRJCA , por incumplimiento de dictar resolución expresa a la que le obliga el artículo 42.1 de la LRJCA , de los, procedimientos seguidos con los números de expedientes: NUM000 , NUM001 y NUM002 , por los mismos hechos, la cual ha sido reclamada por la parte recurrente mediante escrito de fecha 20.5.11, habiendo transcurrido más de tres meses sin que la Administración haya dado cumplimiento a los solicitado, ni haya llegado a un acuerdo con los interesados y contra el acoso desvastador de la recurrida y su responsabilidad patrimonial, ordenado a la Administración a dictar resolución de caducidad y archivo del expediente n° NUM000 , siendo conforme a derecho el resto de los actos administrativos impugnados. Sin hacer expresa imposición de las costas causadas.- Notifíquese esta, resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe . interponer RECURSO DE APELACION, en los QUINCE DÍAS siguientes a de la notificación de esta resolución, y del que conocerá la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, debiendo de consignarse, en su caso, el depósito de . 50€ previsto en ..la . disposición Adicional... decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la redacción operada por virtud de la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la nueva oficina judicial por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio de 1985, del Poder Judicial, depósito que deberá ser consignado en la cuenta de consignaciones de este Juzgado n° 4864-0000-93-117-11, entidad 0030, sucursal 1033, y al que además se acompañará, igualmente en su caso, modelo de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional previsto en el articulo Art. 8. 2 de la Ley 10/2012 de 20 de Noviembre y en el Art. 12 de la Orden HAP/2662/2012 de 15 de Diciembre. Asimismo., se hace constar que si el recurrente fuera beneficiario de Justicia Gratuita, deberá aportar copia de la resolución en la que se le reconoce tal beneficio.- Expídanse por el Secretario Judicial las copias y testimonios precisos de esta resolución, y llévese el original de la misma al legajo especial de Sentencias que, de conformidad con el artículo 265 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en este Juzgado se custodia, dejando testimonio fiel de ésta en los autos originales.- Así por esta mi sentencia, juzgando, lo pronuncio, mando y firmo...»

SEGUNDO.-Por escrito presentado el día 4 de julio de 2.013 el Letrado Don Simón en nombre y representación de la Procuradora Doña Mercedes Blanco Fernández interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando tener por presentado en tiempo y forma el presente recurso de apelación junto con los documentos a él acompañados, contra la sentencia de este Juzgado nº 174/13, de fecha 27-03-2013 y tras los trámites legales oportunos eleve los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso- Administrativo competente de la que solicitaba que revocara la sentencia apelada por vulneración de los derechos fundamentales garantizados en el artículo 24 CE ; a obtener la tutela judicial efectiva, sin indefensión (apartado 1), o un proceso con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa y la audiencia y contradicción, sin indefensión, entre otros, dictando una nueva sentencia más respetuosa con los citados derechos, en cuya restitución, declare: 1º).- La Estimación íntegra del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la parte actora, ordenando a la recurrida: a) Que declare la caducidad del procedimiento y el archivo de las actuaciones, contenidas en el expediente administrativo NUM000 , notificando la resolución de conformidad con lo establecido en los artículos 42.1 y 42.2 de la LRJPAC. b) Notificar la resolución por la que se declara la caducidad del procedimiento y el archivo de las actuaciones, contenidas en los expediente administrativo NUM001 y NUM002 , de conformidad con lo establecido en los artículos 42.1 , 58 y 59 de la de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa 2º.- Se reconozca a CAPACHO EN DIRECTO S.C., la situación jurídica individualizada de que tiene licencia de funcionamiento de Bar Especial de Copas y la adopción de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la misma, entre ellas la indemnización de los daños y perjuicios, cuando como en este caso proceden, según se acredita a los hechos constatados por funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad, y que se ha formalizado en documento público observando los requisitos legales pertinentes que, en todo caso, tienen en el ejercicio de sus funciones, el carácter dé agentes de la autoridad, que tienen valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 30.2 de la Ley Territorial de la Comunidad de Madrid 17/1997, de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas y 137.3 de la de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa que entre otros, han sido incorporados a los expedientes administrativos, a los folios siguientes:71 y 139 del expediente administrativo, NUM000 -141 a 151 del expediente administrativo NUM001 -44 al 46 y 114 (turno de noche) del expediente administrativo , NUM002 -Y último de ellos, expresivo de todos los anteriores, de fecha 24/02/2011, incorporado al folio 21 del expediente administrativo NUM003 , con referencia el expediente administrativo, NUM002 , inmediato anterior. Así como los documentos acompañados con los números 2 al 6 y 17 al 21 a la demanda, unos y otros que no han sido tenidos en cuenta por el Juzgado 'a quo' en un error en la apreciación de la prueba. 3º.- Se declare no conforme a derecho y se ordene el cese del acoso devastador de la resolución recurrida contra la recurrente, del que forma parte la resolución del 5-08-2011 y los procedimientos de los años 2005, 2007 y 2008, entre otros, que han sido anulados, según se acredita a los propios expediente administrativo, y a los documentos acompañados con la demanda con los números del 3 al 23, que tampoco han sido tenidos en cuenta, estableciendo plazo para que se cumpla el fallo y reconociendo el derecho de la recurrente a la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por dicha actuación. 4.- Se estime la pretensión de resarcir los daños y perjuicios ocasionados a esta parte, declarando en todo caso el derecho a la reparación a la misma por parte de la Administración recurrida, fijando la cuantía de la indemnización a razón de: 31.668,00 euros, por los beneficios dejados de percibir durante los 34 días que ha permanecido cesada la actividad, desde el 14-08-2011, al 17/09/2011, fecha de ejecución y suspensión, respectivamente de la resolución de 5-08-2011. - 321.288,00 euros al año, desde el inicio del acoso devastador a finales de 1992, a partir de cuya fecha los beneficios de los años siguientes a partir de 1993 se redujeron a la mitad.- -321.288,00 euros al año, desde 1993, por los daños morales, psíquicos y psicológicos producidos como consecuencia directa de tan devastador ACOSO llevado a cabo durante tanto tiempo- 642.576,00 euros anuales, por las lesiones sufridas por el socio y representante lega! D. Simón , según se acredita al certificado Médico Oficial acompañado como doc. nº 9 al escrito de interposición del recurso contenciosos administrativo de 22-09-12, desde octubre de 2003 hasta su total curación.

TERCERO.-Por diligencia de ordenación de fecha 9 de julio de 2.013 se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por Letrado Consistorial del Ayuntamiento de Madrid escrito el día 27 de septiembre de 2.013 oponiéndose al recurso de apelación y termino solicitando que en su día previos los trámites legales se dictara Sentencia por la que la que se confirmara la Sentencia dictada el a 27 de marzo de 2013, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 32 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 117 de 2011 por ser la misma ajustada a Derecho.

CUARTO.-Por diligencia de ordenación de 1 de octubre de 2.013 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez, acordándose por auto de 12 de febrero de 2014 de no haber lugar a recibir el recurso a prueba en segunda instancia, señalándose el día 16 de abril de 2015 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día y hora en que tuvo lugar.

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.-Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 1.998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril y 14 de junio de 1991 , indican que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación , de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede 'hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso'. Sin embargo el incumplimiento de dichos requisitos no constituye causa de inadmisión del recurso de apelación sino de desestimación

SEGUNDO.-Por tanto, el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los motivos alegados por la recurrente sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia. Debe en primer lugar indicarse que la sentencia apelada estimo el recurso contencioso- administrativo respecto a la resolución de 5 de agosto de 2011 dictada por el Gerente del Distrito Centro del Ayuntamiento de Madrid por la que se ordena la suspensión y cese inmediato de la actividad de BAR-ESPECIAL que se realiza en la calle Lope de Vega n° 6. Además de dicho pronunciamiento el fallo también indica que estima parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la parte actora contra la inactividad de la Administración, al amparo del artículo 29.1 de la de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por incumplimiento de dictar resolución expresa a la que le obliga el artículo 42.1 de la de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de los, procedimientos seguidos con los números de expedientes: NUM000 , NUM001 y NUM002 , por los mismos hechos, la cual ha sido reclamada por la parte recurrente mediante escrito de fecha 20.5.11, habiendo transcurrido más de tres meses sin que la Administración haya dado cumplimiento a los solicitado, ni haya llegado a un acuerdo con los interesados y contra el acoso desvastador de la recurrida y su responsabilidad patrimonial, ordenado a la Administración a dictar resolución de caducidad y archivo del expediente n° NUM000 , siendo conforme a derecho el resto de los actos administrativos impugnados. Sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

TERCERO.-Respecto de dicho pronunciamiento la sentencia indica que En cuanto a la segunda de las resoluciones impugnadas se alega por el recurrente la inactividad de la Administración por el incumplimiento de dictar resolución expresa de los procedimientos seguidos con los n° de expedientes NUM000 , NUM001 y NUM002 , a la que obliga el artículo 42.1 de la LRPAC por los mismos hechos que guarda intima conexión para su acumulación quedando acreditado que el de 2005 y 2008 se archivan sin resolver y el de 2007 no se notifica la resolución a los interesados. Examinado el expediente n ° NUM001 figura al folio 110, la resolución de fecha 11.5.11 por la que se declara la caducidad del procedimiento y el archivo del mismo. Dicha resolución se intentó notificar, el 14.5.11, en el local donde ejerce su actividad la parte actora, negándose el encargado a recoger la misma. Igualmente consta al folio 122 del citado expediente que el n° NUM002 se acumula al NUM001 . En cuanto al expediente n° NUM000 sólo consta la propuesta de la Jefa de la Sección de Disciplina Urbanística de que. se. declare la caducidad y archivo de las actuaciones, sin que la Administración demandada hubiera dictado resolución al respecto. A la vista de lo expuesto los motivos alegados por la entidad recurrente debe ser desestimados, en relación a los expedientes n° NUM001 y NUM002 porque se ha dictado la resolución correspondiente y cuya notificación se negó a recibirla el encargado del local, estableciendo el artículo -59.4.de la Ley 30/1992 que 'Cuando el interesado o su representante rechace la notificación de una actuación administrativa, se hará constar en el expediente, especificándose las circunstancias del intento de notificación y se tendrá por efectuado el trámite siguiéndose el procedimiento'.' En cuanto al expediente n° NUM000 no consta que hubiera recaído resolución expresa, habiendo solicitado el recurrente con fecha 20.05.11 que la Administración resuelva expresamente dicho procedimiento y ante el silencio de la misma-, interpone recurso.Pues bien como hemos señalado existe en el expediente n° NUM000 un informe favorable a. que se decrete el archivo y caducidad del procedimiento, por lo que la Administración deberá dictar resolución en dichos términos.-

CUARTO.-Dicho pronunciamiento judicial se dictó como consecuencia de que en el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo además de formular recurso contra la Resolución del Gerente del Distrito de Centro del Ayuntamiento de Madrid, de fecha 5 de Agosto de 2011, que se acompaña como doc. nQ 2, por la que se ha dispuesto lo siguiente: 'Ordenar a CAPACHO EN DIRECTO, S.C. la suspensión y el cese inmediato de la actividad de BAR- ESPECIAL que se realiza en CL LOPE DE VEGA NUM.6, de conformidad con lo establecido en el artículo 193 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid , toda vez que la misma se ejerce sin la preceptiva licencia municipal que la autorice, con la advertencia de que en caso de incumplimiento, se procederá conforme a lo dispuesto en el artículo 195.3 del mismo texto' se contra la inactividad de la Administración, al amparo del artículo 29.1 de la de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por incumplimiento de la recurrida de dictar resolución expresa a la que le obliga el artículo 42.1 de la de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común de los procedimientos seguidos con los números de expediente: NUM000 , NUM001 y NUM002 , por los mismos hechos, la cual ha sido reclamada por esta parte mediante escrito de fecha 20/05/2011, habiendo transcurrido más de tres meses sin que la Administración haya dado cumplimiento a lo solicitado ni haya llegado a un acuerdo con los interesados.

QUINTO.-El artículo 29 de la de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, establece que cuando la Administración, en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, esté obligada a realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas, quienes tuvieran derecho a ella pueden reclamar de la Administración el cumplimiento de dicha obligación. Si en el plazo de tres meses desde la fecha de la reclamación, la Administración no hubiera dado cumplimiento a lo solicitado o no hubiera llegado a un acuerdo con los interesados, éstos pueden deducir recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración. Lo pretendido por el actor hoy apelante no tiene encaje en el artículo 29 de la de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa pues el dictado de actos administrativos no constituyen prestaciones concretas a las que la ley se refiere, ya que se trata de obligaciones asumidas por la administración, o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, o bien en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación.El incumplimiento de la obligación de resolver los expediente administrativo establecidos en el artículo 42 de la de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común dará lugar de conformidad al artículo 43 de la citada de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , bien a la estimación de la solicitud por silencio positivo, o bien a su desestimación presunta por silencio negativo, y de conformidad con el artículo 44 de la citada Ley en los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa, produce los siguientes efectos en el caso de procedimientos de los que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas, los interesados que hubieren comparecido podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo y en los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad. En estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el artículo 92 de la de la Ley 30/1992 , esto es la terminación y archivo del procedimiento pero dicha declaración de caducidad no producirá por sí sola la prescripción de las acciones del particular o de la Administración, pero los procedimientos caducados no interrumpirán el plazo de prescripción. Los expedientes NUM000 , NUM001 y NUM002 , se refieren todos ellos a clausuras de la actividad por ejercerse una actividad distinta a la solicitada o sin ajustarse a las licencias de actividad y funcionamiento para café-bar, y el trascurso del plazo para resolver produce efectivamente la caducidad del procedimiento sin mas consecuencias que el archivo del expediente dado que, por su propia naturaleza, dado el carácter permanente del ejercicio de la actividad en tanto en cuanto la misma no se ajuste a la licencia concedida el Ayuntamiento de Madrid puede adoptar las medidas correspondientes para lograr dicho ajuste, entre ellas la medida establecida en el artículo 8 apartado 5º de la Ley Territorial de Madrid 17/1997, de 4 de julio , de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas que establece que el incumplimiento de los requisitos y condiciones en que fue concedida la licencia de funcionamiento determinará la revocación de la misma previa tramitación de un expediente sumario con audiencia del interesado.

SEXTO.-Como indica la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 02 de julio de 2009 ( ROJ: STS 4577/2009 - ECLI:ES: TS:2009:4577) dictada en el Recurso de Casación 1477/2005 En efecto, es cierto que resulta admisible el recurso contencioso administrativo contra la inactividad de la Administración y, además, contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho en los términos establecidos en la LJCA, como dispone el artículo 25.2 de expresada Ley de la Jurisdicción . Ahora bien, acorde con tal previsión general sobre la recurribilidad de la pasividad administrativa que comporta la inactividad, el artículo 29.1 define y acota que las misma tiene lugar 'cuando la Administración en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato, o convenio administrativo , este obligada a realizar una prestación concreta a favor de una o varias personas determinadas, quienes tuvieran derecho a ella pueden reclamar de la Administración el cumplimiento de dicha obligación. Si en el plazo de tres meses desde la fecha de la reclamación, la Administración no hubiera dado cumplimiento a lo solicitado o no hubiera llegado a un acuerdo con los interesados, estos pueden deducir recurso contencioso administrativo contra la inactividad de la Administración'. De modo que los motivos que ahora examinamos no pueden prosperar porque no concurren los requisitos a los que se anuda esta inactividad administrativa para que pueda ser apreciada. Resultando especialmente significativo que la parte recurrente ni siquiera invoque su concurrencia en el escrito de interposición, ni exprese mínimamente las razones por las que ha de entenderse que concurre en este caso este tipo de inacción administrativa. Por el contrario , se parte de un concepto de inactividad como sinónimo de falta de contestación a cualquier escrito presentado ante la Administración que resulta ajeno al previsto en el artículo 29 de la LCJA , sobre cuya infracción sustenta este motivo.En este sentido, no está de más añadir que la inactividad a que nos referimos, el silencio administrativo y, en fin, la caducidad del procedimiento constituyen tres figuras cuyo común denominador viene representado por la falta de diligencia de la Administración ya sea para cumplir sus obligaciones, ya sea para resolver o para tramitar con presteza. Y que en todas sus vertientes confluyen en el caso examinado, pues la sentencia estima el recurso contencioso administrativo al declarar la caducidad del procedimiento, aunque considera que no se ha producido ni inactividad ni silencio positivo pues se trata de un procedimiento iniciado de oficio y no a instancia de parte interesada ( artículos 43 y 44 de la Ley 30/1992 ). Ahora bien, no podemos confundir estas figuras, obviar sus diferencias o, simplemente, prescindir de los efectos distintos que ocasionan.

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SEPTIMO.-.En supuestos como el denunciado por el actor no existe actividad administrativa susceptible de recurso, es cierto que la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa como señala su exposición de motivos crea un recurso contra la inactividad de la Administración, que tiene precedentes en otros ordenamientos europeos. Pero este recurso sólo se dirige a obtener de la Administración, mediante la correspondiente sentencia de condena, una prestación material debida o la adopción de un acto expreso en procedimientos iniciados de oficio, allí donde no juega el mecanismo del silencio administrativo. De esta manera se otorga un instrumento jurídico al ciudadano para combatir la pasividad y las dilaciones administrativas. Claro está que este remedio no permite a los órganos judiciales sustituir a la Administración en aspectos de su actividad no prefigurados por el derecho, incluida la discrecionalidad en el 'quando' de una decisión o de una actuación material, ni les faculta para traducir en mandatos precisos las genéricas e indeterminadas habilitaciones u obligaciones legales de creación de servicios o realización de actividades, pues en tal caso estarían invadiendo las funciones propias de aquélla. De ahí que la Ley se refiera siempre a prestaciones concretas y actos que tengan un plazo legal para su adopción y de ahí que la eventual sentencia de condena haya de ordenar estrictamente el cumplimiento de las obligaciones administrativas en los concretos términos en que estén establecidas.El recurso contencioso-administrativo, por su naturaleza, no puede poner remedio a todos los casos de indolencia, lentitud o ineficacia administrativas, sino tan sólo garantizar el exacto cumplimiento de la legalidad. Y así el artículo 25 2º de la citada Ley señala que también es admisible el recurso contra la inactividad de la Administración y contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho, en los términos establecidos en esta Ley. Y los requisitos se encuentran previstos en el artículo 29 de la citada Ley Jurisdiccional que señala que cuando la Administración, en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, esté obligada a realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas, quienes tuvieran derecho a ella pueden reclamar de la Administración el cumplimiento de dicha obligación. Si en el plazo de 3 meses desde la fecha de la reclamación, la Administración no hubiera dado cumplimiento a lo solicitado o no hubiera llegado a un acuerdo con los interesados, éstos pueden deducir recurso contencioso- administrativo contra la inactividad de la Administración. Es decir este recurso sólo puede hacerse valer frente a la inactividad administrativa derivada obligaciones establecidas una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, y esta obligación consista en una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas. Ni existe imposición general, ni mucho menos acto, contrato o convenio que imponga prestación alguna a la administración en favor del recurrente, ni por supuesto se puede pretender una pretensión de condena. No nos encontramos ante el supuesto previsto en el artículo 29 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa y por lo tanto no existe actuación susceptible del recurso, ello sin perjuicio de que si la administración llega a dictar resolución sancionadora se pueda hacer valer la caducidad del expediente.

OCTAVO.-Por tanto el recurso contencioso-administrativo frente a la supuesta inactividad de la administración el artículo 29 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , debió ser inadmitido. Si bien el principio de la prohibición de la reformatio in peius establecido en el apartado 4º del artículo 465 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil aplicable supletoriamente a este jurisdicción conforme a lo dispuesto en la disposición adicional primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa impide modificar la estimación parcial que el juez de Instancia realiza sobre este punto.

NOVENO.-Pretende también el apelante que se reconozca a por la entidad «Capacho en directo S.C.» la situación jurídica individualizada de que tiene licencia de funcionamiento de Bar Especial de Copas y la adopción de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la misma, entre ellas la indemnización de los daños y perjuicios, cuando como en este caso proceden, según se acredita a los hechos constatados por funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad. En el proceso contencioso-administrativo sólo cabe el enjuiciamiento del acto cuya impugnación se anuncia en el escrito de interposición, en el cual precisamente ha de citarse el acto por el que se formule, según expresa el artículo 45 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, pues como señala la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 9 de Diciembre de 1.992 una cosa es que puedan acumularse pretensiones diversas, cuando entre los actos impugnados por ellas exista cualquier conexión directa ( artículo 44 de Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1.954 y artículo 34 de la nueva Ley), y que si antes de formularse la demanda se dicte algún acto, que guardase con el que sea objeto de recurso de relación a que se refiere el artículo 44, el demandante pueda solicitar la ampliación el recurso a ese nuevo acto ( artículo 46 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1.956 y 36 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa), y otra muy diferente que, sin haber recurrido un acto, ni haber solicitado ampliación del recurso respecto a él, la demanda pueda referirse a él, en vez de ceñirse al acto objeto del escrito de interposición del recurso, introduciendo así en el proceso actos distintos, no recurridos antes, que es lo aquí acontecido. En esas circunstancias es indiscutible la desviación procesal ( Sentencias de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 4 de marzo , 2 de noviembre y 19 de diciembre de 1989 , 8 de noviembre de 1990 , 6 de febrero de 1991 , 29 de enero y 30 de marzo de 1992 ). Como se dice en la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1992 aludida, 'según se deduce del contenido de los artículos. 41 , 42 , 43 , 57 , 67 y 60 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y es reiterada doctrina jurisprudencial, en el proceso Contencioso administrativo la delimitación del objeto litigioso se hace en dos escritos distintos, uno, en el de interposición del recurso, en que habrá de indicarse el acto o disposición contra el que se formula, y otro, en el de demanda, en el que con relación aquéllos se deducirán las pretensiones que interesen, con que sea lícito extenderlas a actos distintos de los inicialmente delimitados, ya que el permitirlo supondría prescindir de la naturaleza y el carácter esencialmente revisores del orden jurisdiccional Contencioso-Administrativo conculcándose el espíritu y la letra de los artículos 1 y 37 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa al incidirse en desviación procesal'.

DECIMO.-Es cierto que en el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo se hacía referencia a que '. se harán valer en este proceso las pretensiones a que se refieren los arts. 31 y 32 de la LRJCA , que tienen como finalidad la de restablecer y preservar los derechos por razón de los cuales se ha formulado el recurso, tales como el reconocimiento de la situación jurídica individualizada de que mi representada goza de licencia de funcionamiento de Local de Bar Especial y la adopción de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la misma, entre ellas la indemnización de los daños y perjuicios causados por responsabilidad patrimonial de la Administración.'Sin embargo no se cita acto administrativo alguno que niegue a la entidad «Capacho en directo S.C.» la licencia de funcionamiento. A mayor abundamiento ha de indicarse que el artículo 70 de la de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa * establece que . Cuando la sentencia estimase el recurso contencioso- administrativo a) Declarará no ser conforme a Derecho y, en su caso, anulará total o parcialmente la disposición o acto recurrido o dispondrá que cese o se modifique la actuación impugnada . b) Si se hubiese pretendido el reconocimiento y restablecimiento de una situación jurídica individualizada, reconocerá dicha situación jurídica y adoptará cuantas medidas sean necesarias para el pleno restablecimiento de la misma .Este reconocimiento de la situación jurídica individualizada ha de estar vinculado a la anulación de un acto, o a la estimación de un recurso contencioso-administrativo frente a una actuación administrativa constitutiva de una vía de hecho o de una inactividad de la administración. Por tanto es presupuesto para el reconocimiento de dicha pretensión el reconocimiento y restablecimiento de una situación jurídica individualizada, se precisa un acto previo que niegue tal circunstancia. La sentencia apelada afirma que el establecimiento tiene licencia para café bar y no para Bar Especial y estima el recurso contencioso-administrativo no por la carencia de licencia sino por la inadecuación del procedimiento presentado. Para el reconocimiento de de que el establecimiento goza de la licencia de Bar Especial se precisa que exista una resolución administrativa que desestime la previa solicitud del interesado pretendiendo la obtención de la licencia de bar especial tras haber obtenido la licencia de apertura de dicho bar especial. No costa siquiera que tal petición haya sido formulada, debiendo seguirse el procedimiento establecido en el artículo 8 apartados 2 º y 3º de la Ley Territorial de la Comunidad de Madrid 17/1997, de 4 de julio , de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas que indica que los Ayuntamientos deberán efectuar la previa comprobación administrativa de que las instalaciones se ajustan al proyecto presentado para la obtención de la oportuna licencia y de que, en su caso, las medidas correctoras adoptadas funcionan con eficacia.- Esta comprobación deberá realizarse en el plazo máximo de un mes desde la comunicación a los Ayuntamientos de la finalización de las obras o de las medidas correctoras, y se plasmará en una resolución expresa del órgano competente que constituye, en el supuesto de ser positiva, la licencia de funcionamiento.-Transcurrido el plazo señalado en el apartado anterior sin que se haya verificado la comprobación, los establecimientos podrán iniciar su actividad previa comunicación al Ayuntamiento de esta circunstancia. No obstante, el Ayuntamiento deberá proceder a la comprobación prevista en el apartado 1 de este artículo, pudiendo acordar el cierre cuando las instalaciones no se ajusten al proyecto presentado o las medidas correctoras adoptadas no funcionen con eficacia.No procede pues la estimación de dicha pretensión.

NOVENO-Respecto a que se declare no conforme a derecho y se ordene 'el cese del acoso devastador de la resolución recurrida contra la recurrente',, debe indicarse que La licencia de apertura y funcionamiento de establecimientos o actividades potencialmente nocivas o peligrosas, a diferencia de las que suponen un control de un acto u operación determinada, tiene por objeto el control de una actividad llamada a prolongarse indefinidamente en el tiempo, denominándose por ello, doctrinalmente, licencias de funcionamiento, lo que acarrea, como consecuencia, que la autorización y sus condiciones prolonguen su vigencia tanto como dure la actividad autorizada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales , aprobado por Decreto de 17 de junio de 195 según el cual las Licencias relativas a las condiciones de una obra o instalación tendrán vigencia mientras subsistan aquélla y ello hace surgir una relación permanente entre la Administración y el sujeto autorizado con el fin de proteger el interés público en todo caso frente a las vicisitudes y circunstancias que puedan surgir a lo largo del tiempo de funcionamiento de la actividad autorizada. Sobre esta base y a propósito de las licencias de apertura y funcionamiento antes citadas, la jurisprudencia ha reconocido que 'la posibilidad de actuación en esta materia de los Ayuntamientos, como titulares de policía de seguridad, no se agota con la concesión y la revocación de las licencias de apertura, sino que, más bien disponen de unos poderes de intervención de oficio y de manera constante con la finalidad de salvaguardar la protección de personas y bienes pudiendo imponer, en consecuencia, cualesquiera correcciones y adaptaciones que estimen necesariassin que ello suponga una ilícita vuelta contra los propios actos. Por consiguiente, hay que admitir respecto de estas licencias de funcionamiento la posibilidad, e, incluso, el deber de la Administración de modificar el contenido de la autorización inicialmente otorgada para mantenerlo correctamente adaptado, a lo largo de su vigencia, a las exigencias del interés público. La actuación del Ayuntamiento de Madrid realizando las inspecciones que estime oportunas para controlar la adaptación de la actividad a la licencia es legítima, mas aun cuando lo que se trata es de controlar el cumplimiento del horario de apertura al público del establecimiento. Pretender el cese de la actividad inspectora por parte del Ayuntamiento de Madrid resulta cuanto menos desconocer el alcance de las licencias de actividad, sin que dicha pretensión tenga cobertura en el ordenamiento jurídico.

DÉCIMO.-Y por ultimo y respecto de la pretensión de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados, declarando en todo caso el derecho a la reparación a la misma por parte de la Administración recurrida. Debe indicarse que la indemnización que se solicita ha de estar vinculada a la estimación de la pretensión principal puesto que el artículo 71 de la de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa establece que . Cuando la sentencia estimase el recurso contencioso-administrativo a) Declarará no ser conforme a Derecho y, en su caso, anulará total o parcialmente la disposición o acto recurrido o dispondrá que cese o se modifique la actuación impugnada y en este supuesto cabe estimar la una pretensión de resarcir daños y perjuicios, pero no puede entenderse que la pretensión de resarcimiento sea autónoma de respecto de la pretensión principal. Dicha pretensión resulta inadmisible por falta de acto previo conforme al apartado c del artículo 69.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa ya que el artículo 25 de dicha Ley establece que el recurso contencioso-administrativo es admisible en relación con las disposiciones de carácter general y con los actos expresos y presuntos de la Administración pública que pongan fin a la vía administrativa, ya sean definitivos o de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimo. La petición de indemnización en los supuestos de responsabilidad patrimonial exige la previa solicitud y la tramitación del expediente a que se refiere el artículo 142 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , procedimiento que ha omitido el actor, respecto a las pretensiones de resarcimiento de indemnización en cuantía de - 321.288,00 euros al año, desde el inicio del acoso devastador a finales de 1992, a partir de cuya fecha los beneficios de los años siguientes a partir de 1993 se redujeron a la mitad.- - 321.288,00 euros al año, desde 1993, por los daños morales, psíquicos y psicológicos producidos como consecuencia directa de tan devastador ACOSO llevado a cabo durante tanto tiempo- 642.576,00 euros anuales, por las lesiones sufridas por el socio y representante lega! D. Simón , según se acredita al certificado Médico Oficial acompañado como doc. nº 9 al escrito de interposición del recurso contenciosos administrativo de 22-09-12, desde octubre de 2003 hasta su total curación. Para su reconocimiento por el Tribunal se precisa que previamente se haya interesado de la administración pública el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial, dado que si no se insta dicho procedimiento no existe actuación administrativa susceptible de impugnación de conformidad con el artículo 25 de la de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa

UNDÉCIMO.-Respecto de la pretensión de indemnización de 31.668,00 euros, por los beneficios dejados de percibir durante los 34 días que ha permanecido cesada la actividad, desde el 14 de agosto de 2011 al 17 de septiembre de 2011, debe partirse de la base de que el artículo 71. 1. d) de la de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa establece que si fuera estimada una pretensión de resarcir daños y perjuicios, se declarará en todo caso el derecho a la reparación, señalando asimismo quién viene obligado a indemnizar. La sentencia fijará también la cuantía de la indemnización cuando lo pida expresamente el demandante y consten probados en autos elementos suficientes para ello.En otro caso, se establecerán las bases para la determinación de la cuantía, cuya definitiva concreción quedará diferida al período de ejecución de sentencia . La sentencia apelada desestima dicha pretensión indicando que en el presente caso, la parte actora no ha acreditado los daños y perjuicios que reclama y que exista una relación de causalidad entre los daños y el funcionamiento normal o anormal de la Administración. Basta señalar respeto a la indemnización solicitada por el tiempo que el local estuvo cerrado como consecuencia del dictado de la resolución de cese y clausura del local que figura en el expediente administrativo 101/2011/03806, que dicha orden no fue cumplida y, por tanto, no se puede reclamar indemnización alguna. Así los días 13 de agosto de 2011, 24 y 25 .9.2011 se personan los agentes de la policía municipal y observan que el local sigue ejerciendo la actividad (f. 51, 59 y 63). Las inspecciones indicadas están fuera del periodo 14 de agosto de 2011 al 17 de septiembre de 2011, respecto en el que al parecer la actividad estuvo clausurada y como quiera que toda clausura es causa de perjuicios al titular, procede estimar el recurso de apelación en este aspecto, si bien no estando acreditado el perjuicio efectivamente causado ya que no consta los beneficios dejados de obtener es preciso que su determinación se realice en ejecución de sentencia tomando como base la declaración tributaria por el IRPF correspondiente a dicho año, dividiendo los rendimientos de la actividad económica entre 331 y multiplicándolo por 34 sin que pueda exceder de la suma de 31.668,00 solicitada por el actor.

DUODÉCIMO.-De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el caso presente al estimarse el recurso no procede condena en costas en esta segunda instancia.

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

QUE ESTIMAMOS EN PARTE EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por el Letrado Don Simón en nombre y representación de la entidad la entidad «Capacho en directo S.C.» representada ante este Tribunal por la Procuradora Doña Mercedes Blanco Fernández, y revocamos la Sentencia dictada el día 27 de marzo de 2013 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 32 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 117 de 2011 exclusivamente para reconocer a la actora el derecho a ser indemnizado por la clausura del local acaecida en el periodo 14 de agosto de 2011 al 17 de septiembre de 2011 en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia tomando como base la declaración tributaria por el IRPF correspondiente a dicho año, dividiendo los rendimientos de la actividad económica entre 331 y multiplicándolo por 34 sin que pueda exceder de la suma de 31.668,00 solicitada por el actor sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta instancia por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes lo serán por mitad.

Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra la misma no cabe recurso alguno y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución, en su caso.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero

D.Elvira Adoración Rodríguez Martí D. Miguel Ángel García Alonso

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera