Sentencia Administrativo Nº 315/2011, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 407/2007 de 01 de Abril de 2011

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 1 CON/AD

MURCIA SENTENCIA: 00315/2011

RECURSO nº 407/07

SENTENCIA nº 315/11

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA

SECCIÓN PRIMERA

compuesta por los Ilmos. Srs.:

D. Mariano Espinosa de Rueda Jover

Presidente

D.ª María Consuelo Uris Lloret

D.ª María Esperanza Sánchez de la Vega

Magistrados

ha pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 315/11

En Murcia a uno de abril de dos mil once.

En el recurso contencioso administrativo nº 407/07 tramitado por las normas ordinarias, en cuantía indeterminada, y referido a: Via de hecho.

Parte demandante: D. Fausto Y D.ª Angustia representados por la Procuradora D.ª María Belda González y defendidos por el Letrado D. Ginés Ruiz Macia.

Parte demandada: La Comunidad Autónoma de la Región de Murcia representada y defendida por el Sr. Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Acto administrativo impugnado: Actuación material por via de hecho, en el ámbito de las obras de acondicionamiento y mejora de la carretera F-12, tramo "Enlace de Balsicas-Enlace A-30 (antigua La nueva ley de Enjuiciamiento Criminal incluirá medidas legislativas para limitar los juicios paralelos de la opinión pública), en el término municipal de Torre Pacheco, Paraje de PARAJE000 .

Pretensión deducida en la demanda: Se dicte sentencia en la que se declare contrario a derecho la via de hecho mencionada y, en consecuencia, se ordene adoptar las medidas necesarias para reponer las propiedades de mis mandantes al estado anterior a la actuación administrativa.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Mariano Espinosa de Rueda Jover , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El escrito de interposición del recurso contencioso administrativo, junto con la demanda, se presentó el día 24 julio 2007 y admitido a trámite, se reclamó el expediente.

SEGUNDO.- La parte demandada se ha opuesto pidiendo la desestimación de la demanda, por ser ajustada al Ordenamiento Jurídico la resolución recurrida.

TERCERO.- Ha habido recibimiento del proceso a prueba, con el resultado que consta en las actuaciones y cuya valoración se hará en los fundamentos de Derecho de esta sentencia.

CUARTO.- Después de evacuarse el trámite de conclusiones se señaló para la votación y fallo el día 25 de marzo de 2011.

Fundamentos

PRIMERO.- Los antecedentes relatados en la demanda son los siguientes:

La Consejería de Obras Publicas, Vivienda y Transportes, aprobó la realización de unas obras correspondientes al proyecto "Acondicionamiento y Mejora de la Carretera F-12, Enlace Balsicas enlace con la A-30 (antigua La nueva ley de Enjuiciamiento Criminal incluirá medidas legislativas para limitar los juicios paralelos de la opinión pública), en Torre Pacheco, Paraje de Roldan, siendo publicada la autorización en el BORM de 8 febrero 2006, siendo el proyecto fruto de un convenio de colaboración entere la Consejería citada y el Ayuntamiento de Torre Pacheco, que se comprometió a poner a disposición de aquella los terrenos necesarios para la ejecución.

Los actores son dueños de dos fincas rústicas, sitas en el Paraje de PARAJE000 , que se iban a ver afectados por el proyecto de ampliación y mejora de la carretera, conociendo las obras a realizar, que se correspondían con el trazado contenido en el plano que adjuntan, permitiendo la realización de dichas obras, firmando sendos acuerdos de cesión con el Ayuntamiento de Torre Pacheco; en concreto D. Fausto cedía 3.213,75 m2 y D. Angustia cedía 3.000,74 m2.

Señalan los recurrentes que estas cesiones se hicieron teniendo en cuenta un posible desdoblamiento de esta carretera a corto- medio plazo, por lo que las superficies ocupadas en ese momento deberían ser aproximadamente la mitad de las cedidas.

Sin embargo- siguen diciendo-, iniciadas las obras, se construyeron partes que no aparecían recogidas en ningún documento, ni fueron sometidas a información publica ni evaluación de impacto, y ocupando suelos que no habían sido cedidos por ellos. En concreto la glorieta o rotonda cuya construcción se inició en el Km 4,800 de la carretera F-12, que no aparecía recogida en el proyecto, y que ocupa parte de sus terrenos. Estas actuaciones fueron denunciadas ante el Juzgado de San Javier.

Además, el proyecto afecta al trazado de varias vías pecuarias, por lo que la Declaración de Impacto Ambiental, publicada en el BORM de 21 julio 2006, obligaba a la realización de un trazado alternativo para una de las vías (Vereda de Fuente Alamo), y a la construcción de "cajones" de paso bajo la nueva carretera, para salvar una de esas vías pecuarias (Vereda de Torre Pacheco) que se ve afectada, estableciendo unas medidas mínimas para los mismos de 5 metros de ancho por 3,5 de alto.

Tampoco se ha realizado trazado alternativo alguno respecto de la Vereda de Fuente Alamo, lo que contraviene directamente la declaración de Impacto Ambiental mencionada, así como el artículo 13 de la Ley 3/95, de Vías Pecuarias , en cuanto a la Vereda de Torre Pacheco, se efectuó un único paso, sin respetar las medidas establecidas por la Declaración de Impacto Ambiental, puesto que se construyó con unas medidas de 4 metros de ancho por 3 de alto, lo que supone un nuevo incumplimiento de las medidas establecidas por la Declaración de Impacto Ambiental, así como de la mencionada Ley 3/1995 . Las medidas citadas en la DIA posibilitan el mantenimiento de la utilización de vías pecuarias, por lo que construir el paso con unas medidas inferiores es tanto como eliminar la via pecuaria afectada. Al observar que no se cumplían las medidas, y junto con otras cosas, se iba a impedir el paso de los vehículos agrícolas por los cajones citados, presentaron denuncia ante la Administración autonómica, la cual dio orden a la constructora (Aldesa) para que en vez de modificar el paso inferior (cajón) ya realizado para que cumpla las medidas impuestas en la DIA, que se construya un nuevo paso, pegado al anterior, y ocupando más terrenos de los actores. Este nuevo paso tampoco estaba contemplado en el proyecto de la obra, y supone una nueva ocupación de terrenos de los actores sin su consentimiento. Además, como la carretera ya estaba construida en el momento de hacer el cajón, y no se respetaba la altura del mismo, no han hecho otra cosa que cavar el terreno para, en vez de subir la carretera, bajar éste, hasta la altura establecida, con el consiguiente riesgo de accidentes por el badén provocado, y las seguras inundaciones que se producirán en el mismo cuando llueva, lo que la hará inútil. Y al no es tar sobre el trazado de la via pecuaria, sino algo desplazado, se presume que se ocuparán más terrenos de los actores al desplazarse la vía pecuaria para que termine desembocando en el paso construido. Todo ello aparece reflejado en el plano que se acompaña, elaborado por el Ingeniero Técnico Agrícola D. Anselmo , donde se reflejan las superficies ocupadas en una y otra parcela por las obras descritas en este apartado, tan solo las referidas al cajón de acceso, sin contar la superficie que ocupará, si finalmente se realiza, la rotonda descrita, superficie que desconocen, pues no aparece prevista en el proyecto, ni estaba dentro de las cesiones acordadas con el Ayuntamiento.

De todo ellos se evidencia la ocupación de los terrenos que no han sido cedidos, así como la realización de obras no amparadas por proyecto alguno, ni sometidas a la información publica, lo que supone una via de hecho, que no puede ser tolerada por los recurrentes, por los perjuicios que las obras le van a producir a sus propiedades. Por ello solicitan que se declare contraria a derecho la via de hecho y se ordene adoptar las medidas necesarias para reponer la propiedad de los recurrentes al estado anterior a la actuación administrativa

SEGUNDO.- La Administración regional niega que exista via de hecho, pues las obras se corresponden con las de Acondicionamiento y mejor de la Carretera F-12, tramo Enlace de Balsicas-Enlace A-30, con nuevo trazado para evitar el paso por la Pedanía de Roldán. El expediente se tramitó conforme a la normativa aplicable, fue aprobado por órgano competente y se ejecutó conforma al Proyecto previamente aprobado, así como, conforme a las modificaciones y obras complementarias reglamentariamente autorizadas. La actuación fue fruto del Convenio de Colaboración suscrito entre la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia y el Ayuntamiento de Torre Pacheco el 17 de julio de 2006, en el que se recogen los compromisos que asumen cada una de las partes en cuanto a la financiación de la obras, comprometiéndose el Ayuntamiento a poner a disposición de la Consejería de Obras Publicas, Vivienda y Transportes los terrenos necesarios para la ejecución de las obras, en un plazo de cuatro meses desde la firma del Convenio. Se tramitó a tal fin el expediente de cesión de bienes y derechos afectados por la ejecución de las obras con los distintos propietarios interesados, formalizando la correspondiente acta de cesión, entre los que se encuentran los recurrentes (documentos 5 y 6 aportados con demanda). En las Actas de cesión consta expresamente:"Que a los efectos correspondientes, cedo al Ayuntamiento de Torre Pacheco de la propiedad antes descrita (3.213,75 m2 y 2.000,74 m2 respectivamente cada uno de los recurrentes), como cesión anticipada a cuenta de las que corresponda realizar en la zona. Que la referida cesión a cuenta quedará expresamente sujeta a las siguientes condiciones: I. Para la ejecución de las obras del nuevo trazado de la F-12 y obras de infraestructura conexas y paralelas, autorizando expresamente a la Administración competente para ocupar el terreno de mi propiedad, cedido en el presente documento, y llevar a cabo las operaciones necesarias tendentes a la ejecución de las obras de referencia". Con la contestación a la demanda acompaña el convenio a que hace referencia en el escrito.

TERCERO.- La jurisprudencia (valga por todas, TS, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 6ª, S de 19 Abr. 2007 ) viene recordando que el concepto de " vía" de " hecho" es una construcción del Derecho Administrativo francés que desde lejos viene distinguiendo dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya " hecho" sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad (manque de procédure).

Dicha categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro ordenamiento jurídico, especialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia para comprender en ella tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se producen sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo.

El primer supuesto, esto es, cuando la actuación administrativa carece de resolución previa que le sirva de fundamento jurídico, se encuentra prohibido con rotundidad en el art. 93 de la LRJ y PAC. Y a dicha falta de acto previo son asimilables aquellos casos en los que, existiendo tal acto, éste se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o, incluso, inexistente viéndose privado de la presunción de validez que predica de todo acto administrativo el art. 57.1 LRJ y PAC.

El segundo supuesto se refiere a los casos en que la ejecución material excede de su título legitimador extralimitándolo.

En definitiva, como señalamos en sentencia de 8 jun. 1993 "La «" vía" de " hecho"» o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de los límites que el acto permite.

En el artículo 101 de la LRJ y PAC, bajo la rúbrica «Prohibición de interdictos» (antes de que en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 se sustituyeran dichos interdictos por un procedimiento especial de protección posesoria), ha visto la doctrina y jurisprudencia una referencia a la " vía" de " hecho" a través de una formulación negativa susceptible de una lectura «a sensu contrario», es decir, siempre que un órgano administrativo lleve a cabo actuaciones materiales careciendo de competencia o sin respetar el procedimiento normativamente previsto, se admite la reacción interdictal por los particulares (en la actualidad, procedimiento especial de protección posesoria). Y es que la " vía" de " hecho" administrativa coloca a la Administración actuante en pie de igualdad con los particulares, de manera que éstos se ven liberados de la carga del onus probandi frente a la presunción de legalidad de la actuación administrativa -que la " vía" de " hecho" destruye-, por un lado y, por otro, permite utilizar los medios de reacción del Derecho Civil, fundamentalmente los procesos posesorios, sin perjuicio, dice, el art. 125 de la Ley de " Expropiación" Forzosa (LEF, en adelante) de los demás medios legales procedentes.

Las " vías" de " hecho" tienen su origen en la protección de la propiedad, aunque luego se extienden a otros derechos, especialmente los de carácter fundamental. Por ello se explica que la pérdida de las prerrogativas administrativas, especialmente de las procesales, que como principal efecto anudan, supusiera una alusión concreta a los entonces "interdictos", como medios admisibles de tutela procesal interina, que rectamente entendidos no sólo se refieren a la protección posesoria de derechos reales, sino también de derechos que generan o amparan estados o situaciones permanentes o estables. Ahora bien, ello no agota la protección frente a las indicadas " vías" de " hecho", ni excluye otras acciones de Derecho común, ni, según la más reciente jurisprudencia anterior a la vigente LJCA, la impugnación directa en el recurso contencioso-administrativo."

CUARTO.- La parte actora no propuso prueba en este recurso, si bien los únicos medios de prueba puestos a disposición de la sala son los aportados con la demanda, en concreto publicación en el BORM -por fotocopia- de 8 febrero de 2006, del nuevo anuncio de información publica del Estudio de Impacto Ambiental del proyecto arriba reseñado (doc. 1); nota del Registro de la Propiedad nº NUM000 de la finca NUM001 , sita en el PARAJE000 , TM de Torre Pacheco, de D. Fausto (doc.2); escritura de compraventa otorgada a favor de D. Fausto el 29 enero 1998 (protocolo 197) de la finca indicada NUM001 (doc. 2 bis); Información registral de la misma finca; certificación de la calificación de la finca como prioritaria por la Comunidad Autónoma fechada el 6 mayo 1996; partida de defunción de D.ª María Angeles ; nota registral de la finca NUM002 a nombre de D.ª Angustia (doc. 3); escritura de donación realizada por D. Fausto a su hermana D.ª Angustia , ambos recurrentes, de la indicada finca; Plano sobre drenaje de planta general del proyecto reseñado anteriormente; escrito referente al expediente de cesión de bienes por parte de D. Fausto al Ayuntamiento (3.213,75) como cesión anticipada a cuenta de las que corresponda realizar en la zona (doc.5). Consta expresamente que "Para la ejecución de las obras del nuevo trazado de la carretera F-12 y obras de infraestructura conexas y paralelas, autorizando expresamente a la Administración competente para ocupar el terreno de mi propiedad, cedido en el presente documento, y llevar a cabo las operaciones necesarias, tendentes a la ejecución de las obras de referencia". También consta otro documento de igual redacción, referido a la recurrente D.ª Angustia , si bien con referencia a su parcela en 3.000,74 m2 (doc. 6). Comparecencia ante la Guardia Civil de Torre Pacheco el 3 mayo 2007, denunciado la construcción de un cajón de unos cuatro metros de ancho por tres metros de alto, y en el mismo está situado enmedio de una via pecuaria, no correspondiéndose la citada construcción con lo aprobado en el impacto ambiental del proyecto de la obra, y que la constructora había entrado en sus terrenos para realizar construcción de una glorieta de la mencionada carretera, la cual no figura en el proyecto, y está a la altura del Km 04,800 de la carretera (doc. 7); 3 fotografías (doc.8); un plano de medición de finca rústica, redactado por el Ingeniero Técnico Agrícola D. Anselmo , encargado por D.ª Angustia , conteniendo el trazado, y unas notas aclaratorias, indicando que "según el peticionario esta obra obligará a modificar el trazado y anchura de la vereda" y que "según el peticionario se prevé la construcción de una obra de fábrica junto a otra existente para paso de servicio inferior de carretera en construcción. En el terreno existe una excavación paralela a la obra existente de 6,30 m. de anchura para la realización de la nueva obra. Y escrito dirigido a la Dirección General de Carreteras. La Administración regional aporta el convenio a que antes se ha hecho referencia.

Con toda esta documentación no queda acreditado que la Administración haya ocupado terreno propiedad de los recurrentes, en exceso de lo previsto. Pero es que además, obra en el expediente un informe emitido por D. David , Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, perteneciente a la Dirección General de Transportes y Carreteras, indicando lo siguiente:

1. Los trabajos a que se refiere el recurso se derivan:

a) En el caso del cajón, a la adaptación del Proyecto a las prescripciones del Estudio de Impacto Ambiental, lo que no estaba recogido en el Proyecto original siendo de obligado cumplimiento su ejecución.

b) La glorieta forma parte de un Proyecto de Obras complementarias solicitado por el propio Ayuntamiento de Torre Pacheco.

2. En ambos casos, y en lo que concierne al recurrente, no se ocupan terrenos adicionales a los que ya se contemplaban en el Proyecto aprobado".

Como se comprenderá no está mínimamente probada la ocupación de exceso del terreno cedido anticipadamente y a cuenta , de manera que pueda prosperar el presente recurso, estando amparada legalmente la actuación administrativa en lo que aquí se ha examinado. Conviene añadir que en nada influyen los incumplimientos denunciados en materia mediambiental y de carreteras, realizado por los recurrentes, teniendo en cuenta que el objeto del presente recurso se limita a considerar la existencia de una via de hecho, sin que las consideraciones sobre la legalidad reseñadas afecten a este objeto.

QUINTO. En razón de todo ello procede desestimar el recurso contencioso administrativo formulado, por ser las actuaciones impugnadas conformes a Derecho; sin apreciar circunstancias suficientes para hacer un especial pronunciamiento en costas (art. 139 de la Ley Jurisdiccional ), teniendo en cuenta además que no ha sido solicitado por la Administración regional.

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Desestimar el recurso contencioso administrativo nº 407/07 interpuesto por D. Fausto Y D.ª Angustia contra la actuación material por via de hecho, en el ámbito de las obras de acondicionamiento y mejora de la carretera F-12, tramo "Enlace de Balsicas-Enlace A-30 (antigua La nueva ley de Enjuiciamiento Criminal incluirá medidas legislativas para limitar los juicios paralelos de la opinión pública), en el término municipal de Torre Pacheco, Paraje de PARAJE000 ; sin costas.

Contra la presente sentencia que no es firme cabe recurso de casación a interponer ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo y a preparar ante esta Sala sentenciadora en el plazo de diez días contados desde el siguiente de su notificación, y para cuya interposición será preciso, en su caso, la consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de Banesto nº 3102 de la cantidad de 50 euros, de conformidad con la D.A. 15ª.4 de la Ley 1/2009 .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.