Sentencia Administrativo Nº 317/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 373/2011 de 09 de Mayo de 2014

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000373/2011

N.I.G.: 46250-33-3-2011-0002999

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

En la Ciudad de Valencia, a 9 de mayo de dos mil catorce.

VISTO por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Srs. D. JOSE BELLMONT MORA, Presidente, Dª. ROSARIO VIDAL MAS, D. FERNANDO NIETO MARTIN y Dª. BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ, Magistrados, se ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA NUM: 317

En el recurso contencioso administrativo num. 373/11, interpuesto por Dª. Ruth , representada por el Procurador Dª. MARÍA ANGELES MAS VICTORIA y asistida por el Letrado D. JULIO GARCÍA BUENO, contra resoluciones del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Júcar de 28-09-2009 y 12-01-2011.

Habiendo sido parte en autos como Administración demandada la Confederación Hidrográfica del Júcar, a través de la Abogacía del Estado, siendo Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE BELLMONT MORA.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la Administración del Estado demandada contestó a la demanda, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmase la resolución recurrida.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se practicó la propuesta por las partes que resultó admitida y se emplazó a éstas para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido por el artículo 64 de la Ley de la Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación para el día 29 de abril de 2014, en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso-administrativo la resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Júcar de 12 de enero de 2011, desestimatoria del recurso de reposición formulado contra la resolución de fecha 28 de septiembre de 2009, dictada en expediente NUM000 , en la cual se acuerda imponer a la actora una sanción de multa de 27.705.06 euros por una infracción menos grave del artículo 116.3.b) del Real Decreto Legislativo 1/2001 , consistente en derivación de aguas subterráneas sin la correspondiente concesión administrativa de la citada Confederación, y la obligación de indemnizar en 4.067.80 euros por daños al Dominio Público Hidráulico.

Con fecha 4 de septiembre de 2008 se formuló denuncia por el Agente Medioambiental por exceso del consumo de agua en 52.450 m3 y utilización y derivación de agua subterránea a distintas catastrales de las que se captan el día 27 de agosto de 2008, según observado en la inspección realizada, en el PARAJE000 ', polígono NUM001 , parcela NUM002 , cuya inclusión en el Catalogo de Aguas Privadas fue denegada por resolución de la CHJ de 2 de noviembre de 2005.

Con fecha 23 de septiembre de 2008 se dicta propuesta de incoación de expediente sancionador y en fecha 17 de diciembre del mismo año se acuerda la incoación del mismo por ' derivación de aguas subterráneas para el riego de superficies transformadas de secano a regadío sin la correspondiente concesión de la CHJ '.

La recurrente formuló alegaciones, sin solicitar la práctica de pruebas. Se continúa la tramitación, y en fecha 2 de febrero de 2009 se emite informe complementario por el Agente Medioambiental en el que se hace constar que existe aprovechamiento de aguas sin contador volumétrico; se dicta Propuesta de resolución y se formulan por la interesada nuevas alegaciones, no proponiendo tampoco pruebas.

En fecha 28 de septiembre de 2009 se dicta Resolución sancionadora y frente a la misma se interpone recurso de reposición, desestimado mediante Resolución que se impugna.

Contra la misma se interpone recurso contencioso administrativo, alegando en la demanda: a) Prescripción de los hechos; b) Caducidad del expediente; c) Omisión de la notificación del informe de servicio de guardería y de participación en el mismo; d) Falta de prueba, no constando indentificación del funcionario denunciante ni de las actas de inspección; y, e) Falta de tipificación, puesto que se ha producido indeterminación del criterio utilizado para fijar el importe de los daños al dominio público hidráulico, habiendo sido declarada nula la Orden Ministerial de 16 de enero de 2008 por sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2011 . Se refiere que se trata de una explotación que viene funcionado desde hace 25 años, con anterioridad a la Ley de Aguas de 1985.

SEGUNDO.- En la demanda se alega la caducidad del procedimiento sancionador, partiendo de que el expediente se inició el 23 de septiembre de 2008 y la resolución sancionadora se notificó en octubre de 2010, esto es, transcurrido el plazo establecido en el Real Decreto Legislativo 1/2000 para terminar el expediente. Sin embargo la caducidad no se produce porque el cómputo del plazo de la misma no ha de realizarse entre los trámites que señala la demanda.

Para establecer la caducidad de un procedimiento, nos movemos entre dos fechas: el dies a quo y el dies ad quem. Conviene precisar cómo se determinan ambas fechas, pues de ello se pueden derivar importantes consecuencias.

Como la caducidad se trata de expedientes iniciados de oficio, el dies a quo es la fecha del decreto, providencia o resolución administrativa en general que ordena el inicio del expediente en cuestión, a este fin traemos a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2009, Recurso 182/2006 , cuyo Fundamento Jurídico Tercero afirma lo siguiente:

'TERCERO.- Pues bien, sentado que el plazo es de un año, nos corresponde determinar cuál es el 'dies a quo' del mismo. Esta cuestión aparece determinada en el artículo 42.3 a) de la expresada Ley 30/1992 , pues el plazo previsto en dicho apartado 3, y para los del apartado 2, el plazo, en este tipo de procedimientos iniciados de oficio, se cuenta 'desde la fecha del acuerdo de iniciación'. Los esfuerzos argumentales de la mancomunidad recurrente en orden a fijar un 'dies a quo', diferente al establecido por la Ley, que anticipara el día de inicio al levantamiento de acta o toma de muestras, mediante la invocación de la seguridad jurídica del art. 9.3 de la CE , no puede prosperar, a juicio de esta Sala. Así es, la seguridad jurídica precisamente impone que hayan de seguirse los criterios legales previstos para calcular el plazo de la caducidad del procedimiento, sin que puedan realizarse cambios u oscilaciones al margen de la Ley, y en contra de lo dispuesto en la misma. Si tenemos en cuenta, además, que la caducidad es una institución nacida esencialmente para salvaguardar la seguridad jurídica'. Por lo tanto ha de quedar claro que el dies a quo no es la fecha de la Propuesta de Acuerdo de incoación del expediente sancionador de 23 de septiembre de 2008, sino la de la resolución del órgano competente que ordena la instrucción del expediente.

También ha de quedar claro que el dies a quo no es la fecha de notificación al interesado de la resolución de inicio del expediente, sino la fecha en que se firma dicha resolución. La fecha de notificación de la resolución de inicio del expediente, tendrá efectos para interrumpir la prescripción, pero es irrelevante a efectos de caducidad.

Y, finalmente, no hay duda alguna que el dies ad quem para calcular la finalización de un expediente, ya sea a efectos del silencio administrativo como a efectos de la caducidad, es el día de la notificación de la resolución del procedimiento de que se trate.

Tomando todo esto en cuenta, sin partimos de que el expediente se incoa el 17-12-2008 ( folio 7 del expediente), y la resolución sancionadora se notifica a la interesada el 17-10-2009, la caducidad del expediente no se ha producido.

TERCERO.- El presente recurso contencioso-administrativo se centra pues en decidir si es ajustada a Derecho la resolución que se impugna, dictada por la Confederación Hidrográfica del Tajo, ( confirmada en otra resolución en recurso de reposición) que considera a la recurrente responsable de una infracción del art. 116.3.b) del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio .

El art. 116 de dicho Real Decreto Legislativo se refiere a las infracciones administrativas y en concreto el apartado b) considera como tal: La derivación de agua de sus cauces y el alumbramiento de aguas subterráneas sin la correspondiente concesión o autorización cuando sea precisa.

Por su parte, el art. 117 se refiere a que:

1. Las citadas infracciones se calificarán reglamentariamente de leves, menos graves, graves o muy graves, atendiendo a su repercusión en el orden y aprovechamiento del dominio público hidráulico, a su trascendencia por lo que respecta a la seguridad de las personas y bienes y a las circunstancias del responsable, su grado de malicia, participación y beneficio obtenido, así como al deterioro producido en la calidad del recurso, pudiendo ser sancionadas con las siguientes multas:

Infracciones leves, multa de hasta 6.010,12 euros (1.000.000 de pesetas).

Infracciones menos graves, multa de 6.010,13 a 30.050,61 euros (1.000.001 a 5.000.000 de pesetas).

Infracciones graves, multa de 30.050,62 a 300.506,06 euros (5.000.001 a 50.000.000 de pesetas).

Infracciones muy graves, multa de 300.506,06 a 601.012,10 euros (50.000.001 a 100.000.000 de pesetas).

Por su parte el Real Decreto 849/86, Reglamento de Dominio Público Hidráulico, considera en su art. 316 como infracción menos grave:

c) La derivación de aguas de sus cauces y el alumbramiento de aguas subterráneas sin la correspondiente concesión o autorización cuando sea precisa, así como la realización de trabajos o mantenimiento de cualquier medio que hagan presumir la continuación de la captación abusiva de las mismas, siempre que, en estos últimos supuestos, exista requerimiento previo del Organismo de cuenca en contrario.

Sentada esta normativa general, se deduce claramente que la conducta consistente en derivación de aguas se considera infracción en la normativa vigente.

Alega el recurrente en primer lugar, que en este caso no existe la misma por inexistencia de antijuridicidad y falta de tipificación, y al respecto considera que la conducta del recurrente se limita a ejercer un derecho a uso privativo de aguas subterráneas. Es preciso examinar las alegaciones del recurrente sobre las disposiciones transitorias de las distintas normas que considera que le conceden un derecho al uso privativo.

La ley de 1985 contenía una serie de disposiciones transitorias, que en concreto disponen.

Disposición Transitoria Segunda 1. En el plazo de tres años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley, los titulares de algún derecho conforme a la legislación que se deroga, sobre aguas privadas procedentes de manantiales que vinieran utilizándose en todo o en parte, podrán acreditar el mismo, así como el régimen de utilización del recurso, ante el Organismo de cuenca, para su inclusión en el Registro de Aguas como aprovechamiento temporal de aguas privadas. Dicho régimen será respetado por un plazo máximo de cincuenta años. Quienes, al término de dicho plazo, se encontraran utilizando los caudales, en virtud de título legítimo, tendrán derecho preferente para la obtención de la correspondiente concesión administrativa, de conformidad con lo previsto en la presente Ley.

El carácter opcional de la alternativa que se regula en este apartado excluye cualquier obligación compensatoria para la Administración hacia quien la ejercite, como consecuencia de la transformación del derecho.

2. Transcurrido el plazo de tres años previsto en el apartado 1, sin que los interesados hubieren acreditado sus derechos, aquéllos mantendrán su titularidad en la misma forma que hasta ahora, pero no podrán gozar de la protección administrativa que se deriva de la inscripción en el Registro de Aguas.

3. En cualquiera de los supuestos anteriores, el incremento de los caudales totales utilizados, así como la modificación de las condiciones o régimen del aprovechamiento, requerirán la oportuna concesión que ampare la totalidad de la explotación según lo establecido en la presente Ley.

4. En todo caso, a los aprovechamientos de aguas a que se refiere esta disposición transitoria les serán aplicables las normas que regulan la sobreexplotación de acuíferos, los usos del agua en caso de sequía grave o de urgente necesidad, y en general, las relativas a limitaciones del uso del dominio público hidráulico.

Disposición Transitoria Tercera 1. Quienes, conforme a la legislación que se deroga, fueran titulares de algún derecho sobre aguas privadas procedentes de pozos o galerías en explotación, podrán acreditar en el plazo de tres años, a partir de la entrada en vigor de la Ley y ante el Organismo de cuenca correspondiente, para su inscripción en el Registro de Aguas como aprovechamiento temporal de aguas privadas, tanto su derecho a la utilización del recurso como la no afección, en su caso, a otros aprovechamientos legales preexistentes. La Administración respetará el régimen de explotación de los caudales

2. Transcurrido el plazo de tres años previsto en el apartado 1 de esta disposición, será de aplicación lo establecido en el apartado 2 de la disposición transitoria segunda.

3. En cualquiera de los supuestos anteriores el incremento de los caudales totales utilizados, así como la modificación de las condiciones o régimen de aprovechamiento, requerirán la oportuna concesión que ampare la totalidad de la explotación, según lo establecido en la presente Ley.

4. En todo caso, a los aprovechamientos de aguas privadas a que se refiere esta Disposición Transitoria, les serán aplicables las normas que regulan la sobreexplotación de acuíferos, los usos del agua en caso de sequía grave o de urgente necesidad y en general, las relativas a las limitaciones del uso del dominio público hidráulico'

Pero todavía más claramente la DT Segunda de la Ley 10/2001, sobre Plan Hidrológico Nacional , dispone que:

1. Se otorga a los titulares de aprovechamientos de aguas privadas afectados por lo regulado en la disposición transitoria cuarta de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas, un plazo improrrogable de tres meses contado a partir de la entrada en vigor de esta Ley para solicitar su inclusión en el catálogo de aguas de la cuenca.

2. Transcurrido este plazo sin haberse cumplimentado esta obligación no se reconocerá ningún aprovechamiento de aguas calificadas como privadas si no es en virtud de resolución judicial firme.

Esta norma es directamente aplicable y deroga las anteriores, de modo que la recurrente debió necesariamente atenerse a los plazos previstos para ser incluida en el catálogo, como titular de un aprovechamiento de aguas privadas.

De hecho, la propia recurrente había solicitado una concesión, consciente del hecho de que no había cumplido los plazos previstos en la Ley. Y esta circunstancia supone que no es un ejercicio de un derecho lo que ha realizado, puesto que la concesión no la tenía concedida, sin que pueda argumentarse el hecho de que hubiera utilizado los pozos anteriormente, por haber sido inscritos en años previos a la entrada en vigor de la normativa vigente. Lo cierto es que estaba denegada la concesión, y por tanto, no se trataba de ejercitar un derecho que no tenía en ese momento. Con esta situación, difícilmente puede aceptarse la alegación de falta de tipicidad y antijuridicidad que se argumenta La conducta está descrita como infracción en la Ley de Aguas.

TERCERO.- Se invoca también la prescripción de la infracción basada en que los sondeos se realizaron hace mas de 25 años anteriores a la fecha de la denuncia.

Ahora bien, esa perspectiva es inadecuada porque a la actora no se imputa la construcción del pozo o sondeo (infracción tipificada en el art. 116 h) en cuyo caso la prescripción se computaría desde la fecha en que se realizó el sondeo, o se tuviera constancia de que la confederación conocía su existencia. Por el contrario, el expediente se incoa y se sustancia, y luego se sanciona por el alumbramiento y derivación de aguas el día de la denuncia, es decir, que en un pozo existente, cualquiera que fuera la fecha de construcción del mismo, se alumbre agua en el sentido de extraer a la superficie.

Desde este punto de vista, se trata de saber si el hecho de extraer agua de un pozo en el que el agua se descubrió ya anteriormente o tiempo ha, supone un nuevo acto de 'alumbrar' el agua.

Hay que señalar que si 'alumbrar' supone 'sacar a la luz', hay que entender que la acción se realiza no sólo cuando, tras excavar el pozo, se llega al agua, sino también cuando el agua que está en el acuífero se extrae y se 'saca a la luz'.

Por consiguiente la extracción de agua a la superficie y su utilización en un pozo abierto tiempo atrás, es 'alumbramiento' y esa acción se comete el día de la denuncia, por la que no existe prescripción de la infracción .

En cuanto a la presunción de veracidad y eficacia probatoria de las actas y denuncias formuladas por los Agentes de la Autoridad en el ejercicio de sus funciones ( art. 137.2 Ley 30/1992 y 17 del RD 1398/1993 ), debemos destacar que la Ley 11/2005, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley 10/2001, de 5 de julio, del Plan Hidrológico Nacional, en la Disposición Adicional Segunda se establece que 'La Escala de Agentes Medioambientales de Parques Nacionales pasará a denominarse Escala de Agentes Medioambientales de Organismos Autónomos del Ministerio de Medio Ambiente... Los funcionarios que la integren conservarán el carácter de Agentes de la Autoridad en el desempeño de sus funciones.' Por tanto, los hechos constatados por los funcionarios de la Escala de Agentes Medioambientales que se formalicen en las correspondientes actas tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos e intereses puedan aportar los interesados.

De lo expuesto no cabe obtener otra conclusión que la existencia de una verdadera prueba sobre los hechos imputados a la recurrente en la denuncia formulada en fecha 4 de septiembre de 2008 por el Agente Medioambiental, en la cual se constata la derivación de aguas subterráneas en fecha 27 de agosto de 2008, 'según se observa en la inspección realizada'; prueba no desvirtuada por Dª. Ruth , que en ninguno de sus escritos de alegaciones aportó ni propuso prueba sobre tal extremo. No se aprecia que se haya producido en el expediente administrativo omisión determinante de indefensión.

CUARTO.- Finalmente, la parte recurrente está aludiendo a una infracción en la graduación de la sanción, prevista para la infracción cometida, aludiendo a una indeterminación del criterio utilizado para fijar el importe de los daños causados al dominio público hidráulico, lo que es determinante para la tipificación y graduación de la presunta infracción.

La impugnación de la valoración de los daños ocasionados al dominio público hidráulico, que se hace en el escrito de demanda, no puede tener favorable acogida.

Conviene, antes de nada, dejar sentado que la indicada valoración se ha realizado con arreglo al Acuerdo de la Junta de Gobierno de la Confederación Hidrográfica del Jucar de 14 de junio de 2005, que fija los criterios de aplicación general para la determinación de los daños al dominio público hidráulico en el ámbito de dicho organismo de cuenca: 0'10 Euros por metro cúbico. Constando en el expediente administrativo la superficie regada y su naturaleza de regadío.

Pues bien, la cuantificación de la detracción de aguas realizada se efectúa, ante la ausencia de un contador volumétrico, en base al consumo teórico que se precisa para el riego de las hectáreas regables, según parámetros acordados por la Junta Central de Regantes de la Mancha Oriental en Asamblea General, apoyado en investigaciones llevadas a cabo por el Instituto Técnico Provincial de Albacete fijándose el daño al demanio hidráulico en 4.067,8 euros, resultante de multiplicar por 0'10 euros los 47.678 metros cúbicos teóricamente extraídos.

Esta apreciación de los daños ocasionados al demanio hidráulico se encuentra, en lo que atañe al caso examinado, debidamente justificada a los efectos de los artículos 28.j ) y 118 del Texto Refundido de la Ley de Aguas de 2001 y 326.1 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico , aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril. Dicho de otro modo, lo relevante, a los efectos de fijar la indemnización por los daños ocasionados al dominio público hidráulico, es que en el expediente administrativo, que culmina con la imposición de la sanción, se encuentre justificación y motivación de los daños ocasionados, como sucede en este caso, de modo que tal valoración pueda ser comprendida por el sancionado e impugnada ante los tribunales, y que estos puedan ejercer, por tanto, la función que constitucionalmente tienen encomendada ex artículo 106.1 de la CE .

Sobre la presente cuestión es de interés traer a colación la Sentencia de Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso- adminsitrativo, sección 4, del 28 de junio de 2013 , que tiene declarado lo siguiente:

'Somos conscientes de que esta Sala ha declarado la nulidad de la Orden 85/2008, de 16 de enero (BOE número 25, de 29 de enero de 2008), por la que se establecen criterios técnicos para la valoración de los daños al dominio público hidráulico, mediante Sentencia de 4 de noviembre de 2011, recaída en el recurso de casación nº 6062/2010 . Sucede, sin embargo, que en el caso examinado la determinación de la indemnización por los daños ocasionados no se ha realizado por aplicación de la citada Orden de 2008 del Ministerio de Medio Ambiente, sino que han sido los criterios generales establecidos en la Circular de 2002 del organismo de cuenca los que prestan cobertura a la valoración realizada.

Pero es que, además, debemos señalar que en la citada Sentencia de 4 de noviembre de 2011 , concretamente en el fundamento de derecho quinto 'in fine', se declara que 'Por eso, nuestro pronunciamiento de declaración de nulidad de esta Orden Ministerial no implica su expulsión total y definitiva del Ordenamiento Jurídico, sino una nulidad parcial y sectorial, toda vez que dicha nulidad sólo se declara en la medida que, a través de la misma, se establecen criterios para la determinación de los daños al demanio hidráulico como pauta para la tipificación de las infracciones administrativas en materia de aguas, no en lo demás' . Y añade ' de manera que dicha Orden Ministerial mantiene su validez únicamente en cuanto actúa como parámetro y pauta de concreción del deber de indemnización de los daños ambientales que en dicha Orden se contemplan '. Dicho de otro modo, la norma contenida en dicha orden mantiene su validez respecto de la determinación de los daños ambientales.

Y también somos conscientes que nuestra jurisprudencia ha fluctuado respecto de las consecuencias que han de extraerse de dicha declaración de nulidad de la Orden Ministerial de 2008. Así, encontramos sentencias que a pesar de la aplicación de circulares anteriores a la nulidad de dicha orden ministerial acordaban también la nulidad en parte del acto impugnado (v.gr. STS 10 de octubre de 2012 dictada en el recurso contencioso administrativo nº 590 / 2011 y las sentencias que en la misma se citan). Otras que partiendo de la nulidad de la orden ministerial citada declaran la nulidad de la sanción impuesta, ' salvo en cuanto establece el deber de indemnizar al dominio público hidráulico ', difiriendo su determinación en ejecución de sentencia (v.gr. STS de 27 de diciembre de 2011 recaída en el recurso contencioso administrativo 683/2009 ). Otras que declaran la nulidad de la valoración y rebajan la calificación de la infracción pasando de ser una infracción muy grave a menos grave (v.gr. SSTS 13 de enero de 2012 dictada en el recurso contencioso administrativo nº 220/2008 ), o bien de infracción grave a infracción leve ( STS 17 de mayo de 2012 dictada en el recurso de casación nº 102 / 2010 ). Y en fin, otras que consideran la adecuación de la circular de 2002 para establecer ' criterios fijados por el Comisario de Aguas en la Circular de 26 de septiembre de 2002 que, a su vez, se basa en el Estudio de Impacto Socioeconómico de las inversiones de los regadíos en las zonas regables de la cuenca del Guadalquivir. La aplicación al caso examinado de tales criterios generales no se corresponde con la desviación teleológica invocada ' ( STS 13 de noviembre de 2009 dictada en el recurso contencioso administrativo nº 130/2007 ).

UNDÉCIMO .- De manera que hasta tanto la Administración cumpla lo declarado por nuestra Sentencia de 4 de noviembre de 2011 citada, que acordó la nulidad de la Orden del Ministerio de Medio Ambiente 85/2008, esta Sala, como hemos declarado en nuestras Sentencias de fecha 11 de junio de 2013 (recurso contencioso-administrativo nº 325/2010 ) y de 14 de junio de 2013 (recurso contencioso-administrativo nº 516/2011 ), no puede dejar de aplicar el régimen sancionador previsto en una Ley, concretamente en el Título VII del TR de la Ley de Aguas (artículos 116 y siguientes ) y en el Reglamento del Dominio Público Hidráulico , aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril (artículos 315 y siguientes ).

Es cierto que el mentado reglamento establece en sus artículos 315 a 317 un catálogo de infracciones leves, menos graves, graves y muy graves. Si atendemos a la redacción de los tipos que se establecen en estos artículos, en la redacción aplicable al caso, podemos apreciar que la calificación de la infracción, desde leve a muy grave, se hace en función de la valoración del daño al dominio público hidráulico que reglamentariamente se establezca, según refieren los artículos 117.2 y 118 del TR de la Ley . Es decir, las infracciones se reputan leves si el daño ocasionado no supera los 450,76 euros (tras la reforma operada por el Real Decreto 367/2010, de 26 de marzo se asciende a 3.000 euros), menos graves cuando la valoración de los daños esté comprendida entre 450,77 y 4.507,59 euros (actualmente entre 3.000.01 y 15.000,00 euros), y graves o muy graves cuando se deriven para el dominio público hidráulico daños cuya valoración supere 4.507,59 euros y 45.075,91 euros, respectivamente (tras dicha reforma ascienden a 15.000,01 y 150.000,00 euros, respectivamente).

Ahora bien, aunque la ley hace referencia a la fijación de criterios generales ( artículo 28.j del TR de la Ley de Aguas ) para realizar la valoración de daños, también establece que corresponde hacer dicha valoración en el caso concreto al órgano sancionador ( artículo 118 del mismo TR de la Ley de Aguas y 326 del Reglamento). En este sentido, el citado artículo 326 alude a la valoración o cuantificación de los daños, en los siguientes términos: ' 1. La valoración de los daños al dominio público hidráulico se realizará por el órgano sancionador. A tal efecto y sin perjuicio de las competencias de las Juntas de Gobierno, el Ministro de Medio Ambiente establecerá los criterios técnicos para su determinación. 2. Si los daños se hubiesen producido en la calidad del agua, para su valoración se atenderá al coste del tratamiento del vertido, a su peligrosidad y a la sensibilidad del medio receptor '.

Pues bien, lo cierto es que la valoración corresponde al órgano sancionador y aunque resulta preciso establecer ' criterios generales ' al respecto, sin embargo declarada la nulidad de la ya citada orden ministerial que fijó tales criterios, en los términos antes expuestos, ello no puede comportar la desaparición e inaplicación de todo el régimen sancionador previsto en el TR de la Ley de Aguas de 2001. Habremos de estar, por tanto, al contenido de cada procedimiento sancionador para comprobar, primero, los criterios que se aplicaron para realizar la valoración, y determinar, después, si la proyección de los mismos al caso concreto resultan conformes a Derecho.

Téngase en cuenta que ya el TR de la Ley de Aguas establece los criterios para la calificación de la infracción, que atiende, ex artículo 117.1, a su repercusión en el orden y aprovechamiento del dominio público hidráulico, a su trascendencia por lo que respecta a la seguridad de las personas y bienes y a las circunstancias del responsable, su grado de malicia, participación y beneficio obtenido, así como al deterioro producido en la calidad del recurso.'.

Pues bien, en el caso examinado no se aprecia vulneración del principio de proporcionalidad, pues cualquier actuación de la Administración limitadora de derechos, como es la actividad sancionadora, responde a los criterios de necesidad y adecuación al fin perseguido, y en este caso concurre dicha correspondencia. En la resolución recurrida se ha impuesto la multa de 27.705,06 euros, por la 'gravedad del hecho', que ha consistido en la derivación del uso de un importante volumen de agua sin la correspondiente autorización administrativa. Motivación en la graduación de la infracción que se conecta con los apartados a ) y b) del artículo 131 de la Ley 30/1992 , pues revelan una intencionalidad, no una mera culpa, en la comisión de la infracción, así como un mayor perjuicio ocasionado, en virtud de la expresada forma de comisión. Dicho en términos legales, se aprecia una 'debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada' ( artículo 131.3 de la Ley 30/1992 ).

En definitiva, acreditados los hechos descritos en el ilícito administrativo y realizada una valoración de daños, que acredita y cuantifica el deterioro concreto ocasionado al dominio público hidráulico, el recurso contencioso administrativo debe ser desestimado y confirmadas las resoluciones impugnadas.

QUINTO.- De conformidad con el criterio mantenido por el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , no es de apreciar temeridad o mala fe en ninguna de las partes a efectos de imponer las costas procesales.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª. Ruth contra la resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Júcar de 12 de enero de 2011, desestimatoria del recurso de reposición formulado contra la resolución de fecha 28 de septiembre de 2009, dictada en expediente NUM000 , en la cual se acuerda imponer a la actora una sanción de multa de 27.705.06 euros por una infracción menos grave del artículo 116.3.b) del Real Decreto Legislativo 1/2001 , y la obligación de indemnizar en 4.067.80 euros por daños al Dominio Público Hidráulico; sin hacer expresa condena de las costas procesales.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico, Valencia a