Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 315/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 181/2021 de 18 de Abril de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00315/2022

Ponente: Doña Mónica Sánchez Romero

Procedimiento Ordinario núm. 181/2021

Recurrente: Don Justiniano

Administración demandada: Ministerio de Defensa

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmo/as. Sr/as.

D. Benigno López González.

Dª. María Amalia Bolaño Piñeiro

Dª. Mónica Sánchez Romero

A Coruña, a 18 de abril de 2022.

El recurso contencioso-administrativo, que con el número 181/21, pende de resolución en esta Sala, ha sido interpuesto por don Justiniano, en su propio nombre y derecho, contra la resolución del General Jefe del Mando de Personal del Ejército de Tierra de fecha 3 de marzo, siendo parte demandada el Ministerio de Defensa, representada y dirigida por el Abogado del Estado.

Es ponente la Ilma. Sra. Doña Mónica Sánchez Romero.

Antecedentes

PRIMERO.-Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando se tuviese por formulada demanda frente a la resolución recurrida y se dictase sentencia por la que: ' estimando el recurso interpuesto, se declare la contrariedad a Derecho de la resolución del General Jefe del Mando de Personal del Ejército de Tierra de fecha 3 de marzo del actual por la que, según se dice en la misma, se desestimó mi instancia de fecha 14 de septiembre de 2020 haciendo constar que la misma versaba sobre 'solicitud percibir el Componente Singular del Complemento Específico (CSCE) asociado a un puesto que se decía ocupar con carácter interino' (sic) cuando en realidad dicha solicitud de 14 de septiembre era para solicitar que se expidiera el correspondiente certificado acreditativo de silencio administrativo positivo producido en relación con la solicitud de abono del referido CSCE previsto para el Jefe de la Representación del Patronato de Huérfanos del Ejército de Tierra (PAHUET) en Galicia formulada por quien suscribe con fecha 25 de noviembre de 2019 por desempeñar con carácter interino dicha Jefatura desde el 1 de noviembre de 2019 o, subsidiariamente, se dictara acto expreso estimatorio de la referida solicitud de 25 de noviembre de 2019 al haberse producido la estimación de la misma por silencio y concurrir en todo caso los requisitos para la recepción del citado complemento desde el 1 de noviembre de 2019 en que he venido desempeñando la Jefatura Interina de la Representación del PAHUET y hasta que cesara en dicho cargo por ser ocupado el mismo por su correspondiente titular, anulándose la resolución recurrida y reconociendo el aquí demandante el derecho a la percepción del componente singular del complemento específico (CSCE) previsto para la vacante de Jefe de la Representación el PAHUET (JMAPER) en A Coruña, abonándosele la diferencia existente entre el CSCE previsto para dicho puesto y el realmente percibido y previsto para la vacante que ocupa. '

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho consignados en la contestación de la demanda.

TERCERO.-No habiéndose recibido el asunto a prueba y formuladas conclusiones, declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO.-En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo 4.905,58 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del procedimiento. Alegaciones de la parte demandante.

El presente recurso contencioso-administrativo se dirige contra la resolución de 3 de marzo de 2021 del Teniente General Jefe del Mando de Personal del Ejército de Tierra, por la que se dice desestimar la instancia presentada por el demandante el 14 de septiembre de 2020, en la que solicitaba percibir el componente singular del complemento específico asociado a un puesto que manifestaba ocupar con carácter interino.

Lo que se interesaba en la instancia de 14 de septiembre de 2020 era, literalmente, 'Que de conformidad con el artículo 24 de la Ley 39/15 ... se expida el correspondiente certificado acreditativo de silencio administrativo positivo en relación con mi solicitud de abono del componente singular del complemento específico previsto para el Jefe de la Representación del PAHUET en Galicia formulada en noviembre de 2019, y en consecuencia se proceda a abonarme el citado complemento correspondiente al período transcurrido desde que ejerzo con carácter interino la Jefatura de dicha representación, el 1 de noviembre de 2019 y hasta que el mismo se cubra por su titular. En su defecto, se solicita se dicte resolución expresa estimatoria de la solicitud formulada por quien suscribe en noviembre de 2019, por haberse estimado la misma por silencio administrativo positivo, y en aplicación de lo previsto en el artículo 24,3,a) de la citada Ley 30/15 '.

Se alega en la demanda que el demandante es Subteniente de la Escala de Suboficiales del Cuerpo General del Ejército de Tierra, y desde el 1 de febrero de 2018 está destinado en la Jefatura del Mando de Personal del Ejército de Tierra (A Coruña), ocupando vacante de Subteniente en la Representación del Patronato de Huérfanos del ET (PAHUET) en A Coruña. Se indica que cuando pasó destinado a esa vacante, la misma estaba materialmente cubierta por un oficial, en concreto por un Teniente Coronel de la Escala de Oficiales del Cuerpo General del ET que ocupaba vacante de Teniente Coronel/Coronel que tenía asignado al tiempo en el que dicho oficial fue destinado a dicha vacante un componente singular del complemento específico (CSCE) de 312,55 euros. Con motivo del paso a la reserva del citado Teniente Coronel, el recurrente pasó a desempeñar la Representación del PAHUET en A Coruña con carácter interino.

Se indica que el demandante solicitó el abono del CSCE que corresponde al puesto desempeñado en forma interina el 25 de noviembre de 2019. La propia Secretaría Técnica del PAHUET consideraba oportuno que se abonase ese complemento, y así lo comunicó en escrito de 11 de diciembre de 2019, e incluso de oficio solicitó a la Dirección de Personal el referido abono al aquí recurrente. Se señala que a la instancia del demandante nunca se dio respuesta por el órgano competente. Ante la falta de notificación de resolución el 14 de septiembre de 2020 solicitó el certificado acreditativo del silencio positivo, y subsidiariamente que se dictara resolución expresa estimatoria. Y frente a esa última solicitud se dicta la resolución ahora impugnada, de 3 de marzo de 2021 desestimatoria de lo solicitado.

Se manifiesta que por resolución de 18 de marzo de 2021 se anunciaron diversas vacantes de libre designación, y entre ellas vacante para la Jefatura de Mando del Personal (A Coruña), para ser cubierta por Coronel /Teniente Coronel, con un CSCE de 338,86 euros precisamente para la representación del Patronato de Huérfanos del ET. Esa vacante quedó desierta por no haber ningún peticionario de la misma. Se volvió a anunciar la referida vacante de libre designación por resolución de julio de 2021, pendiente aún de resolver cuando se presenta esta demanda.

Se concluye que el demandante, desde el 1 de noviembre de 2019, viene desempeñando con carácter interino el cargo de Jefe de Representación del PAHUWET de A Coruña, puesto previsto para ser desempeñado por Coronel/teniente Coronel, y con un CSCE superior al previsto para la vacante ocupada por el demandante, y pese a ello a éste sólo se le han abonado las retribuciones complementarias asignadas al puesto de trabajo que ocupa y no la que realmente desempeña.

Se alega en la fundamentación jurídica que lo que se pretende es la anulación de la resolución recurrida por no responder a lo que concretamente se solicitaba, que era de forma principal expedir certificado de silencio administrativo positivo de petición anterior relativa al CSCE, y subsidiariamente se dictase resolución expresa estimatoria.

Se indica que concurren los requisitos para considerar estimada por silencio la petición efectuada por escrito de noviembre de 2019, con entrada en el registro el 2 de diciembre de 2019. Y se señala que el escrito que obra al folio 20 del expediente, por el que la Dirección de Personal comunica al PAHUET que no se autoriza la ocupación con carácter interino del demandante del puesto ocupado con anterioridad por Teniente Coronel que pasó a la reserva, no puede entenderse resolución ni impedir la producción del silencio administrativo, por cuanto el mismo es contestación a oficio remitido por el PAHUET, y no contestación a lo solicitado por el demandante; además en ese escrito no se examina lo argumentado por esta parte, ni se ofrece régimen de recursos, y siendo además falso lo que en él se contiene sobre que el puesto en cuestión se encuentra desactivado en la Relación de Puestos Militares, ya que de hecho ese puesto existe y se anunció su cobertura en publicaciones de marzo y julio de 2021; además se señala que la sucesión de mando se produjo conforme a la Orden Ministerial 50/11, y se acredita por la designación expresa que el PAHUET hizo al demandante con carácter interino, y así se publicó en Orden del Acuartelamiento de Atocha en A Coruña.

Se añade que el citado escrito que obra al folio 20 del expediente nunca se notificó al demandante, quien de hecho ha venido desempeñando la Representación del PAHUET desde el 1 de noviembre de 2019.

Se señala que los procedimientos en materia de retribuciones del personal militar tienen un plazo de seis meses para su resolución y notificación, siendo un procedimiento previsto en el Reglamento de Retribuciones. Se indica que desde que presentó la solicitud y hasta que solicitó la certificación de silencio positivo, incluso descontando plazos de suspensión como consecuencia del estado de alarma, se habría excedido el referido plazo. Se señala que la falta de respuesta expresa en seis meses permite entender estimado lo solicitado, al amparo del artículo 25 de la LO 9/11 de derechos y deberes de los miembros de las FAS; artículo 141,3º de la Ley 39/07 de la Carrera Militar y 24 de la Ley 39/15. Se cita sentencia de esta Sala en esta materia.

Se señala que, producido el silencio administrativo estimatorio, la resolución expresa posterior que desestima la solicitud, es nula de pleno derecho, de acuerdo con el artículo 21 de la ley 39/15.

Se reitera que el Reglamento de Retribuciones señala en su artículo 22 expresamente el plazo de resolución, lo cual implica que se trata de un verdadero procedimiento, siendo una solicitud retributiva perfectamente regulada y a tramitar mediante procedimiento formalizado.

En cuanto al argumento de la Administración de que la solicitud habría de entenderse desestimada por silencio, por tratarse de materia de 'destinos', conforme al artículo 141,3º de la Ley 39/07 de Carrera Militar, se señala que la cuestión suscitada es sobre materia retributiva, y no sobre ninguna de las materias para las que el precepto citado indica el silencio desestimatorio; así, se manifiesta que nunca se solicitó un destino distinto al que se ocupaba, sino que lo que se reclamó fue un complemento retributivo, pues con arreglo a las normas de sucesión de mando tuvo que hacerse cargo con carácter interino de la Jefatura de una UCO del Ejército de Tierra como es la Representación del PAHUET, por lo que se considera acreedor legítimo de las retribuciones correspondientes.

Respecto a las razones de fondo de su pretensión, se invoca el artículo 25 de la LO 9/11 de derechos y deberes de los miembros de las FAS, relativo a retribuciones, estableciendo la equiparación con las retribuciones de los funcionarios civiles de la AGE si bien adaptándolos a las peculiaridades de la carrera militar y sus cometidos. Se indica que el complemento específico se constituye por el componente general y por el componente singular, siendo superior el señalado para Coronel y Teniente Coronel en relación al de Subteniente. Se manifiesta que la vacante de Jefe de la Representación del PAHUET en A Coruña, al igual que el resto de las representaciones del mismo en otras provincias, está previsto para su desempeño por Coronel o Teniente Coronel, y cuenta con un componente singular del complemento específico superior al previsto anualmente para la vacante de subteniente; se indica que el demandante se ocupó de las funciones y responsabilidades de la representación referida de forma ininterrumpida, y sin embargo sus retribuciones se correspondieron con la vacante de subteniente al que fue destinado.

Se alega la jurisprudencia relativa a que el desempeño de determinado puesto, al que se reconocen concretos complementos, ha de conllevar el necesario reconocimiento para quien desempeña esas mismas funciones y puesto, retribuyéndose los complementos por el puesto realmente desempeñado.

Se manifiesta que la propia Administración demandada reconoce esta jurisprudencia, y lo plasma en la Resolución 434/193/2019 del Subsecretario de Defensa, de 11 de octubre, por la que se establecen criterios para la asignación del componente singular del complemento específico que corresponde por el desempeño de puesto de forma interina.

Se alude a los hechos que acreditan el ejercicio de forma interina de la representación de que se trata, y la realización de las funciones correspondientes, indicando además que no se considera necesario en este caso acreditar esto último, pues las Reales Ordenanzas (artículo 55,2) establecen que la responsabilidad en el mando no es renunciable ni puede ser compartida, por lo que el pleno ejercicio del mando de la Unidad o Dependencia es hecho amparado por presunción legal que no requiere prueba, y sin que en cualquier caso el ejercicio del cargo haya sido cuestionado por la Administración.

Se invoca asimismo el RD 1314/2005, que aprueba el Reglamento de Retribuciones del personal de las FAS, que recoge que han de abonarse las retribuciones previstas para el puesto realmente desempeñado, aunque sean correspondientes a un empleo superior al que se ostenta.

Por tanto, se considera que el demandante cumple con las condiciones y circunstancias para hacerse acreedor del complemento que reclama, y sin que pueda ser aceptada la manifestación de que el puesto por el que se reclama no estaba activado en la Relación de Puestos Militares, ya que se trata de vacante anunciada hasta en dos ocasiones en el año 2021, y en la que se nombró como interino al demandante a través de los Jefes de su Unidad de destino e instalación, y respecto al cual en cualquier caso tuvo que asumir unos cometidos y responsabilidades.

Se fija seguidamente la cuantía que considera correspondiente desde noviembre de 2019, cuando comenzó a ejercer el cargo, y hasta septiembre de 2021 cuando el demandante pasó a situación de reserva por edad cesando en el destino que ocupaba, concretándola en 4905,58 euros.

SEGUNDO.- Alegaciones de la Administración demandada.

Por la Abogacía del Estado se formula oposición a la demanda.

En cuanto al alegato del actor de que su pretensión habría sido estimada en virtud del instituto del silencio administrativo positivo, se considera que dicha estimación no se habría producido, por una doble orden de razones: En primer lugar porque el instituto del silencio positivo no va dirigido para la eventual estimación de cualquier solicitud que pudiera formularse ante la Administración, sino de aquellas solicitudes que tienen anclaje en un procedimiento formalizado y legalmente establecido, lo cual no acontece en solicitudes como la formulada por el aquí recurrente de abono de retribuciones superiores por el desempeño de funciones propias de otro puesto desempeñadas con carácter interino. Y, en segundo lugar, porque incluso considerando a efectos dialécticos que dicha solicitud se refiriera a un procedimiento formalizado y establecido, es lo cierto que la regulación legal establece que los efectos ante la falta de resolución en plazo son desestimatorios al referirse a una solicitud relacionada o vinculada con la materia de destinos del personal militar y en este sentido se cita el art 141.3 de la Ley 39/2007 de 19 de noviembre de la Carrera Militar.

Se considera asimismo que la sentencia de la sala y sección que es citada por el actor en el escrito de demanda, considerando que se había producido la estimación por silencio ante una pretensión análoga a la que ahora se trata, no es aplicable, al referirse a la anterior Ley 30/1992 mientras que la nueva solicitud ya tiene lugar tras la Ley 39/2015; y, por otro lado, porque con posterioridad a ella es cuando la sala 3ª del TS hizo mención a que el silencio positivo no se produce respecto de cualquier solicitud que pueda formularse ante la Administración, existiendo varias resoluciones judiciales que entienden que en este caso el silencio ante la falta de resolución y notificación en plazo se entiende desestimada la solicitud.

Respecto al fondo de la pretensión, se alega que existe un óbice fundamental para la estimación de la pretensión del actor, y es que éste no podía desempeñar con carácter interino el puesto que en su día estaba previsto para el Jefe de la Representación del PAHUET en A Coruña. Así, tratándose de puesto perteneciente al ET resulta necesario atender a lo que sobre sucesión de mando se establece en dicho Ejército, lo cual remite a las Normas sobre mando y régimen interior de las Unidades e instalaciones del ET aprobadas por Orden Ministerial 50/2011 de 28 de julio. Se cita el art 10 de la Orden, relativo al 'carácter del mando'.

Y se manifiesta que, a la hora de la sucesión de mando ha de tenerse en cuenta lo que se establece en el Reglamento de Destinos del Personal Militar Profesional, aprobado por RD 456/2011, de que se podrá suceder en el mando en alguno de los diferentes puestos que se contemplan en las diferentes Unidades, Centros u Organismos del Ministerio de Defensa, y se ha de diferenciar entre las plantillas orgánicas (PO) y las relaciones de puestos militares (RPM), lo cual remite al contenido de los arts 3 y ss de dicho Reglamento, y así conforme su art 3 ' 1. Se entiende por plantilla orgánica la relación cuantitativa y cualitativa de los puestos de la estructura de las unidades del Ministerio de Defensa necesarios para estar en condiciones de cumplir los cometidos que tengan asignados. A la plantilla orgánica se le aplicará el grado de cobertura que se derive del planeamiento de efectivos dando como resultado la relación de puestos militares. 2. Se entiende por relación de puestos militares la relación cuantitativa y cualitativa de los puestos de la plantilla orgánica que se pueden cubrir con personal militar profesional a lo largo del período de vigencia a que se refiera. 3. Se considera destino cada uno de los puestos contemplados en las relaciones de puestos militares. A los efectos de este reglamento los términos cargo, puesto y destino son equivalentes. 4. Se considera puesto vacante, o por extensión vacante, todo destino sin asignar. 5. En el articulado del Reglamento se emplea el término «unidad» con carácter genérico, debiendo entenderse que hace referencia a cualquier unidad militar, buque, centro u organismo'.

Por otro lado existirán Plantillas Orgánicas (PO) de las Unidades del ET (art 4.1.b), siendo su aprobación competencia del Jefe de Estado Mayor del ET (JEME), y a su vez en cada PO existirá una relación de puestos militares (RPM) cuya aprobación corresponde igualmente al JEME (art 5.1), y todo ello teniendo en cuenta que las modificaciones de las características retributivas de las RPM exigirán su aprobación por la Comisión Superior de Retribuciones Militares (art 5.1), y que ' 2. En la relación de puestos militares se especificará para cada puesto su descripción, su asignación por cuerpos y escalas, empleos y especialidades, sus retribuciones complementarias, su clasificación por la forma de asignación, si en él se cumple el tiempo en determinado tipo de destinos necesario para el ascenso, si puede ser ocupado por militares en situación de reserva y los demás requisitos y condiciones necesarios para su ocupación, entre los que podrán incluirse condiciones psicofísicas especiales o límites de edad'.

Al hilo de lo anterior, se manifiesta que, pese a lo que se alega de contrario, es lo cierto que consta en el expediente administrativo que en su día la Dirección de Personal del ET no autorizó que el aquí demandante pudiera ocupar con carácter interino o desempeñar con tal carácter el puesto previsto para el Jefe de la representación del PAHUET en A Coruña, puesto inicialmente previsto para Coronel/Teniente Coronel, porque fue desactivado de la Relación de Puestos Militares (RPM). En consecuencia una vez desactivado de la RPM el destino o vacante que hasta el 30 de octubre de 2019 desempeñaba el Teniente Coronel que lo ocupaba no era posible que el aquí demandante pudiera ocuparlo con carácter interino ni tampoco que pudiera desempeñar las funciones propias de aquél, lo cual evidentemente se erige en circunstancia impeditiva del abono de unas retribuciones asociadas a un puesto desactivado y por tanto inexistente que a su vez impedía el desarrollo de unas funciones que ya no eran las propias de dicho puesto y que eran las que podrían justificar su percepción por el aquí demandante.

Se indica que a lo anteriormente dicho no obsta la documentación que se aporta de contrario, porque es claro que a quien compete la activación o desactivación de los distintos puestos de la RPM es a la Dirección de Personal del ET, que obviamente no puede quedar vinculada en este aspecto a lo que las distintas UCO,s del ET pueda considerar, como tampoco el personal militar destinado en ellas, de forma que el hecho que la Secretaría Técnica del PAHUET o que la Jefatura del Acuartelamiento de Atocha nombraran y designaran al aquí demandante como Jefe interino de la Representación del PAHUET en A Coruña o bien debe considerarse un error (porque no es posible ocupar interinamente un puesto que no existe) o debe admitirse únicamente con los limitados efectos en otros ámbitos, pero no en el de destinos o de retribuciones, y sin que por tanto tales documentos sean suficientes para reconocer el derecho del aquí demandante a percibir las concretas retribuciones reclamadas previstas para otro puesto distinto al suyo.

TERCERO.- Estimación de la pretensión por silencio administrativo.

El primer motivo para impugnar la actividad administrativa de que se trata por la parte recurrente es la consideración de que la petición en su momento realizada, de que se le retribuyese el componente singular del complemento específico del puesto de Jefe de la Representación del PAHUET que estaba desempeñando de forma interina, habría sido estimada por silencio administrativo.

De hecho, como consta en el escrito presentado el 14 de septiembre de 2020, y al que se dice dar contestación en la resolución impugnada de 3 de marzo de 2021, lo que se interesaba en primer lugar por el solicitante era que se expidiese el correspondiente certificado administrativo de silencio positivo, y sólo subsidiariamente, que se resolviese expresamente en sentido estimatorio su pretensión.

Al efecto, considera el demandante que habría operado el silencio positivo, al haber transcurrido más de seis meses entre la presentación de su solicitud de complemento retributivo en noviembre de 2019, y con entrada en el registro administrativo de 2 de diciembre de 2019, y la fecha de 14 de septiembre de 2020 cuando solicita que se expida la certificación de silencio, así como entre aquella solicitud primera y la resolución ahora impugnada, de fecha 3 de marzo de 2021, que desestima su reclamación.

Se señala la aplicación del artículo 24 de la Ley 39/15, en relación con la previsión que se hace en el RD 1314/05, que aprueba el Reglamento de retribuciones del personal de las FAS, y que establece el plazo para resolver los procedimientos en materia de retribuciones e indemnizaciones en seis meses.

Al respecto, ha de recordarse que en el artículo 24 de la Ley 39/15 se dispone '1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa, legitima al interesado o interesados para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley o una norma de Derecho de la Unión Europea o de Derecho internacional aplicable en España establezcan lo contrario. Cuando el procedimiento tenga por objeto el acceso a actividades o su ejercicio, la ley que disponga el carácter desestimatorio del silencio deberá fundarse en la concurrencia de razones imperiosas de interés general.

El silencio tendrá efecto desestimatorio en los procedimientos relativos al ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el artículo 29 de la Constitución , aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, impliquen el ejercicio de actividades que puedan dañar el medio ambiente y en los procedimientos de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

El sentido del silencio también será desestimatorio en los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones y en los de revisión de oficio iniciados a solicitud de los interesados. No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase y notificase resolución expresa, siempre que no se refiera a las materias enumeradas en el párrafo anterior de este apartado'.

La reclamación efectuada por el demandante no se incluye entre las citadas como excepción al sentido positivo del silencio, y además, como se alega en la demanda, el hecho de que en el artículo 22 del Reglamento de Retribuciones del personal de las FAS se establezca expresamente que ' En los procedimientos administrativos relativos a retribuciones del personal militar e indemnizaciones por razón del servicio, el plazo máximo en que debe notificarse la resolución expresa es de seis meses, contado a partir de las fechas indicadas en el art. 42.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ',lleva a considerar que esa solicitud del actor se incardina en un procedimiento reglado, de forma que no es de aplicación la jurisprudencia que se cita en la resolución impugnada, y se reitera en la contestación por el Abogado del Estado, según la cual el artículo citado cuando se refiere a solicitudes se refiere a solicitudes insertadas en determinados procedimientos, a los que les resultan de la aplicación las correspondientes normas, y no a cualquier pretensión, por descabellada que fuera, que no pueda ser considerada integrante de un determinado procedimiento administrativo.

Dicho lo anterior, ha de rechazarse la primera objeción que se señalaba por la Administración para considerar inaplicable en este caso el sentido positivo o estimatorio del silencio administrativo ante lo solicitado por el demandante.

En segundo lugar, se oponía por la Administración a la estimación por silencio que, dado que se estaba reclamando un componente del complemento específico en relación a concreto puesto, habría de considerarse la reclamación más que en materia de retribuciones en materia de 'destinos', pues la reclamación del interesado cobraría naturaleza a partir de la ocupación del destino o puesto en cuestión, en el caso de que se le hubiera autorizado, y que por ello sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 141.3 de la Ley 39/2007 de 19 de noviembre, de la carrera militar.

De acuerdo con esta alegación, por tanto, cabría entender excepcionado el sentido generalmente positivo del silencio en procedimiento iniciado a solicitud del interesado, por la existencia de una norma con rango de ley o una norma de Derecho de la Unión Europea o de Derecho internacional aplicable en España que establezcan lo contrario.

Al respecto, en el artículo 141,3º de la Ley 39/2007, de la carrera militar, se señala ' 3. En los procedimientos en materia de evaluaciones, ascensos, destinos, situaciones y recompensas cuya concesión deba realizarse a solicitud del personal de las Fuerzas Armadas, si la Administración no notificara su decisión en el plazo de tres meses o, en su caso, en el establecido en el correspondiente procedimiento, se considerará desestimada la solicitud, quedando expedita la vía contencioso-administrativa'.

Sin embargo, pese a lo que se alega por la demandada, no puede considerarse que la solicitud efectuada por el demandante haya de encuadrarse en materia de destinos, ni en ninguna otra de las citadas en el precepto transcrito, pues aunque se refiere a retribuciones por ejercicio de determinado cargo, no se está reclamando un destino o cambio en el mismo respecto a lo que se considera ya existente, sino las retribuciones correspondientes al mismo, lo cual es claramente materia retributiva.

En esta línea cabe citar la sentencia de esta Sala nº 983/2009 de fecha 18 de noviembre de 2009, en la cual se reconocía el efecto positivo del silencio ante la falta de respuesta en plazo a una reclamación similar, de abono de retribuciones complementarias correspondientes a puesto desempeñado con carácter interino en el ámbito también del Ejército, indicando ' En el caso presente, desde que tuvo entrada en el registro de la Subdirección General de planificación y costes de recursos humanos de la Dirección General de Personal del Ministerio de Defensa, la solicitud del demandante de retribuciones complementarias ( artículo 42.3.b Ley 30/1992 (EDL 1992/17271)), el 3 de marzo de 2006, hasta que se notificó la resolución expresa dictada, el 15 de febrero de 2007, transcurrió un período de tiempo mucho mayor que aquellos seis meses, por lo que, con arreglo a lo previsto en el artículo 43.1 de la Ley 30/92 (EDL 1992/17271), ha de entenderse estimada aquella solicitud por silencio, sin que la resolución expresa posterior denegatoria pueda tenerse en cuenta, ya que únicamente podía decidirse en sentido confirmatorio de la estimación por silencio administrativo.

Por la Abogacía del Estado se alega que, al tratarse de un procedimiento de evaluaciones, clasificaciones y ascensos, de conformidad con lo establecido en el artículo 159.3 de la Ley 17/1999 , los efectos del silencio son desestimatorios. Este argumento no puede ser acogido ya que aquel precepto podría operar respecto a la segunda petición que el actor dedujo en su día, es decir, la relativa a la anotación en su hoja de servicios del tiempo de desempeño del cargo de jefe de la asesoría jurídica a fin de que sea tenida en cuenta a los efectos de evaluaciones y clasificaciones, pero precisamente esa segunda solicitud ha sido excluida de lo reclamado en el suplico de la demanda, sin que pueda extenderse a lo relativo a la reclamación de retribuciones ya que, como hemos visto anteriormente, la misma tiene un plazo para dictar y notificar la resolución expresa, de modo que el incumplimiento del mismo ha de someterse al régimen del artículo 43.1 y 2 de la Ley 30/1992 . (...).

La nueva regulación que respecto al silencio administrativo parte de la Ley 4/1999, de 13 de enero (EDL 1999/59899), de reforma de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, significa una mutación importante que no puede ignorarse desde que aquélla entró en vigor. La exposición de motivos de la Ley 4/1999 explicaba el cambio producido al argumentar: 'No podemos olvidar que cuando se regula el silencio, en realidad se está tratando de establecer medidas preventivas contra patologías del procedimiento ajenas al correcto funcionamiento de la Administración que diseña la propia Ley. Pues bien, esta situación de falta de respuesta por la Administración -siempre indeseable- nunca puede causar perjuicios innecesarios al ciudadano, sino que, equilibrando los intereses en presencia, normalmente debe hacer valer el interés de quien ha cumplido correctamente con las obligaciones legalmente impuestas'. De ese modo, en el actual artículo 43.1 de la Ley 30/1992 (EDL 1992/17271) se dispone que 'en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada o desestimada por silencio administrativo, según proceda, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 4 de este artículo'. En consecuencia, no basta con que la resolución se dicte sino que dentro del plazo máximo además ha de notificarse, porque en la actualidad este acto de comunicación se integra con la resolución a efectos del silencio administrativo. La regla general del silencio positivo se recoge seguidamente cuando en el apartado 2 de aquel artículo 43 se establece que 'los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario. Quedan exceptuados de esta previsión los procedimientos de ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el art. 29 de la Constitución (EDL 1978/3879), aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, así como los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones, en los que el silencio tendrá efecto desestimatorio'.

La única norma con rango de ley que se ha dictado después de la Ley estatal 4/1999 es la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social, que en el Anexo II de su disposición adicional 29 ª contiene una relación de los procedimientos incluidos en la excepción prevista en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992 (EDL 1992/17271), entre los que no se halla el que ahora nos ocupa.

En consecuencia, el acogimiento del silencio positivo obliga a la estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto, pues, tal como se contiene en la exposición de motivos de la Ley 4/99, el silencio administrativo positivo produce un verdadero acto administrativo eficaz ( art. 43.3 Ley 30/1992 (EDL 1992/17271)), que la Administración pública sólo podrá revisar de acuerdo con los procedimientos de revisión establecidos en la Ley'.

Y, si bien, como se indica por el Abogado del Estado, se trata de sentencia dictada al amparo de la anterior Ley 30/92, sus fundamentos siguen siendo aplicables en este aspecto bajo la vigencia de la Ley 39/15, y debiendo subrayarse que lo relevante de la cita es sobre todo el hecho de que en este caso se reconocía el carácter retributivo o económico de la reclamación que efectuaba el interesado, y sin considerar la misma como reclamación en materia de 'destinos', y reclamándose también por retribuciones correspondientes a puesto desempeñado interinamente.

En consecuencia, en atención a lo expuesto, procede estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Justiniano, por cuanto la solicitud en materia retributiva por él efectuada, relativa al abono del componente singular del complemento específico asociado al Jefe de Representación del Patronato de Huérfanos del Ejército de Tierra en A Coruña, cargo que desempeñó con carácter interino, ha de considerarse estimada por silencio administrativo. Y ello implica que la resolución impugnada, de carácter desestimatorio, es nula de pleno derecho por contravenir lo dispuesto en el artículo 24, 3º de la Ley 39/15, según el cual '3. La obligación de dictar resolución expresa a que se refiere el apartado primero del artículo 21 se sujetará al siguiente régimen: a) En los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo...'

CUARTO.- Fondo del asunto.

Sin perjuicio de lo anterior, y ante lo que consta en el expediente administrativo y los documentos aportados por la parte demandante, ha de considerarse que aunque no operase el sentido positivo del silencio administrativo ante la petición del demandante, igualmente ésta habría de ser acogida, considerándose no conforme a derecho la desestimación de la solicitud que contiene la resolución de 3 de marzo de 2021 impugnada.

Así, frente a la alegación del demandante de venir desempeñando de forma interina el puesto de Jefe de la representación del PAHUET en A Coruña, a los efectos de reivindicar su derecho al componente singular del complemento específico correspondiente a ese puesto, se opone por la Administración con carácter principal que el demandante no podía desempeñar ese puesto, por cuanto en aplicación de las Normas sobre mando y régimen interior de las Unidades e instalaciones del Ejército de Tierra, aprobadas por Orden Ministerial 50/11, no consta que se hubiera autorizado por la Dirección de Personal al demandante a ocupar ese puesto, el cual se indica que estaba 'desactivado de la Relación de Puestos Militares'.

Sin embargo, pese a lo indicado por la Administración demandada, es lo cierto que consta en el expediente administrativo que en fecha 11 de noviembre de 2019 se remitió al demandante un oficio por el Secretario Técnico del Patronato de Huérfanos del Ejército de Tierra, con el siguiente contenido: ' Por haber cesado en su destino al pasar a la situación de Reserva el 31/J 0/19 el TCOL. D. Carlos Daniel, con fecha 1 de noviembre se hace Vd. cargo de la Jefatura de JMAPER (LA CORUÑA), con carácter interino, hasta la cobertura de la correspondiente vacante. Lo que se le comunica para su conocimiento y efectos'. Y que consta publicada Orden del Acuartelamiento de Atocha en A Coruña, en fecha 12 de Noviembre de 2019, firmada por el Teniente Coronel Jefe de la UCG, haciendo constar 'ORDEN DE LA REPRESENTACIÓN DEL PAHUET EN A CORUÑA (JMAPERl) ARTÍCULO ÚNICO: RELEVO DEL MANDO: Por haber cesado en el destino, el pasado día 31 de Octubre, el Tcol. D. Carlos Daniel con motivo de su pase a la situación de reserva por Resolución 562116746/19 B.O.D. N. 0 209 de fecha 24/10/2019, pasa a hacerse cargo del Mando el Sttc. D. Justiniano, que lo desempeñará con carácter interino'.

Cierto es que, ante la comunicación remitida por el Secretario Técnico del Patronato de Huérfanos del Ejército de Tierra a la Dirección de Personal, se contesta por ésta, firmado por el Coronel Secretario Técnico de la Dirección de Personal del ET, en fecha 14 de febrero de 2020, que ' Como contestación al mensaje de s/ref, le comunico que NO se autoriza la ocupación con carácter interino por parte del Subteniente Justiniano del puesto..., que ocupaba el TENIENTE CORONEL D. Carlos Daniel, toda vez que el puesto se encuentra desactivado en la Relación de Puestos Militares' - documento obrante al folio 20 del expediente-, pero también lo es que tal comunicación es muy posterior a la comunicación al demandante de que pasaba a ostentar el cargo de forma interina, y a la solicitud por él efectuada para que se procediese a abonarle el componente singular del complemento específico del puesto en cuestión. Además, esa comunicación no consta que se haya practicado con el demandante, como interesado, y, en cualquier caso, a los efectos de la realización efectiva o real de las funciones del cargo, por la Administración no se niega en ningún momento que por D. Justiniano se hubiera llevado a cabo esas funciones y responsabilidades, por lo que, considerando el ejercicio efectivo no podría ampararse la negativa de la Administración al abono de las retribuciones correspondientes.

Así, de acuerdo con el artículo 3 del Real Decreto 1314/2005, de 4 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de retribuciones del personal de las Fuerzas Armadas, '3. El complemento específico estará constituido por el componente general y el componente singular que tenga asignado el puesto, con las excepciones contempladas en el capítulo IV, y se devengará en las mismas condiciones que se establezcan para el personal funcionario incluido en el ámbito de aplicación de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, en los términos de la Ley 7/2007, de 12 de abril.

El componente general es la parte del complemento específico que se percibe en función del empleo que se tenga, siguiendo un orden jerárquico dentro de cada categoría. El importe mensual para cada empleo se establece en el anexo III.

El componente singular es la parte del complemento específico que retribuye las especiales condiciones en que la unidad de destino desarrolla su actividad, así como, dentro de ella, las particulares condiciones de responsabilidad, preparación técnica, peligrosidad y penosidad del puesto. Los puestos podrán tener asignado un componente singular de los establecidos en el anexo IV, que figurará en la correspondiente relación de puestos militares. La percepción de este componente es independiente del empleo del militar que ocupe el puesto'.

Y señalándose en el artículo 11 de la misma norma ' Los miembros de las Fuerzas Armadas que ocupen puestos de trabajo incluidos en las relaciones de puestos de trabajo del Ministerio de Defensa y sus organismos autónomos, percibirán las retribuciones básicas que correspondan de acuerdo con lo dispuesto en este reglamento y las complementarias asignadas al puesto que desempeñen'.

El abono de las retribuciones correspondientes al puesto realmente desempeñado, o al ejercicio de las funciones esenciales de éste, se apoya en jurisprudencia reiterada, como la que se cita en la demanda y conclusiones, pudiendo traerse a colación la sentencia de esta Sala y Sección nº 588/21 de 13 de octubre, que también se refiere a impugnación de la desestimación de solicitud de abono de componente singular del complemento específico de puesto en el ámbito del Ejército de Tierra, y en la que se hace remisión a sentencia anterior de fecha 30 de junio de 2.021 dictada en el Recurso de Apelación Nº 87/2021, que refiere: ',.., Antes del examen de lo que propiamente constituye el segundo motivo en que se funda la apelación conviene repasar la jurisprudencia que exige la prueba de la identidad funcional plena para que prospere la reclamación de las diferencias retributivas por el desempeño de un puesto de categoría superior. La moderna jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, plasmada en las sentencias de 18 de enero de 2018 (recurso de casación 874/2017 ), 3 de julio de 2018 (RC n.º 4990/2016 ), 7 de mayo de 2019 (RC n.º 1780/2018 ) y 16 de julio de 2019 (RC 798/2017 ), exige la existencia y aportación de un puesto distinto al del/la recurrente con retribuciones complementarias superiores como término válido de comparación, de modo que se exige la acreditación de que el/la demandante realiza la totalidad de esas funciones de categoría superior para que pueda acogerse su pretensión de que se le asignen esos mayores emolumentos. Con arreglo a esa doctrina jurisprudencial, al funcionario que acredita la realización de las funciones de un puesto de trabajo distinto del suyo y con retribuciones complementarias superiores se le deben satisfacer los complementos de destino y específico del que efectivamente ha desempeñado. En el fundamento de derecho cuarto de la STS 18/1/2018 se argumenta: ' Nadie ha discutido en todo el litigio que, efectivamente, existe una jurisprudencia consolidada según la cual al funcionario que acredita la realización de las funciones de un puesto de trabajo distinto del suyo y con retribuciones complementarias superiores se le deben satisfacer los complementos de destino y específico del que efectivamente ha desempeñado. Esa jurisprudencia no ha considerado que el significado del nombramiento en el que se detiene el escrito de oposición impidiera dar igual trato retributivo a quien realice iguales cometidos. El mismo hecho de que se haya formado y mantenido pone de manifiesto una realidad de la Administración Pública: la existencia de supuestos en que funcionarios realizan cometidos de puestos que no son los suyos o qué puestos de trabajo con el mismo contenido funcional tienen asignados complementos diferentes. Se trata, desde luego, cuando menos de una disfunción, pero es un fenómeno que se ha dado en la medida suficiente para que el Tribunal Supremo haya llegado a establecer esa doctrina. Asimismo, debe destacarse que es una práctica imputable a la propia Administración, que es la que debe asegurar la correcta provisión de los puestos de trabajo necesarios para el cumplimiento de sus funciones y crear las condiciones en las que no exista la posibilidad o la necesidad de que funcionarios destinados en un determinado puesto realicen las tareas de otro,..., Dice así: «Artículo 24. Retribuciones complementarias. La cuantía y estructura de las retribuciones complementarias de los funcionarios se establecerán por las correspondientes leyes de cada Administración Pública atendiendo, entre otros, a los siguientes factores: a) La progresión alcanzada por el funcionario dentro del sistema de carrera administrativa. b) La especial dificultad técnica, responsabilidad, dedicación, incompatibilidad exigible para el desempeño de determinados puestos de trabajo o las condiciones en que se desarrolla el trabajo. c) El grado de interés, iniciativa o esfuerzo con que el funcionario desempeña su trabajo y el rendimiento o resultados obtenidos. d) Los servicios extraordinarios prestados fuera de la jornada normal de trabajo». Es significativo que diga 'entre otros, a los siguientes factores' cuando el artículo 23 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto (EDL 1984/9077), de medidas para la reforma de la función pública, no lo hacía y que bajo sus prescripciones se desarrollase la jurisprudencia que se ha seguido manteniendo y que, para la Sala de Madrid, ya no permitirían los preceptos de las leyes presupuestarias. Así, pues, el verdadero obstáculo lo ofrecerían únicamente estos últimos que repiten año tras año en el periodo relevante que las tareas concretas que realicen los funcionarios no pueden amparar su retribución diferente a la que corresponde al puesto para el que se les haya nombrado. Contrastada esa prescripción con el principio de igualdad, concretado ahora en la afirmación de que a igual trabajo debe corresponder igual retribución, no parece representar el impedimento advertido por la Sala de Madrid. La realización de tareas concretas, se supone que de otro puesto mejor retribuido, no es el presupuesto a partir del que se ha formado la jurisprudencia de la que se viene hablando. El dato que ha considerado es, en realidad, el ejercicio material de otro puesto en su totalidad o en sus contenidos esenciales o sustantivos --es la identidad sustancial la relevante-- pero a eso no se refiere la norma presupuestaria porque tal desempeño es algo diferente a llevar a cabo tareas concretas,.., Más modernamente, la sentencia de 21 de octubre de 2020 de la Sala 3ª del Tribunal Supremo (recurso de casación 7114/2018 ), con cita de las de 5 de enero de 2020 (recurso de casación n.º 2952/2017 ) y 10 de febrero de 2020 (recurso casación n.º 4167/2017 ), resume la doctrina jurisprudencial en este punto argumentando que hay supuestos en que la Administración consiente situaciones en que los funcionarios tienen que realizar todas o la parte esencial de las tareas de un puesto distinto, reservado a funcionarios de grupos de titulación superior y de superior nivel de complemento de destino, de modo que en los casos que un funcionario desempeñe la totalidad o las tareas esenciales de un puesto de trabajo distinto de aquél para el que fue nombrado ha de percibir las diferencias retributivas entre los complementos de destino y específico del puesto efectivamente desempeñado y los del suyo,..,'

Por tanto, según lo expuesto, constando que en su momento se designó en la Unidad al demandante para su realización con carácter interino, y no habiéndose negado expresamente por la Administración la realización de las funciones de Jefe de la representación del PAHUET de A Coruña, pues de hecho consta que recibió una felicitación 'por su constante disponibilidad, entrega, dedicación y eficacia en el desempeño como Jefe Interino de la Representación del Patronato en A Coruña...'en fecha 8 de junio de 2020 por parte del Teniente General Jefe del Mando de Personal del Ejército de Tierra (documento aportado con la demanda), no puede considerarse conforme a derecho la desestimación de la solicitud del componente singular del complemento específico de que se trata.

Además, frente a la alegación de la Administración de que no cabría autorizar el desempeño de ese cargo con carácter interino al demandante por encontrarse ' desactivado en la Relación de Puestos Militares', ha de indicarse que no se explica debidamente por la Administración este extremo, que contrasta con la posición que se refleja en las comunicaciones efectuadas por el Secretario Técnico del Patronato de Huérfanos del Ejército de Tierra y otros documentos antes citados, así como con el hecho acreditado de que la vacante en cuestión para la Jefatura de Mando de Personal (A Coruña) para ser cubierta por Coronel/Teniente Coronel con componente singular de complemento específico para retribuir la representación del Patronato de Huérfanos del ET fue anunciada para su cobertura hasta en dos ocasiones en el año 2021.

En consecuencia, en atención a todo lo expuesto, el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Justiniano ha de ser estimado en los términos por él solicitados, esto es, anulándose la resolución recurrida, y reconociendo al demandante el derecho a la percepción del componente singular del complemento específico previsto para la vacante de Jefe de la Representación del Patronato de Huérfanos del Ejército de Tierra en A Coruña, abonándosele la diferencia existente entre el CSCE previsto para dicho puesto y el realmente percibido y previsto para la vacante que ocupa.

QUINTO.- Costas.

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso administrativa, al estimarse el recurso las costas han de ser impuestas a la parte demandada, sin que su cuantía exceda de 1500 euros para gastos de defensa de la parte demandante.

Fallo

FALLAMOS:Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Justiniano contra la resolución de 3 de marzo de 2021 del Teniente General Jefe del Mando de Personal del Ejército de Tierra, por la que se dice desestimar la instancia presentada por el demandante el 14 de septiembre de 2020, en la que solicitaba percibir el componente singular del complemento específico asociado a un puesto que manifestaba ocupar con carácter interino.

Anular el acto administrativo recurrido por ser contrario al ordenamiento jurídico.

Reconocer al demandante el derecho a la percepción del componente singular del complemento específico previsto para la vacante de Jefe de la Representación del Patronato de Huérfanos del Ejército de Tierra en A Coruña, abonándosele la diferencia existente entre el CSCE previsto para dicho puesto y el realmente percibido y previsto para la vacante que ocupa, y condenando a la Administración demandada al abono al recurrente de la cantidad que proceda, con los intereses legales correspondientes.

Imponer a la Administración demandada las costas procesales, con el límite de 1500 euros para gastos de defensa de la parte demandante.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-00-0181-21), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.